Sentencia Definitiva N° 62/2022

SENTENCIA DEFINITIVA N° 62/2022. Montevideo, 10 de mayo de 2022 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia, en estos autos caratulados “AAA c/ M.S.P y otro -AMPARO-” tramitados ante este Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 14º turno, e individualizados con la IUE 2-21502/2022. RESULTANDO: 1) Que con fecha 05/05/2022 comparecióAAA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, al tenor de la demanda de fs. 353 a 362, manifestando en síntesis: a) Que es una persona de 63 años, diagnosticado con el padecimiento de cáncer de colon moderadamente diferenciado, infiltrante y ulcerado. Dicha patología fue primigeniamente diagnosticada en noviembre de 2017 como cáncer de mama, por lo cual se le realiza estudios resultando como diagnóstico en marzo de 2018 como carcinoma mamario estadio 1. Así fue que recibió radioterapia con buena tolerancia y en mayo de 2018 inició tratamiento con Letrozole junto con Tamoxifeno. En agosto se le realizó fibrocolonoscopía (FCC) la que evidenció tumoración por lo que se plantea posible cáncer de colon derecho con secundarismo hepático. Se realizó cirugía y se diagnosticó definitivamente cancel de colon moderadamente diferenciado, como se dijo al comienzo. Se llega a noviembre de 2019 donde se dispuso suministro de Avastin (por el FNR) con Xelox con mala tolerancia, suspendiéndose el Oxaliplatino y se inicia, en su lugar, con Capecitabine (Xeloda) junto a Avastin. Luego, se solicitó inicio de Bevacizumab y realizados estudios tomograficos de torax, abdomen y pelvis se evidenció la presencia de múltiples nódulos bilaterales y difusos con aspecto probable de secundarismo pulmonar. Ante tal panorama en julio de 2021 se le indica Irinotecán con Avastin. Con dicho panorama, y ante un avance o progresión lesional, su oncóloga tratante ha indicado la nueva línea de quimioterapia por medio del TAS 102 o LONSURF (FTD/TPI-trifluridina/tipiracilo). b) La indicación del fármaco se basa en la evidencia científica (estudios Recourse, fase III), demostrando mejoría en sobrevida global y sobrevida libre de progresión. Es un medicamento que está aprobado por organismos internacionales como la FDA y la EMA, en EEUU y Europa respectivamente. Es el único tratamiento posible para seguir en el estado de la enfermedad que padece, y como no está incluido en el FTM, inicia la presente acción (fs. 353vto-354). Es un tratamiento de quimioterapia para el cáncer que padece la actora, dentro del grupo de los citostáticos antimetabolitos con dos principios activos diferentes. Es utilizado para el tratamiento de adultos con cáncer de colon o recto, también llamado cáncer colorrectal, aplicable cuando está diseminado. Se trata de la única medicación disponible para el control de la enfermedad. Se trata de un fármaco citotóxico. Refiere al estudio RECOURSE, fase III, con evidencia desde el 2015 donde se realizaron estudios aleatorios comparando placebo vs. TAS 102 (fs. 354). c) Sobre el costo del medicamento y al imposibilidad económica. En Uruguay lo distribuye el Laboratorio EFA, y tiene un precio de U$S 5.500 (dólares estadounidenses cinco mil quinientos). A su vez, tal como surge del recibo, la actora es jubilada y percibe $ 13.961, por lo que no puede solventar el precio del medicamento, razón por la que moviliza el amparo, y porque el fármaco no le es proporcionado por no estar incluido en el FTM. Dicho accionar es configurativo de un accionar manifiestamente ilegítimo que violenta su derecho a la vida, la salud y la dignidad humana, por lo que promueve el amparo. d) Refiere a los presupuestos del amparo, la legitimación activa, y en cuanto a la legitimación pasiva del MSP y el FNR hace mención al sistema de salud en nuestro país. En este sentido refiere que MSP es el responsable de dar respuestas a la problemática planteada por los medicamentos y procedimientos de alto costo y está legitimado cuando su omisión o negativa afecta el derecho a ser protegido en el goce de la salud y la vida, conforme a la Constitución y los Tratados Internacionales. En lo concreto, por no respetar el deber constitucional de proporcionar gratuitamente o asegurar los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con los recursos suficientes para obtenerlos por sí, de acuerdo al art. 44 de la Carta. El funcionamiento y estructura del sistema de salud uruguayo y la composición del Sistema Nacional Integrado de Salud, dan cuenta de las políticas de promoción de la salud para una atención integral a la población, sin discriminación. Cita, asimismo, las normas legales que así lo disponen y su alcance (15.181, 17.930, 18.211 y 18.335), particularmente la cobertura universal, orientación integral y de contenido humanista (art. 264 de la Ley 17.930). Pese a lo anterior, el Ministerio ha adoptado una actitud de defensa formal desconociendo la realidad de quien ve afectada su salud por no poder costearse los medicamentos que le permitan sobrellevar una vida digna y de calidad. Sobre la legitimación del FNR, refiere a su estructura y la función que cumple dentro del Sistema Nacional Integrado de Salud, así como los cometidos que la ley le establece. Concluye por tanto en el protagonismo de las entidades demandadas en la determinación de los medicamentos de alto costo que son suministrados y en el cuidado de la salud de los habitantes de nuestro país, lo que justifica su legitimación pasiva. Adiciona que el carácter de persona pública no estatal no lo exime de cumplir con las normas constitucionales, referidas a cometidos esenciales del Estado, lo que ha sido delegado. El FNR está administrado por una Comisión Honoraria que determina las afecciones técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el Fondo. La comisión asesora del FTM está integrada también por un representante del FNR. Este cúmulo de atribuciones lo coloca en un lugar de relevancia para la admisión de medicamentos, a recibir por la población; por lo que tiene legitimación para ser demandado y condenado. Entiende ratificar su postura con las disposiciones de los arts. 409 y 410 de la Ley 19.889 e) Sobre los derechos conculcados y el marco normativo del derecho a la salud (fs. 357-358vto), refiere a los arts. 7 y 44 de la Constitución como forma de ingreso del derecho a la Salud y ciertas normas internacionales donde se apoya el mismo derecho y su consagración o reconocimiento (Declaración Universal de 1948, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre del mismo año, pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Económicos Sociales y Culturales de 1966, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros). Antes refirió a las disposiciones de origen legal (Leyes 9.202 y 18.256) sobre asistencia gratuita en caso de pobreza notoria y de disfrute al más alto nivel de vida y salud posible. De ese cúmulo normativo deriva, para la acción de amparo, como requisito de ésta, que se viole o amenace un derecho reconocido expresa o tácitamente en la Constitución, lo que entiende que sucede en el caso de autos con el derecho a la salud. Entiende, en definitiva, que del desarrollo interpretativo de la Constitución (conforme a doctrina y jurisprudencia que cita) se deriva la protección a la salud. f) Sobre la ilegitimidad manifiesta (fs. 359) expresa que se dan por contrariar una regla de derecho, apunta a un análisis laxo del carácter manifiesto de la ilegitimidad, o no restrictivo del término, de lo cual cita doctrina y jurisprudencia. Por tanto, hay ilegitimidad porque le niegan la única posibilidad u opción terapéutica disponible, no proveyéndole la prestación de salud solicitada cuando carece de recursos para solventar el alto precio. g) Adiciona que el derecho a la salud comporta la no discriminación y la equidad en el acceso a las medicinas, expresando que son las necesidades de las personas y no sus privilegios sociales los que guíen la distribución de oportunidades de bienestar. Encuentra su fundamento esto en lo dispuesto en el inciso segundo del art. 44 de la Constitución Nacional, así como la forma en que deben interpretarse las demás disposiciones a la luz de aquella. h) Sobre la ineficacia de otros medios, deriva de la enfermedad en curso y de que el simple devenir del tiempo puede resultar en un agravamiento sustancial de su condición de salud. Cualquier otro procedimiento, ya judicial ya administrativo no resultarían idóneos justamente por el tiempo que insumen con riesgo de pérdida de la vida ante ello. i) Sobre el plazo para accionar, estima que no han trascurrido los 30 días de caducidad, pues entiende que la conducta omisiva consistente en no suministrarle el medicamento la torna una omisión continuada, por ello hasta que no cese la continuidad no comienza a computarse el plazo. Aún incluso de entender que el plazo cuenta desde la notificación de que no le suministrarán el medicamento, está en tiempo hábil. Ofrece prueba, cita normas, doctrina y jurisprudencia, solicita en definitiva que se acoja la demanda y se condene al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a suministrar el medicamento TAS 102 (Trifluridina + Tipiracilo) a la actora, de acuerdo a las indicaciones que formula su médica tratante en el plazo de 24 horas, por todo el tiempo que éste lo determine bajo el apercibimiento de aplicación de sanciones económicas (art. 9 lit. C de la Ley 16.011). 2) Por auto N° 1102 de fecha 05/05/2022 (fs. 363), se tuvo por presentada a la compareciente. Se emplazó y dio traslado de la demanda a los demandados para escuchar sus explicaciones o contestación en audiencia. Se señaló fecha a tales efectos para el día de ayer 09/05/2022 a las 17.00 horas, ordenándose la notificación por Alguacil. Se designó perito, se cometió la aceptación del cargo y efectuó el informe pericial (fs. 366 y 379-380). 3) A la audiencia comparecen las partes, debidamente asistidas y/o representadas, tal como emerge de fs. 386-388 y registros del AUDIRE. 4) Contestan la demanda tanto el FNR como el MSP demandados, del modo que resulta de los escritos que agregaron fs. 373-378 y 381-385 respectivamente. Expresa el FNR en apretada síntesis que: a) Carece de legitimación pasiva pues su actuar se enmarca en la normativa de fuente legal y reglamentaria. Dentro de ella no está previsto el suministro del fármaco que se reclama. No está incluido el fármaco en el FTM, en el anexo III (o “B”), por lo que está impedida de hacer lo que no le ordena, o autoriza, el marco jurídico por el cual se rige. b) El régimen de cobertura del Fondo es bien específico, y existe un procedimiento reglado para el análisis, evaluación y eventual incorporación de fármacos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante FTM) en el cual incluso interviene previamente una Comisión Técnico Asesora a tales efectos. Es el Ministerio de Salud Pública a quien corresponde dirigir la política en la materia y a quien corresponde incorporar o no fármacos al FTM, conforme a la normativa que cita (art. 7 y 45 de la Ley 18.211, 10 de la Ley 18.335 y 462 de la Ley 19.335) y cita jurisprudencia. c) El Fondo es una persona pública no estatal regida por la Ley de su creación y el decreto reglamentario, regida por el principio de especialidad y por tanto se atiene a lo que la normativa la obliga o autoriza, y no estando incorporado el TAS 102 para patología alguna (no está en el FTM), mal podría tener que suministrarlo o financiarlo. Por ello no hay ilegitimidad manifiesta (fs. 376 y ss.), adiciona que no hay ilegitimidad manifiesta porque es el MSP quien no ha incorporado al FTM el TAS-102, y cita jurisprudencia. d) Además de considerar que no hay ilegitimidad manifiesta, expresa que no hay acción u omisión de su parte, pues al no estar incluido y no haberse seguido los pasos legales y reglamentarios para el análisis, no hay conducta que le pueda ser atribuida como desajustada a derecho (fs. 377 y ss.). Cita normas y jurisprudencia, y solicita en definitiva que se ampare la excepción opuesta y se desestime el amparo. Por su parte el MSP expresa: a) Que para que prospere la acción de amparo se requiere que estén presentes todos sus requisitos, entendiendo que no existe en el caso ilegitimidad manifiesta de su parte. b) Que la competencia del MSP es la de adoptar todas las medidas que estime necesarias para mantener la salud colectiva dictando reglamentos y disposiciones necesarias para el fin establecido y conforme ha dicho la Suprema Corte de Justicia el art. 44 de la Constitución no impone cualquier tipo de obligaciones al Estado. Que la Suprema Corte de Justicia ha dicho sobre el derecho de la salud que no es obligación de Estado evitar la muerte, ni lograr el completo bienestar sino brindar prestaciones de salud integrales, igualitarias, humanitarias. Refiere a la escases de recursos económicos para solventar el financiamiento de todos los medicamentos que se requieran. c) Es competencia legal del MSP la obligatoriedad de registro de los fármacos previo a la venta y que las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas públicas en sintonía con el art. 44 de la Constitución, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello justamente lo cumple el SNIS por medio de los prestadores públicos y privados. Requerirle que suministre un medicamento a la Cartera de Estado no es conforme a la normativa que cita. d) Expresa que no hay omisión de su parte, ya que de acuerdo a los recursos presupuestales disponibles y escasos, y la variedad de medicamentos disponibles en plaza, el Estado prioriza y racionaliza para garantía de la sustentabilidad del sistema, el acceso conforme a la normativa indicada y que desde el 2018 se ha actualizado el FTM incorporando nuevos fármacos y procedimientos al mismo. e) En definitiva, entiende que no hay omisión a los deberes que las normas le imponen y por tanto no existe ilegitimidad manifiesta que le sea imputable y para el caso de condena se deberá otorgar un plazo suficiente para el cumplimiento atento a los requisitos necesarios a nivel interno para la autorización del medicamento, según el procedimiento abreviado para este fin. Cita normas, jurisprudencia y solicita en definitiva se desestime la demanda instaurada. 5) Se tuvo por inútilmente tentada la conciliación. Se fijó el objeto del proceso y el objeto de la prueba, y se ordenó sobre el diligenciamiento de los medios probatorios. Acto seguido, se diligenció la prueba testimonial ofrecida y la declaración del perito que ya había confeccionado su informe. Alegaron las partes y conclusa la causa, se convocó con plazo de 24 horas a efectos del dictado y lectura de sentencia con sus fundamentos para la hora y el día de la fecha. CONSIDERANDO: I) Que tal como surge de la demanda de autos, estamos ante una pretensión de condena, específicamente al suministro del medicamento TAS 102 (trifluridina + tipiracilo) por parte de los demandados. II) En la sub-lite el objeto del proceso (así como de la prueba) quedó fijado en la primera sesión de audiencia y consiste “…en determinar si procede hacer lugar a la demanda por darse los requisitos legales de la acción de amparo para proporcionar al actor el medicamento TAS-102, analizando la presencia o ausencia de los requisitos establecidos en la Ley 16.011. Asimismo determinar, en forma previa la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos” tal como resulta de fs. 386, y a los efectos de proceder a decidir sobre la cosa litigada en base a la pretensión deducida como establece nuestro ordenamiento procesal (arts. 197 y 198 del CGP). III) La acción de amparo, reconocida en la Ley N° 16.011 en sus artículos 1 y 2, garantiza la tutela de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución de la República, ante cualquier acto, hecho u omisión, de cualquier sujeto –aún público-, que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta. Procede siempre que no existan otros medios judiciales o administrativos, o cuando, si existieren, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho. A En cuanto a la naturaleza de la acción, VIERA ha expresado citando al Profesor argentino BIELSA: “En el amparo, el juez sólo debe cuidar que el recurrente pueda ejercer en forma idónea la defensa de sus derechos, sin entrar a analizar el fondo de la cuestión; para esto el peticionario tiene siempre la demanda ordinaria o los recursos establecidos en las leyes especiales”. Esto es, la acción o recurso de amparo tiene por finalidad asegurar y garantizar la plena vigencia de los derechos y libertades constitucionalmente consagrados, cuando en forma actual o inminente, sean lesionados, restringidos, alterados o amenazados, con ilegitimidad manifiesta, y no existe otro mecanismo de tutela (o si existiere, resultare ineficaz). IV) Aspectos fácticos circunstanciales inconcusos. Constituyen hechos que no requieren ser probados, en tanto, no fueron controvertidos por los demandados en autos en la oportunidad correspondiente, y por ende no integran el objeto de la prueba: - Que la actora es una paciente de 63 años, que fue diagnosticada con el padecimiento de cáncer de colon moderadamente diferenciado, infiltrante y ulcerado con secundarismo hepático, estadio IV (más ampliamente referenciado en Resultando 1a). - Que la patología ha progresado, sin conocimiento cierto de la mutación o no del gen KRAS, con avance a nivel pulmonar y hepático. - Que el medicamento TAS-102 no está incluido actualmente en el FTM para ninguna patología. - Que la actora carece de los recursos suficientes para solventar las dosis del medicamento que por la presente acción peticiona. - Que no existen a su alcance otros medios o procedimientos que no sean la acción de amparo, con igual o similar eficacia a ésta para obtener lo que se pretende. - Que se presentó administrativamente ante el FNR y el MSP pero sin respuesta favorable. Sea dicho lo explicitado en lo que antecede, en función de lo regulado por el art. 197 incisos 3° ejusdem, para este pronunciamiento. V) El caso concreto y sus circunstancias: La parte actora padece actualmente, y desde el 2017 cáncer de colon moderadamente diferenciado, infiltrante y ulcerado. Dicha patología fue primigeniamente diagnosticada en noviembre de 2017 como cáncer de mama, por lo cual se le realiza estudios resultando como diagnóstico en marzo de 2018 como carcinoma mamario estadio 1. Así fue que recibió radioterapia con buena tolerancia y en mayo de 2018 inició tratamiento con Letrozole junto con Tamoxifeno. En agosto se le realizó fibrocolonoscopía (FCC) la que evidenció tumoración por lo que se plantea posible cáncer de colon derecho con secundarismo hepático. Se realizó cirugía y se diagnosticó definitivamente cancel de colon moderadamente diferenciado, como se dijo al comienzo. Se llegó a noviembre de 2019 donde se dispuso suministro de Avastin (por el FNR) con Xelox con mala tolerancia, suspendiéndose el Oxaliplatino y se inicia, en su lugar, con Capecitabine (Xeloda) junto a Avastin. Luego, se solicitó inicio de Bevacizumab y realizados estudios tomograficos de torax, abdomen y pelvis se evidenció la presencia de múltiples nódulos bilaterales y difusos con aspecto probable de secundarismo pulmonar. Ante tal panorama en julio de 2021 se le indica Irinotecán con Avastin. Con dicho panorama, y ante un avance o progresión lesional, su oncóloga tratante ha indicado la nueva línea de quimioterapia por medio del TAS 102 o LONSURF (FTD/TPI-trifluridina/tipiracilo). Que la enfermedad ha ido progresando pese a los tratamientos realizados, medicación suministrada y los estudios previamente efectuados para lo anterior. El tratamiento recomendado por la oncóloga tratante indica que debe suministrarse Trifluridina+Tipiracilo (TAS-102) cuyo nombre comercial es LONSURF (Laboratorio EFA). El medicamento que ahora se solicita resulta avalado y propuesto en las guías de la National Comprehensive Cancer Network (NCCN) y en las Guías de tratamiento oncológico de la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UdelaR (desde 2020), así como aprobado por la EMA y FDA (desde 2015 y 2016). El Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública entienden que no pueden suministrar un medicamento por no estar en el FTM en el Anexo III. El MSP niega ser un prestador de salud, que tiene a su cargo ser el rector en materia de políticas públicas y contralor sanitario atendiendo al interés general. Que se actualizó el FTM y no fue sugerida su incorporación. VI) Corresponde el análisis en consecuencia de los requisitos de la acción de amparo a la luz del caso y la normativa. Luego y en su medida analizar si los postulados de los demandados son ciertos, pues en gran medida una parte del asunto es determinar si existe ilegitimidad manifiesta. VII) Se adelanta, simplemente, que para este decisor no la hay en tal carácter, no obstante quiero destacar el drama que se presenta al involucrarse temas tan sensibles como la salud -en riesgo- de una persona. El dictado de la conciencia determina que arribe a la solución que racionalmente y con el material actual corresponde, más allá de valoraciones subjetivas sobre las acciones de las agencias estatales, las políticas públicas en materia sanitaria y todo otro elemento extrajurídico que no cabe poner de manifiesto en una decisión basada en el derecho. Se trata el presente de un asunto meditado, contemplado y activamente estudiado. La función jurisdiccional es, resolver conflictos de la vida cotidiana sí, pero no de cualquier modo y con cualquier fundamento, sino que se efectúa dando (buenas) razones jurídicas en base a las cuales se aplica el derecho; articuladas del modo adecuado conforme a su fin, no tanto para persuadir (que tanto de impulso, irracionalidad o sentimiento puede tener), sino para llegar al convencimiento racional o razonable. Un último apunte sobre el enfoque de la cuestión. Todas las opiniones que se han brindado sobre esta materia tan ardua y que tan compleja desde el punto de vista humano se torna, son legítimas y dan cuenta de lo opinable del tema. No solo por la alta autoridad de quienes sostienen una u otra postura, sino por la calidad técnica con la que se ha manejado el asunto. Esto es, básicamente y nada menos, una toma de posición sobre un tema álgido, que no queda ni ha de quedar aún finiquitado. VIII) Tempestividad del accionamiento. El artículo 4 inciso segundo de la Ley N° 16.011, establece que la acción deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1. Se trata de un plazo de caducidad. En este sentido no hay cuestionamiento, sin perjuicio de lo cual resulta que se actuó dentro de los 30 días desde el rechazo de la solicitud (fs. 325-347 y 348-351). IX) El derecho-interés a la salud: Este punto está vinculado a la legitimación activa y especialmente a la existencia y alcance de tal derecho. En primer lugar, como ha sido ya destacado, hay dos grandes vertientes de tal derecho (en sentido amplio): Por un lado el aspecto nuclear consistente en la faz negativa; esto es, en la posibilidad de exigir que nadie lesione ese bien jurídico, a no ser atacado en mi salud actual, no sufrir ilegítimas agresiones contra la salud como estado bio-psico-físico-socio-emocional que implica. Se vincula a la exigencia del resto a un no hacer, es decir, a un no dañar (neminem leadere). Tan fuerte es esta protección al núcleo o primera vertiente del derecho subjetivo salud que incluso recibe sanciones desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando sin afectarlo concretamente (como bien jurídico) se lo pone en riesgo concreto (lesiones personales, graves y gravísimas, aborto no consentido, riña, traumatismos, violencia doméstica, etc.). Cito en este punto un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia “Profundizando en el contenido del concepto de “derecho a la salud” se coincide con Lorenzetti, en cuanto sostiene que la salud, considerada como un bien jurídico cuya titularidad corresponde al individuo, comprende dos aspectos bien definidos: por un lado, como un “bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado ‘derecho a la salud’, ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento”. (Lorenzetti, R., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, ps. 130-131).” (Sentencia Nº 1981/2017, fundamento de la Dra. Elena Martínez). En este sentido también se pronuncia SARLO “…a la altura que estamos en la teoría de los derechos fundamentales, ya no es admisible hablar simplemente del ‘derecho a la vida’ [tampoco del derecho a la salud]. La propia literatura que se cita en los fallos, establece distinciones elementales entre el derecho a la vida como propiedad (que llamaré DVp) y el goce o ejercicio del mismo (DVg). Los fallos debieron aclararnos qué estaba en juego si el DVp o el DVg, lo cual resultaba enormemente relevante porque si bien el DVp no es restringible en nuestro derecho, si lo es el DVg, por razones de interés general,” (el destacado me pertenece) (SARLO, Oscar “Derechos fundamentales y proceso concursal” en ADCU, tomo XXXIX, pág 873). Por otro lado, aparece como conformando un círculo concéntrico más laxo o amplio (en cuyo núcleo está el primero referido), el derecho a la protección de la salud, pero vinculado a un interés legítimo por requerir prestaciones concretas de terceros, o en las palabras de SARLO el Derecho a la Salud como goce o ejercicio (DSg). Como la misma Suprema Corte de Justicia en la sentencia citada señala, derecho a la prestación de salud para la tuición del DSg. Sobre este aspecto es que se insiste y se pretende en la demanda un accionar positivo de los Organismos Públicos consistente, en lo concreto, en brindar el fármaco. Ahora bien, se entiende que ello no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho subjetivo perfecto en sí (a diferencia del primero, o llamado nuclear), sino que conforma un interés legítimo del actor. Así entonces, no cabe dudas de que la parte actora posee legitimación en cuanto se considera amenazada en forma actual en su derecho (en sentido amplio, comprensivo del interés legítimo) a la salud como vehículo que hace posible condiciones de vida y vida digna. Distinto es el grado al que puede acceder y la situación de los sujetos respecto de los que podría pretender tal tuición. X) El manido punto sobre el que gira el gozne de la cuestión radica esencialmente en lo que puede hacerse y respecto de quien en base al art. 44 de la Constitución Nacional. Aquí es donde está la divergencia mayor en la jurisprudencia. El carácter autoejecutable y radicalismo de las expresiones del inciso segundo son los que marcan el sendero. Lo primero a destacar es que si estamos al tenor literal, deberíamos hacerlo para toda la oración. Así pues, la primera parte del inciso segundo comienza prescribiendo un deber que es el de cuidar la salud, y asistirse en caso de enfermedad (como un imperativo). La segunda parte del mismo párrafo adquiere una mayor significancia visto así, en cuanto como se prescribe un deber, de no contar con recursos por estado de indigencia o no tener los suficientes, el Estado debe suministrarlos para prevenir y asistirse. El problema como surgirá de solo verlo, no radica en el caso de autos en la prevención, sino en el aspecto de la asistencia. No se pretende prevenir una enfermedad para evitar asistirse, sino, asistirse por padecer una enfermedad concreta y específica, y asistirse de un modo especial recomendado. Ahora bien, el Estado, conforme a la primera parte del art. 44 marca un mandato de optimización, ordenando legislar, es decir, adoptar disposiciones de rango legislativo para regular (optimizando) el acceso a la salud. XI) Entiendo que el Estado ha dado la asistencia a través de la creación de forma universal y solidaria, que abarca a un amplio margen de la sociedad uruguaya, por medio del Sistema Nacional Integrado de Salud, especialmente por medio del Fondo Nacional de Salud (Leyes Nº 18.211 y 18.131 respectivamente). En el sistema de aporte solidario y universal (en la mayor medida posible en el estado actual de situación), donde se contribuye en base a los ingresos y no las necesidades. Pero se reciben beneficios en forma diferente, no por el aporte, sino por la necesidad de asistencia (art. 44 de la Constitución). Unos habitantes solventan los gastos, necesidades y requerimientos de tantos otros que de por sí no podrían hacer frente a ellos, por medio de la acción estatal, como organizador y rector de la política de salud (a través del SNIS). Cuenta para ello, como articulador, regulador y bajo contralor del Ministerio de Salud Pública, como sistema orgánico a cargo de la salud pública (Ley 9.202 y modificativas) al FONASA. Justamente, administra y distribuye, dentro del ámbito de su actuación (que comprende a la actora ya que beneficiaria de una prestación de pasividad conforme al recibo de haber de fs. 323-324), donde reasigna los aportes individuales a los integrantes del sistema mutual en base a un criterio equitativo que es, el concepto ‘cuota salud’ y la cantidad de afiliados del concreto prestador sanitario. De todos modos, el punto aquí es que el medicamento pretendido por la actora es de un alto precio. El valor de mercado es de U$S 5.500 más impuestos (fs. 321), sin indicar cantidad de esa estimación mensual. Los compuestos activos del TAS-102 son Trifluridina + Tipiracil. No obstante el alto precio habrá que ver los recursos con que cuenta quien lo necesite, para determinar si se cumple, en todo caso, con la ultima parte del inciso 2º de la Constitución de la República. Este aspecto está probado. No solo no está cuestionado, sino que las cifras de ingresos de la actora ya citado y el precio de mercado del fármaco, dan cuenta de la desproporcionalidad entre uno y otro. Ello permite calificar aAAAZ como carente de los recursos necesarios, en términos constitucionales. En definitiva, el Estado garantiza el acceso a un nivel de mínimos de forma universal, que comprenda al mayor número de habitantes de la República posible, brindando progresivamente más prestaciones que cubren distintos padecimientos, y dando soluciones a los problemas de salud de la población. El problema mayor es determinar si en el caso concreto es tal y como lo pretende el médico tratante para su particular y específico paciente. XII) Legitimación pasiva del FNR. Falta de extremos para su configuración. La LUC no modifica ningún aspecto legal vigente en materia de amparos y cobertura de medicamentos o tratamientos. A este respecto cabe señalar que merece un especial y previo pronunciamiento la legitimación pasiva del FNR, quien ha opuesto como excepción de fondo este extremo, expresando que carece de la posibilidad de ser demandado y aún cuando lo fuera, no puede ser condenado. Sobre las generalidades de la legitimación mucho se ha dicho en doctrina y jurisprudencia, con especial cita de VESCOVI, por lo que a fin no de efectuar citas innecesarias y extenderme aún más, remito a todo cuanto se ha dicho sobre el tópico (Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, “Teoría del Proceso”, págs. 129-131) (Enrique VESCOVI y OTROS “Código General del Proceso...” Editorial Abaco, Tomo 3, pág. 394-395) (Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 388/2016 en RUDP No. 1/2018, caso 124, págs. 83-84). En reciente sentencia del TAC 7º, confirmatoria de un amparo desestimado por esta Sede Letrada dijo “En relación al FNR la negativa no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No 16.343, Decretos Nos. 358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No. 17.930). La conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de una determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando la normativa e incumpliendo las funciones que ésta le asigna. También podría ser considerado ilegítimo el comportamiento del FNR si el medicamento o tratamiento estuviere comprendido en el FTM y por la vía de protocolos o guías redujera el campo mayor de suministro que hubiere determinado la resolución de inclusión, como efectivamente se ha entendido en otros procesos de amparo ante nuestros Tribunales...”. (Cfr. sentencia Nº 112/2020 de 31/08/2020). Y respecto de la LUC he dicho antes de ahora, en sentencia del 26/08/2020 en IUE 2-34747/2020 “En cuanto a la incidencia del art. 409 de la Ley Nro. 19.889 que incorpora el literal w) al numeral 3 del art. 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, refiere a las exoneraciones tributarias del IRAE a las empresas que efectúen donaciones destinadas a la Salud (numeral 3) ‘W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley N.º 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional’. Es decir que la norma lo que prevé son incentivos tributarios para acrecentar el presupuesto con recursos externos, mediante donaciones, exonerando de tributos (IRAE) siempre que la donación tenga un fin específico. No se infiere de ello las conclusiones que pretende el actor, sino todo lo contrario, prevé una forma específica de ingresos para cuando ocurre un gasto de los contemplados, como es financiar medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM o PIAS. Pero no regula la consecuencia, sino la forma de solventar un gasto que no menciona origen. Simplemente ante la realidad de las condenas recaídas, habilita una nueva fuente de financiación externa, siempre que de ese modo se done” Y el TAC 5º en sentencia No. 145/2020 de 21/08/2020 confirmando desestimatoria de amparo por esta Sede, dijo en relación a la LUC “Finalmente, como se expuso en sentencia dictada en IUE 2-29222/2020 esta misma semana: ‘no resiste el menor análisis el argumento relativo a donaciones especiales que prevé la Ley No. 18.889 (sic) (LUC) para el Fondo Nacional de Recursos, de menos de un mes de vigencia, para medicamentos costosos fuera del PIAS, dotadas de otro mecanismo y destino, que las tornan de inviable disposición por condenas judiciales a través de amparos, ya por impedimentos temporales de previsión de plan y su aprobación, posterior ofrecimiento de empresas y delimitación de grupos de personas, con limitaciones de numero y tiempo, para recibir las donaciones canalizadas al FNR, quien tampoco adquiere competencia para incluirlos en el FTM o soslayar la restante normativa especial que rige su actividad o sustituir las competencias del MSP”. En igual sentido se pronuncia el TAC 1º en sentencia 168/2020, TAC 2º en sentencia 165/2020, TAC 3º en sentencia 65/2020, TAC 4º en sentencia 153/2020 y TAC 6º en sentencia 151/2020, entre muchas otras. Por lo que antecede, no correspondía antes de la LUC la eventual condena al FNR, y luego de la misma tampoco, no emerge nada distinto en cuanto interesa a la causa, por los fundamentos desarrollados precedentemente, y los que se expresarán de inmediato. XIII) Requisitos del amparo: Ilegitimidad manifiesta. Especialmente la nota de “manifiesta”. De acuerdo a la regulación dada por la ley 16.011 a la acción de amparo, no resulta suficiente para que esta proceda con que se verifique un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, un derecho o libertad, reconocido expresa o implícitamente en la Constitución. Lo que se requiere es que la ilegitimidad tenga una nota propia y característica para operar el dispositivo del amparo, y esa nota es que sea manifiesta, esto es, que la ilegitimidad sea inequívoca, clara, evidente, grosera, para el decisor en un contexto de racionalidad y razonabilidad. Lo que no quiere decir que para determinarla no proceda realizar mayores análisis, o que requiera la unanimidad de opiniones de los operadores del derecho. Dicha exigencia tornaría ilusoria la protección de derechos constitucionales por la vía del amparo por cuanto siempre puede quedar margen para alguna duda para algún sujeto que actúe con buen criterio. En este punto se coincide plenamente con el publicista Daniel OCHS cuando señala: “Doctrinal y jurisprudencialmente... el carácter manifiesto de la ilegitimidad del comportamiento activo, fáctico u omisivo del reo, significa que debe ser ‘irrefutable’, ‘clara y manifiesta’, ‘clara, evidente, inequívoca, grosera, que prácticamente se probara de inmediato ‘in continenti’, ‘no requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada, la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable’. En principio y con las aclaraciones que subsiguen compartimos los conceptos que anteceden” (…) “Vale decir, la ley reglamentaria tilda a la ilegitimidad que presupone el andamiento de la acción como de manifiesta (artículo 1), más seguidamente crea un juicio bilateral y contradictorio que permite a las partes contendientes la más irrestricta posibilidad de ofrecer medios de prueba (art. 5), permitiendo al agraviado por la sentencia apelarla ante un tribunal de apelaciones. Y entonces estimamos que los predichos conceptos deben ser ubicados en sus justos términos: no es rigurosamente cierto que la ilegitimidad deba surgir in continente, como anota Viera, y tampoco es acertado afirmar que la ilegitimidad no requiera mayores investigaciones y que se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada. La ley 16.011 permite efectuar una investigación y basta leer cualquier repertorio jurisprudencial para encontrar decisiones judiciales encontradas en primer y segundo grado y órganos colegiados con magistrados discrepantes” (…) “Quiere decir que lo manifiesto, ostensible o indiscutible en Derecho no es lo manifiesto, ostensible o indiscutible en las matemáticas o física (…) No resulta adecuado, a nuestro juicio, restringir tanto el concepto jurídico indeterminado manifiesto, al punto de requerir la unanimidad de opiniones de juristas y prácticos, y terminar por estrangulamiento al instituto” (Cfr. “La acción de amparo”, FCU, pág. 90 y ss.). VIERA por su parte ha dicho “…el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad” (Cfr. aut. cit. “Ley de amparo” Ed. Idea. Montevideo, 2da ed., 1993 pág. 17) (el subrayado no es del original). XIV) La ilegitimidad manifiesta como enclave. Respecto al MSP, se trata de persona pública estatal regida en cuanto a su actividad por el principio de especialidad. Esto es, que no rige el principio de libertad (como primer elemento), lo que significa que solo puede hacer lo que las disposiciones legales y reglamentarias le atribuyen, mandatan o posibilitan. La normativa específica y regulatoria del art. 44 de la Constitución, expresa en el art. 1 de la Ley 18.211 que “La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y establece las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Sus disposiciones son de orden público e interés social.” Con mayor detalle el art. 462 de la Ley Nro. 19.355 en cuanto el mismo establece que “La aprobación y registro en el Ministerio de Salud Pública … deberá contar para el caso de los medicamentos a financiar por el Fondo Nacional de Recursos con informe técnico previo” señalando luego a quien corresponde ese informe (que es multidisciplinario e Interinstitucional) cuyo contenido está asimismo regulado en la disposición referida y deberá ser basado en evidencia científica sobre beneficio clínico y estudios de evaluación económica según recomendaciones de OMS y analisis de sustentabilidad. De todo lo dicho surge claro que no es la voluntad omnímoda del Ministerio o del FNR los que por sí y ante sí deciden libremente (fundamento a veces esgrimido para expresar la ilegitimidad manifiesta de algún organismo estatal), sino que se hace en cumplimiento de Leyes formales, que ha seguido los pasos y procesos constitucionalmente reglados, dispuesta por el órgano de mayor representatividad de la voluntad popular como es el Parlamento Nacional y con la promulgación del Poder Ejecutivo en este caso (esto es, no ejerciendo el veto). Esto es, se ha cumplido con un principio también constitucional como es el principio democrático de que habla SARLO y al que haremos referencia más adelante. Además del texto legal al cual se ciñe y debe ceñirse la referida cartera, debe hacerlo bajo las pautas estrictas que la misma disposición le marca; no es un “cheque en blanco” otorgado para el ejercicio de una potestad discrecional, sino sumamente reglada. Se dirá, y no caben dudas que es legítimo hacerlo, que estamos frente al derecho a la salud y la vida, de raigambre constitucional, y que ello debe primar sobre cualquier legislación. Discrepo con tal enfoque dado que los principios constitucionales y políticas de maximización, cuando existe legislación que regula el punto no puede ser desatendida, basándome en los fundamentos que se pasarán a desarrollar. Además, en caso de entenderse que existe un derecho que emana directamente de la Constitución a acceder a medicamentos específicos a financiar por el Ministerio de Salud Pública, contrarios a un acto legislativo, debe promoverse proceso de inconstitucionalidad (cfr. TAC 6º en sentencia 313/2009). Ya lo advierte CASTRO en reciente trabajo “Otro aspecto que exigiría mayor prudencia es la tendencia a resolver todos los problemas desde los principios. Sin duda, es una actitud exagerada -en la que tal vez incurren algunos extremistas del neo/constitucionalismo- que lleva a temer, con fundamento a mi juicio, cierta desvalorización de las reglas como pautas que el decisor debe considerar excluyentes de su propio balance de consideraciones, de todas las cuestiones que podría tener en cuenta para resolver un caso (Raz, Schauer). En todo caso, las reglas obligan como expresión de la autoridad legítima instituida por el derecho (Kelsen, Raz) y, aunque, a veces, las razones subyacentes a esas reglas pueden identificarse con algunos principios conocidos… no necesariamente es así… ni tampoco la obligatoriedad de las reglas descansa sobre la valoración positiva de su contenido, aún cuando, de modo contingente, puede adecuarse a algún principio o directriz. Más claramente aún, las reglas son razones institucionales para actuar de cierta forma o decidir en determinado sentido, y como tal, son razones para actuar independientemente de su contenido (Raz)” (Cfr. CASTRO, Alicia “Los principios generales del derecho en la decisión judicial” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 89) (destacado mío). Incluso el profesor GAMARRA en análisis aplicable al caso expresó “Lo mismo sucede en la cuestión de los medicamentos de alto costo; si es legal (o delega en el reglamento) la norma que los excluye del FTM, el art. 44 (derecho a la vida y la salud) resulta inaplicable” (GAMARRA, Jorge “Constitución y Ley” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 121) (el destacado me pertenece). El mismo autor de la cita anterior, señala que aquí no está en discusión una interpretación desde la Constitución que debe permear el ordenamiento jurídico, pero extravasar dicho límite o marco es un camino que no puede recorrerse. Apoyándose en RISSO FERRAND expresa: “‘La Constitución no puede ser una causa para modificar la ley’ y ‘el juez no puede sustituir a la ley con los principios” (ob. Cit. Pág. 125). Asimismo, si de principios se refiere la cuestión, ha dicho SAMUDIO “… argumento del principio de prioridad del legislador democrático. Dicho principio, que tiene fuerte impacto argumental en el discurso debido a su apelación a las bases democráticas, encuentra el punto débil de esta versión del neoconstitucionalismo. El desplazamiento de una regla legal que concretamente regula un área determinada… por parte de un principio constitucional, supone desestimar el principio democrático mediante el cual se deben aplicar las normas que el legislador, democráticamente electo período tras período, sanciona e incorpora al ordenamiento jurídico. Es decir, no solamente un principio constitucional vago e indeterminado es reducido a un enunciado concreto por parte de un juez, el cual no excluye el debate moral, sino que asimismo termina obviando e ignorando: por un lado, el procedimiento establecido en la Constitución para desestimar una regla legal en caso de contradicción con la Constitución y, por otro lado, el principio de prioridad del legislador democrático. Como afirma Sarlo, ‘si pensamos que basta invocar un derecho absoluto para tener abierta cualquier forma de demandarlo, el sistema está liquidado” (Cfr. SAMUDIO, Federico “Breve crítica a la aplicación directa de principios constitucionales en el derecho civil” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 257). Por esta vía, incluso, estaría la Política Pública en materia de suministro de medicamentos no sujeta a todo el sistema de controles y análisis previsto por el art. 462 e la Ley 19.355, sino por la prescripción particular de un determinado médico. La receta –prescripción- médica se convierte, por vía oblicua y a través de su aceptación judicial, en la forma en que el Estado debería actuar en materia de medicamentos de alto precio, desarticulando no solo el SNIS, sino el sistema de inclusión al FTM, la composición de las PIAS, los análisis de evaluación económica y costo efectividad de la OMS y los propios de sustentabilidad económica. Existen incluso estudios que dan cuenta del impacto en el presupuesto nacional vinculado a las cifras del PBI. Por ejemplo, en valores actualizados al año 2015, para el año 2006 la inversión en medicamentos de alto precio llegaba a más de 112 millones de pesos ($ 112.717.623) mientras que en 2015 el gasto estatal fue de más de 827 millones de pesos ($ 827.310.696). Esto habla de una sextuplicación del presupuesto del FNR, y es únicamente a los medicamentos incluidos en el Anexo III, excluyendo los que derivan de condena, que para el año 2016 arribó a que el porcentaje de estimatorias de acciones de amparo por medicamentos sea del entorno del 70% (Cfr. BARDAZZANO, Gianella- CAREDIO, Valentina- CECHI, Pablo- CERETTA, Juan- DOMINGUEZ, Viviana- GIUDICE, Lucía- LEMA, Sebastián- LEZAMA, Guillermo- LÓPEZ, Maynés- RAMOS, Camila- RODRIGUEZ, Hugo- SPERANZA, Noelia- TAMOSIUNAS, Gustavo- TRIUNFO, Patricia- ZUNINO, Carlos. “Múltiples miradas a los medicamentos de alto costo: hacia una comprensión integral del tema” Colección Art. 2, Universidad de la República-CSCI, 2017, págs. 86 y 87). Es el MSP el articulador de las políticas en materia sanitaria y de salud pública, basado en el principio de legalidad y especialidad en cuanto puede hacer todo lo que la ley le ordena y a su vez, nada más que ello. Así no se convierte el Ministerio en un suministrador de medicamentos pues no hay ley que se lo imponga. El sistema Constitucional desarrollado, especificado y regulado a nivel legal está en las normas a que se ha hecho referencia, por lo que a efectos de no extendernos aún más en los desarrollos que anteceden, me remito a lo ya dicho sobre las normas, su interpretación y el origen democrático de las mismas que no puede hacer manifiestamente ilegítimo su accionar, sino por el contrario, ajustado a derecho. Es más, en el caso particular de autos el fármaco no está incluido en el FTM ninguna patología. XV) Si producto como dice SAMUDIO, “de la ‘experiencia recalcitrante’ consistente en la discordancia entre un principio general y una regla concreta, los Jueces tienen dos posibilidades claras: o desaplicar la regla en el caso concreto en pro del principio o aplicar la regla…. Una vez reconocida la importancia de vivir en un sistema de reglas, se relativiza el conflicto y se prioriza el rol político y moral que supone concretizar un derecho abstracto en una regla. En estos casos, el sentimiento de remordimiento, compensación o el grado de reconocimiento que se le debe otorgar al sujeto que cree ostentar un derecho basado en un principio general abstracto contrario a la regla concreta, debería plasmarse en la batalla por la modificación de las normas, y no por su desaplicación en el caso concreto. Un modelo conversacional de toma de decisiones puede parecer satisfactorio a corto plazo, pero es indescifrable y desestabilizador en el largo plazo.” (Cfr. SAMUDIO, Federico. “Nuevamente sobre el rol de los principios en la decisión judicial...” DJDC, Tomo VII, 2019, pág. 321). El autor cuando refiere al modelo conversacional, hace alusión a aquél sistema donde los conflictos se resuelven atendiendo a la justificación de la regla, más que a la regla misma (Cfr. SARLO, Oscar y otros. “La era de los Principios. Compromiso moral y retorica vacía. Análisis teórico y usos discursivos en el Derecho uruguayo” FCU, 2018, pág. 62). Cuestiones como las siguientes son las que surgen espontáneamente de llegar a otro resultado, o proceder a un análisis desde otras aristas. ¿Qué pasa si todos quienes tienen este terrible padecimiento inician una acción de amparo para que se le suministre el procedimiento de marras? ¿Acaso la respuesta no debería ser igual para todos? Entonces, ¿no terminaríamos convirtiendo al Poder Judicial en el incorporador fáctico de medicamentos a pesar de requerir informes y evaluaciones previas, sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios? ¿No se volvería, en “efecto boomerang”, el argumento esgrimido para financiar el procedimiento, en contra de los que lo sustentan? Creo que si no son suficientes las razones que damos a favor de desestimar el accionamiento, por lo pronto, tampoco resultan totalmente convincentes racionalmente las soluciones contrarias. En definitiva, el art. 44 de la Constitución que impondría en una de las interpretaciones del mismo, haría que base un médico que recomiende un fármaco para que el Estado deba pagarlo totalmente y por todo el tiempo que lo estime oportuno. Si no se decide sobre las políticas públicas (según se argumenta) pero igual se condena a financiar un medicamento que no surge debido de norma expresa alguna, como es posible que el cúmulo de condenas no impliquen imponerla judicialmente por la vía de los hechos. XVI) Resumiendo: Los principios constitucionales determinan el reconocimiento del derecho a la Salud, y en el caso del art. 44 inc. fnal, el derecho prestacional de Salud, o derecho a la salud como goce (DSg). Asimismo, hay un mandato de optimización que ordena como proceder por el legislador (art. 44 inc. 1º de la Carta). Tales principios y mandatos de optimización están concretizados, desarrollados y regulados en un amplio marco normativo, aplicativo de esos principios, con espíritu de universalidad, para aplicar mejor el principio de igualdad. El art. 44 inc. 2º de la Constitución no establece especialidades en cuanto a la concreta forma de asistirse, ni que esté sometida a la determinación de particulares. Las normas legales que regulan la actuación del FNR y al MSP están citadas más arriba con total detalle. Allí se establecen procedimientos adecuados para incorporar nuevas especialidades médicas, nuevos fármacos, nuevos medicamentos. Para los que estén incluidos se prevé que cubra nuevas patologías. Se requieren análisis previos para poder hacer sustentable el sistema y mantener el equilibrio de igual acceso a prestaciones mínimas de salud (el costo de los Derechos Sociales de los que habla la Dra. Minvielle en sus argumentos en la Sentencia Nro. 1981/2017 citando a Holmes y Sustein). En este caso particular, el fármaco no está en el FTM para ninguna patología. La patología no está dentro de las previstas como cubiertas por el FNR. La patología no está contemplada en el Anexo III de la Reglamentación. El accionar de los demandados está basado en las normas legales antes dichas, que despliegan los contenidos del art. 44 de la Constitución. El actuar conforme a derecho no configura, a nuestro modo de entender, ilegitimidad que merezca la nota de manifiesta u ostensible. XVII) En cuanto a la condena en costas y costos, estima este decisor que se ha litigado con fundamento por ambas partes y en adecuada conducta procesal, por lo que se distribuirán en el orden generado (art. 56 del CGP). XVIII) Por los fundamentos de derecho expuestos; lo dispuesto por los arts. 7 y 44 de la Constitución de la República, arts. 1 a 5 de la Ley N° 16.011, arts. 117, 130, 197 y 198 del C.G.P; leyes Nº 9.202, 16.343, 18.131, 18.211, 18.335, y arts. 461 y 462 de la Ley Nro. 19.355; Decretos del P.E N° 265/2006, 130/2017; así como doctrina y jurisprudencia citadas. FALLO: AMPÁRASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y EN LO DEMÁS DESESTÍMASE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONTRA EL MSP CONTENIDA EN LA DEMANDA, POR LOS FUNDAMENTOS DESARROLLADOS. TÉNGASE PRESENTE LO EXPRESADO EN EL CONSIDERANDO VII. COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN. HONORARIOS FICTOS A LOS EFECTOS FISCALES: 3 B.P.C. PARA LA PARTE QUE TRIBUTA. EXPÍDASE TESTIMONIO SI FUERE SOLICITADO. CÚMPLASE Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE EL PRESENTE CUANDO ESTÉ EN ESTADO, PREVIA REPOSICIÓN DE VICÉSIMA. QUEDAN NOTIFICADAS LAS PARTES EN LA PRESENTE AUDIENCIA, SIN PERJUICIO DE LO CUAL A LOS EFECTOS DEL ACCESO INTEGRO A LA DECISIÓN, REMÍTASE COPIA A LOS DOMICILIOS ELECTRÓNICOS CONSTITUIDOS. Dr. Darwin Rampoldi Robaina. Juez Letrado