Sentencia Definitiva N° 39/2013

Sentencia N° 39 Montevideo, 7 de junio de 2013 VISTOS: Los presentes autos caratulados: “ HEY DI URUGUAY SA C/ ABLIREY S.A DAÑOS Y PERJUCIOS” 2-474/2011, para dictado de sentencia definitiva en primera instancia, se manifiesta: RESULTANDO: I)Con fecha 22 de diciembre de 2011 se presento el Dr. Gabriel Pais en representación de HEY DI URUGUAY SA y NADIC SA promoviendo demanda de daños y perjuicios contra ABLIREY SA, en mérito a las siguientes consideraciones que se pasan a resumir. Expresó en síntesis, que HEY DI URUGUAY SA es propietaria de las marcas ACHER y CERAMICAS OUTLET como lo acredita con los títulos de propiedad de las mencionadas marcas cuyos testimonios acompaña. Destaco que la mencionada sociedad tiene más de 45 años de trayectoria en nuestro mercado, siendo líder en materia de revestimientos para baños, cocinas, grifería y cerámica. La firma es conocida en plaza como CERAMICAS ACHER. Cuenta con dos importantes locales de venta al público en Montevideo, uno en 8 de Octubre 2645 casi Garibaldi donde tiene instalado el Show Room y otro en 8 de Octubre 4811, a una cuadra de Belloni, donde tiene instalado el OUTLET. Por su parte NADIC SA que conforma un conjunto económico con la antes nombrada explota las mismas marcas y productos teniendo su local en la ciudad de Maldonado con frente a la Avda. Joaquín de Viana esquina Ituzaingó. En este caso la empresa tiene unificado el Show Room con el Outlet. Ambas empresas demandan a ABLIREY SA por los daños y perjuicios ocasionados en mérito a la responsabilidad extracontractual que le imputan por la realización de actos de competencia desleal. Refirió a que la demandada instalo su comercio, que gira en el mismo ramo, durante los primeros meses de abril de 2010 en el padrón lindero por la Avda. 8 de Octubre. Que tal hecho no puede ser considerado en si mismo extraño ni ilegítimo si no fuera por las características que se constataron a través de la inspección judicial realizada como diligencia preparatoria. Afirmo que no solo se trata de un comercio competidor, sino que ha realizado actos de competencia desleal: no tiene cartelería con nombre de fantasía, sino que sus carteles dicen OUTLET, confundiendo de esa forma el OUTLET de su mandante con el del demandado. Que precisamente omiten poner su nombre para confundir al consumidor pensando que se trata todo de lo mismo del OUTLET DE ACHER. Que pintaron el frente del local, y su cartelería con los mismos colores que identifican desde siempre a su representada. Se remite a las fotos que se sacaron el día de la inspección y lucen agregadas en autos. Considera que la demanda intenta mimetizarse con ACHER para obtener un beneficio en su perjuicio. Afirma que ha logrado su propósito, pues todos los días ingresan personas a su local pretendiendo devolver mercadería que entienden adquirieron en ACHER y no es así. Que se les formulan quejas por mala atención, productos de baja calidad, etc, y son sus empleados los que les tienen que informar a esos supuestos clientes de ACHER que el local de al lado no les pertenece y que sus compras no fueron realizadas donde pensaban. Destacan que por si eso fuera poco, en la ciudad de Maldonado les paso exactamente lo mismo. La demandada se instalo en el padrón lindero con las mismas características. No puso cartelería que la identificara para confundir a los clientes. Entiende que los hechos relatados y acreditados con la prueba ofrecida revelan la clara intención de la accionada en crear confusión a los consumidores induciéndolos al engaño para que los clientes ingresen a su local pensando que están en negocio de ACHER CERAMICAS usando el prestigio de su marca y respaldo ganado en nuestro mercado a través de 45 años. Considera que con la inspección judicial pudo probar que precisamente la única finalidad de pintar con los mismos colores su fachada y cartelería obedece a una estrategia desleal. Refirió a actos concretos que le han contado sus clientes respecto a las respuestas que se le han dado cuando en forma desprevenida ingresaron al local lindero pensando que estaban en ACHER. En resumen señala que los vendedores de la demandada no les aclaran que no es ACHER , por el contrario los inducen en forma permanente a error, haciéndoles pensar que si están en ACHER. Fundan su reclamo en el art.1319 del C.C. Señala que estamos ante un caso de concurrencia desleal, que la demandada realiza actos deshonestos, fraudulentos, torcidos que inducen en confusión y en error al consumidor. Cita doctrina al respecto y jurisprudencia que entiende se aplica al caso. Afirma que se probaran los elementos constitutivos de la responsabilidad que alega: hecho ilícito, culpa, daño y nexo causal. El daño entiende se produce porque con los actos de concurrencia desleal le fueron quitadas ventas a sus mandantes. Que hay una equivalencia entre la ganancia obtenida por ABLIREY SA y el daño sufrido por ACHER CERAMICAS. Que como surge del certificado contable que acompaña las sociedades que representan facturan sus ventas con un promedio del 40% de utilidad bruta, definida esta como la diferencia entre el costo de la venta y el valor de mercadería. Con ejemplo señala que cada venta de $ 100 le reporta $ 40 de utilidad. En consecuencia el daño provocado a sus mandantes es el 40% del total de las ventas de ABLIREY SA computadas desde su instalación en marzo de 2010 hasta el día en que cesen de realizar actos ilícitos de competencia desleal. Estiman el monto mensual de ABLIRET en U$S 50.000 lo que multiplicado por 21 meses da un total de U$S 1.050.000 cuyo 40% es U$S 420.000, que es la utilidad perdida por sus representadas y por lo tanto el daño sufrido y reclamado. Además de la indemnización solicita se condene a la accionada al cese de los actos de concurrencia desleal, que se ordene modificar la fachada exterior y que se ordene a que se identifique correctamente, puesto que OUTLET no es un nombre en si sino una modalidad de venta. Solicita se fije un astreinte diario de U$S 1000 por cada día en que demore la demandada en acatar el fallo judicial que así disponga lo solicitado. Ofrece prueba documental, testimonial, pericial, intimación, declaración de parte. En definitiva, solicita se condene a la accionada al pago de los daños y perjuicios estimados en la suma de U$S 420.000, más U$S 20.000 por cada mes en que perduren los actos de concurrencia desleal a contar de enero de 2012 en adelante, más interese, costas y costos. Que se condene al cese de actos de competencia desleal: que cambie sus colores y se identifique con algún nombre, aplicándose astreinte diaria por incumplimiento. II) Por providencia N° 4672 de fecha 23 de diciembre de 2012 se dio traslado de la demanda (fs.83). Con fecha 23 de febrero de 2012 se notifico a ABLIREY SA (fs.84). III) En tiempo y forma comparece la Sra. María Carolina Cristiani en nombre y representación de ABLIREY SA contestando la demanda (fs.111-123). Controvierte en todos sus términos los hechos alegados en la demanda, así como la pertinencia y existencia de los daños y perjuicios reclamados. Expreso en síntesis, que su representada es una empresa que se dedica a la comercialización de productos en el ramo de Barraca. Que su local se encuentra en una zona donde existen otros locales comerciales que giran en el mismo ramo, venta de artículos sanitarios, baños, cocinas, cerámicas en general. Cita como ejemplo a CONSTRUIDEAS en Avda 8 de Octubre 3991 por lo que afirma que el público que concurre a la zona conoce los comercios de la plaza y los identifica. Explico que en el local en cuestión en primer lugar se instalo APOLO TRADING SA que se dedica actualmente a la comercialización de botellas de vidrio, y antes se dedicaba a la comercialización de productos de PVC y chapas de fibrocemento, alambre y productos médicos. Luego se instalo ABLIREY SA para la comercialización de productos de barraca en general. A su inicio solo vendía productos de BAGNO &COMPANY y PAVIMENTOS DEL SUR, con el tiempo fueron adquiriendo productos de otras proveedores de plaza, adjuntan listado de sus proveedores. Afirma que nunca realizaron actos de competencia desleal, ni adoptaron conducta que pueda imputarse ilícita. Por el contrario entienden que quien quiere eliminar la competencia es el actor abusando de su posición dominante en el mercado. Que nunca pretendieron “mimetizarse” con ACHER CERAMICA como lo probará. Analiza los actos y hechos que se le imputan, concluyendo que los locales no son iguales, son muy diferentes tanto en estructura, colores, fachada, cartelería, etc. Que los colores de ACHER son rojo y negro, los suyos blanco y rojo, que el local de ACHER es una casa antigua, su local es un contenedor con amplias ventanas, que tiene estacionamiento propio, su cartelería indica OUTLET OFERTAS, que son palabras utilizadas en el giro comercial en forma frecuente por los comerciantes sin que ello implique se identifique con alguna firma en especial. Destacan que cuando fueron citados a conciliación previo a este juicio y al tener conocimiento también por la inspección judicial realizada sin noticia de las inquietudes de su vecino en acto de buen fe pusieron más pintura blanca en el frente de su local asesorados por sus profesionales quienes veían en el reclamo otra intención de los actores. Señala que la actora debió notar que desde hace ya varios meses ha tratado de mostrar con actos concretos que nunca pretendió mimetizarse con ACHER ni quedarse con sus clientes. Igualmente señala que no se pueden agraviar los actores por el uso de la palabra OUTLET que es genérica y que todos los comerciante destacan para atraer determinado público. En igual sentido el color rojo es utilizado por estrategia e indicado por personas idóneas al respecto, es el color que identifica a los OUTLET. En otro orden señala que los productos que se representada comercializa son diferentes a los de su lindero. Que ABLIREY SA apunta a un público totalmente diferente, de menores recursos y poder adquisitivo. Que ello se pueda apreciar a simple vista al ver las mercaderías de ambos. Otra diferencia que marca es que ACHER importa, ABLIREY solo comercializa mercadería adquirida a proveedores nacionales. Afirma que realizan un gasto importante en el rubro publicidad y por lo tanto no es cierto que pretenden beneficiarse con la propaganda que hace ACHER. En relación al local de Maldonado dice que la actora omitió decir dos cosas. Primero que dijo que tiene un solo local, cuando no es así, tiene en la calle 19 de Abril 786 un OUTLET. Y la segunda que en el local al que se hace referencia por los actores ACHER vende productos de excelentísima calidad y que en su fachada dice ACHER no OUTLET por la sencilla razón de que en ese local no funciona su OUTLET sino en otro lugar en la calle 19 de Abril referida. Que su local está pintado como el de Montevideo con rojo y blanco y dice OUTLET MALDONADO. Entiende que los actores desconocen el derecho a ejercer en forma libre actos de competencia, y que no toda competencia debe ser desleal como parece entender la accionante. Cita la ley N° 18159. Respecto de los daño y perjuicios pretendidos señala que son absolutamente improcedentes en primer lugar porque no hay hechos ilícitos que pueda imputarte y porque no hay daño que se le haya ocasionado. Que en nuestro derecho la responsabilidad queda limitada a la reparación del daño directo tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como extracontractual. Que si sus ventas no bajaron tendría que haber ofrecido prueba a su respecto y no lo hizo precluyendo su oportunidad. Que basa su perjuicio económico en una supuesta pérdida de clientes sin ningún sustento probatorio, afirmando que son clientes que pierde por ser inducidos en error por su mandante, quien de esa forma los capta como clientes. Concluye que debe probarse el daño y que ese daño tenga nexo causal con la conducta ilícita que se le imputa, adelantando desde ya que no podrá probarlo por no existir competencia desleal, hecho ilícito alguno. Ofrece prueba documental, testimonial, por oficios, inspección judicial, En definitiva, solicita que se desestime la demanda en todos sus términos, condenándose a la parte actora al pago de las costas y costos. IV)Por providencia N°881/2012 se convoco a las partes para audiencia preliminar el día 24 de abril de 2012 (fs.124). La parte demandada solicito prórroga de la audiencia a lo que no se hizo lugar según providencia N°128 (fs.128). Luego, en virtud del escrito presentado por la actora donde no se opone a la solicitud de la prórroga solicitada por su contraria, se accede a la misma según providencia N°1240/2012 (fs.130), señalándose una nueva convocatoria para el día 6 de junio a las 17 hs. El día señalado se realizo la audiencia arrojando la misma el resultado que se consigno en acta resumida de fs.133-138. Se delimito el objeto del proceso y de la prueba, se diligenciaron los medios de prueba admitidos, alegaron con fecha 6 de mayo de 2013, convocándose para el dictado de sentencia definitiva en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia (art.198 del C.G.P) que rige en toda decisión judicial, corresponde fallar en esta litis acorde se delimito el objeto del proceso en audiencia preliminar lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO: “Consiste en determinar si procede amparar la demanda, y en su mérito condenar a la accionada al pago de los daños y perjuicios reclamados, estimados en la suma de U$S 420.000 más intereses, costas y costos, en mérito a la responsabilidad extracontractual que se le imputa a la accionada, por realizar actos de competencia desleal, hechos ilícitos en su perjuicio, más U$S 20.000 por cada mes en que perduren los actos de concurrencia desleal a contar de enero de 2012 en adelante, más intereses. Determinar si debe condenarse a la demandada a cesar en los actos de concurrencia desleal que le imputa, ordenando modificar el aspecto exterior y ordenando que se identifique correctamente. Así como si corresponde la condena al pago de astreinte diaria, U$S 1.000 por cada día de demora en acatar el fallo en caso de obtener condena a su favor en relación al cese de los actos ilícitos. En su defecto, desestimar la demanda en todos sus términos por no existir competencia, ni concurrencia desleal, hecho ilícito alguno que pueda imputarse en el ejercicio de su libre competencia comercial, no existir daño que se le haya provocado a la actora, controvirtiendo su procedencia, forma de determinación y monto” (fs.133-13vto). II) HECHOS JURIDICOS CONSTITUTIVOS DE LA PRETENSION – CAUSA PETENDI- Interpretada la demanda, nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, donde el actor solicita: a- se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados por pérdida de clientes, de ventas, en virtud de la competencia desleal que imputa a la empresa ABLIREY SA, lindera a sus locales en la ciudad de Montevideo y Maldonado. Daños que estima y pide se condene en U$S 420.000, más U$S 20.000, por cada mes en que perduren los actos de concurrencia desleal a contar desde enero de 2012 (la demanda se presento el 23.12.2011). Dichos importe más los intereses correspondientes, b- se condene a la demandada a cesar en sus actos de concurrencia desleal, condenándose en caso de incumplimiento a lo que disponga el fallo judicial astreinte diario de U$S 1.000. Los actos, hechos ilícitos que configuran a su entender concurrencia desleal imputados a la accionada son: 1-El local competidor propiedad de la accionada, instalado en el predio lindero a donde funciona su local (OUTLET ACHER), no tiene en su cartelería nombre de fantasía, ni se indica su razón social. Por lo que el consumidor no puede diferenciar ambos locales. Solo dice OUTLET. 2-Pinto el frente del local, toda su cartelería, vidrios, publicidad con los mismos colores que el local comercial de su representada intentando alevosamente confundir al público y clientela, para hacerles creer que se trata del local de OUTLET ACHER. 3-Identica situación relata respecto del local lindero al suyo que funciona en la ciudad de Maldonado, donde también se instalo la accionada con las mismas características que las referidas en los numerales 1 y 2. En su consecuencia afirma que se le ocasiono y ocasiona un daño por pérdida de clientes y en congruencia pérdida de ventas, perjuicio económico. Prueba de ello es que: 1-Todos los días reciben versiones de clientes que se confundieron y entraron al comercio lindero de la accionada pensando que era ACHER. Relata hechos concretos: ingresan con quejas, queriendo devolver mercadería de mala calidad, se quejan de la mala atención que le dieron, etc. 2- Para evitar la confusión tuvo que cambiar su fisonomía, cambiando la pintura, cartelería, lo que provoco a su vez que su competidora cambiara también la suya para continuar pareciéndose a ACHER. 3-Afirma que el objetivo de ABLIREY SA es muy claro, provocar la confusión en el público mediante engaño, estratagemas, para venderles sus productos en el convencimiento del consumidor que está comprando en ACHER y amparado con el prestigio y trayectoria de la citada empresa líder en nuestro mercado desde hace 45 años 4- Señala que la demandada se beneficia de su publicidad en el medio, y no invierte en tal rubro obteniendo una ventaja de su inversión. 5- El daño por el desvío de clientela y pérdida de ventas es estimado en la equivalencia entre la ganancia obtenida por ABLIREY SA y la pérdida de ventas de sus representadas por habérselas quitado la accionada. Señala que cada venta lograda en forma ilícita por ABLIREY SA le genero un daño, pues perdieron de ganar lo que hubieran obtenido con la transacción desviada. Fundan su pretensión económica en un informe contable donde se afirma que la utilidad bruta en las ventas de ACHER es de un 40%. Es decir, si vende por importe de $100, gana $40. Por lo que señala que las ventas de ABLIREY SA son fruto de competencia desleal por tanto el 40% de las mismas son la utilidad que las actoras perdieron. Estiman las ventas de ABLIREY en los 21 meses que transcurren desde que se instalaron marzo de 2010 hasta la presentación de la demanda en la suma de U$S 50.000. Un total en dicho período de U$S 1.050.000, cuyo 40% es U$S 420.000, siendo dicho importe la utilidad perdida por las actoras, ese es el daño sufrido y que entienden debe repararse. Pide además como se dijo al inicio condena de U$S 20.000 por cada mes en que perduren los actos de competencia desleal a contar desde enero de 2012 y que se condena a ABLIREY al cese de actos de concurrencia desleal ordenando modificar su aspecto exterior, y que se identifique correctamente con algún nombre de fantasía. En caso de incumplimiento se condene al pago de astreintes, U$S 1.000 diarios. III) CONSIDERACION JURIDICAS- FUNDAMENTO DE DERECHO Desde el punto de vista teórico es difícil, complejo definir la “competencia desleal” porque no existe en nuestra legislación una definición acabada de la misma. Es la doctrina la que ha ido elaborando conceptos, presupuestos, requisitos, no siendo menor el trabajo realizado por nuestra jurisprudencia nacional al resolver casos puntuales. Comparto la posición doctrinaria y jurisprudencial que postula que debe aplicarse el régimen de la responsabilidad extracontractual, pues existe un deber genérico impuesto por la ley, que impone a todo ciudadano a no realizar actos deshonestos, en contra de las buenas costumbres. Por lo que aunque no exista una ley específica siempre lo infringido es el deber genérico de no dañar, el “alterum non laedere”. La buena fe rige toda relación humana, contractual y extracontractual. La ausencia de reglamentación específica hace que debamos recurrir al Convenio de París de 1883 revisado en años siguientes (1900,1911,1925,1834,1958) e interpretarlo con los art.1319 y también el 1324 del C.C, pues puede ocurrir -como en la especie- que se responsabilice a la empresa por el hecho del dependiente, además del hecho propio. Se cita un caso de nuestra jurisprudencia especializada en la materia que contempla normativa y conceptos doctrinarios que resultan de aplicación al caso en estudio. Sentencia N°130/2009 TAC 2° turno (SOSA, CHEDIAK, PEREZ): “…XI)En tal sentido como expresa con claridad meridiana el profesor Daniel Hargain “ La normativa de defensa de la competencia se ocupa de proteger un bien jurídico general- el sistema de competencia en el mercado, mientras que la competencia desleal se refiere a la utilización de medios ilícitos, en la lucha que los agentes económicos entablan para maximizar beneficios. Estas dos categorías tienen punto de encuentro, puede suceder pero no necesariamente sucederá que los actos competitivos desleales distorsionen o eliminen la competencia, cuando ella no acontece la competencia desleal se regulara exclusivamente por la normativa de responsabilidad aquiliana -más concretamente el art 1321 del CC relativo al abuso de derecho. Para determina si los actos competentitos desleales afectan o no la competencia debe analizarse quienes son los sujetos que lo practican para ver si tienen poder de mercado suficiente para dañar al sistema. En efecto, quienes carecen de poder de mercado individualmente porque no detenta una posición dominante nunca van a poder desestabilizar el sistema de competencia , salvo que actuaran de forma coordinada ( Cfm Daniel Hargain citado por el Dr. Camilo Martínez Blanco en su libro Manual Básico de Derecho de la competencia FCU 2007 pag 63 ). C A D E 5135. Es más nuestro país no cuenta con legislación específica que regule la competencia desleal como tal y solo recientemente con normativa que regula la defensa de la competencia ( Ley No. 18.159 ) XII)Respecto al concepto de competencia desleal cabe señalar que la misma es toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, el normal desenvolvimiento de actividades económicas y en general a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas. Llll,áoifhkllLa dificultad consiste en esbozar una definición detallada que pueda abarcar las modalidades desleales que ocurren en la concurrencia al mercado o abarcar todos los actos desleales que se llevan a cabo con la futuras modalidades que puedan emplearse “ Ello es así por cuanto el derecho de la libre competencia debe ser ejercido de acuerdo a las instituciones y sus reglas teniendo como base la moral , el orden público y el bien común . Si de alguna manera el dolo el fraude, la deslealtad están presentes, el derecho será ejercido abusivamente, convirtiéndose en fuente de responsabilidad, por lo que la competencia desleal está sustentada en la teoría del abuso de un derecho. . C A D E En ese orden Font Galan señala que “ la categoría del abuso del derecho parece presentarse como las más adecuada para encuadrar dogmáticamente el acto de competencia desleal No se trata de un abuso individual fundado en requisitos subjetivos o morales que sería difícil de explicar si tenemos en cuenta que el objeto de la protección de la disciplina de la competencia es el orden concurrencial . Entendemos que se trata más bien de un abuso institucional “ Por su parte Baldo Kresalja dice que “ debe quedar claro que , cuando hablamos de competencia desleal nos estamos refiriendo a un tipo de actividad que persigue la atracción y captación de compradores- la formación consolidación o incremento de la clientela- utilizando medios tortuosos que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial según la costumbre y los usos que permiten potenciar la empresa propia como debilitar a las rivales, y que es, además contraria a los principios rectores de la actividad económica incorporados muchas veces a la Constitución o a la leyes reguladoras “ Cfm Tratado de Defensa de la libre Competencia Pinkas Flint Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial 2002 pags 105 a 107 ) Por su parte Aurelio Méndez expresa “ la doctrina más moderna estima que el derecho de competencia desleal no persigue la protección de precisiones jurídicas subjetivas sino que se propone mas bien , establecer deberes objetivos de abstención , es decir, hablando con más precisión - reglas objetivos de conducta cuya infracción desencadena las reacciones de ordenamiento “Cfm Menéndez Aurelio La competencia Desleal Madrid Civitas pag 107 ) El concepto de conducta desleal nos remite a condiciones de tiempo, cultura país y desarrollo económico pues el concepto desleal tiene que ver con factores políticos, ideológicos y tecnológicos de una sociedad dada La sanción de los actos desleales en el mercado protegen intereses de los empresarios, consumidores, Estado, por lo que la calificación desleal del acto debe basarse en criterios que consideren todos estos intereses en cuestión “ Cfm Pinkas Pint ob cit pág 115)l Es de señalar que en el orden legislativo y para mejor ilustración algunos países han definido a la competencia desleal como “ Todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado." ( Colombia ley 286 de 1996 ) XXIII)En este orden debemos tener presente que 1) “La denigración puede ser definida como el propósito tendiente al descredito sobre la persona , los productos o servicios del concurrente La denigración tiende a desviar la cliente del concurrente denigrado o del cual los productos o los servicios constituyen el objeto de la denigración ( Cfm Jean Jacques Bursa Concurrence Deloyale y Parasitismo Droit Usual Dalloz pág 60, , 2) “El derecho de critica fue reconocido por la Corte de Apelaciones de Paris en las circunstancias siguientes “: una sociedad en la cual los modelos fueron copiados , envió una letra circular a sus clientes señalándoles la copia del modelo y la distribución de aquel por una forma de venta que ella reprobaba totalmente en el interés de su red de distribución . La Corte respondió que el hecho de criticar los métodos comerciales de un concurrente no debería analizarse, a falta de circunstancias constitutivas de la denigración , en actuaciones de concurrencia desleal “ M..Cl..Colombet , aprobando esta decisión considera que “ Toda crítica debe poder ser expresada libremente pero ella no debe tender a buscar a hacer perder a alguien la consideración o la estima publica , ( Cfm Cfm Jean Jacques Bursa Concurrence Deloyale y Parasitismo Droit Usual Dalloz pag 60 , 3)” Hay casos en que la jurisprudencia reconoció a la victima de denigración o de todo otro ataque de un concurrente un derecho de respuesta o de “replica“, comparable al derecho de respuesta en materia de prensa. Es sobre el fundamento de esta facultad que fue considerado que no era culpable el hecho para un concedente victima de actos de concurrencia desleal de difundir a sus concesionarios la asignación refutando los argumentos adelantados por el autor de las denigraciones en sostén de su agresión, desde el momento en que ella no encierra ninguna inexactitud y no ha recibido ninguna otra publicidad (Cfm Jean Jacques Bursa Concurrence Deloyale y Parasitismo Droit Usual Dalloz pag 66 )”. El actor funda su derecho en el art.1319 del C.C (fs.82). Atento a los hechos constitutivos de su pretensión referidos ut-supra como ya se dijo nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Rige además el art.1321, 1323, 1324 del C.C, Ley N°18.159. Para el éxito de su acción deberá probar el actor la existencia del hecho ilícito invocado, daño, culpa, nexo causal. Tratándose de una acción de reparación patrimonial- indemnizatoria por responsabilidad civil deberá probarse necesariamente el daño. No hay responsabilidad civil sin daño. Así lo reconoce en forma expresa el accionante en su demanda cuando refiere en el punto 4.5 fs.78vto “Corresponde ahora profundizar en el daño (destacado le pertenece), punto en cuya probanza han fracasado varios casos relevantes de juicios por concurrencia desleal, tal como lo recogen distintas colecciones de jurisprudencia consultadas”. El daño es el elemento esencial de la responsabilidad contractual y extracontractual. Y no solo debe probarse el daño sino el nexo causal con la conducta ilícita imputada. Ordoqui Castilla en su obra Derecho de Daños Tomo I pag.186 ha dicho: “ La responsabilidad civil en el ámbito contractual y extracontractual parte siempre de la existencia de un daño relevante jurídicamente, causado por una conducta ilícita (culposa) imputable a un sujeto. Dado este presupuesto, surge la obligación de reparar. Como sostiene VISINTINI (Tratado la responsabilidad civil ob. Cit. p.200) todo estudio del daño tiene dos partes: la primera es la investigación cognoscitiva sobre la existencia (an debeatur) y la segunda, refiere a su conversión en un valor monetario equivalente o sea, su cuantificación (quantum debeatur). A la hora de delinear los presupuestos de la responsabilidad, la doctrina, en el proceso de demarcación de los requisitos, no tuvo problemas uniformes ni sobre cuáles son estos requisitos, ni acerca de cómo se separan entre sí…..”. “…En nuestro país, la propuesta doctrinaria tradicional diferenció el hecho ilícito, culpa, la relación causal y el daño (Peirano, Gamarra). En doctrina se discutió si la acción humana es un requisito aparte o forma parte del daño. Si el daño sólo debe presentarse unida a la causa, y referir al daño causado, o, por el contrario, presentarla en su individualidad. Desde el año 1974 (Ordoqui Castilla, Derecho extracontractual, Montevideo, 1974) en la doctrina nacional venimos proponiendo otro orden en el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad, partiendo de priorizar el daño como elemento centralizador y luego estudiar la conducta ilícita-culposa y la relación causal. Ello por una razón de lógica, pues, si bien secuencialmente existe una conducta que causa un daño, si no existe el daño no tiene sentido pensar en responsabilidad. Es la pieza clave del sistema, pues sin daño no hay responsabilidad y menos obligación de resarcir. La primera reflexión que corresponde hacer con carácter introductorio al análisis del elemento daño dentro de la figura de la responsabilidad civil, es si el mismo debe estudiarse o no separado de lo que la doctrina considera también como presupuesto de esta responsabilidad que es la acción (la omisión ) o la conducta humana”. Nuestra jurisprudencia especializada en la materia ha dicho: “ Tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como extracontractual el daño se consolida en el elemento esencial de los diferentes tipos, razón por lo cual el sujeto que lo reclama debe justificar el perjuicio de conformidad con las reglas generales de la materia y no alcanzan para ello exclusivamente probar el incumplimiento o el hecho ilícito (artículo 1319, 1342, 1346 y concordantes del Código Civil, art137,139 del C.G.P, Gamarra Tratado….XVIII 1980 p 14 y ss tomo XIX p 231 y ss)…” ( ADCU TOMO XXXVIII C.647 pag.349 TAC 4 turno Sent 213/2007). Debe necesariamente probarse el incumplimiento, el daño y el nexo causal de lo contrario no puede prospera un accionamiento judicial de condena indemnizatoria, sumándose en el caso que nos ocupa –además- una condena que imponga obligaciones de hacer y no hacer como se solicita. Teniendo presente la causa petendi, fundamento de derecho, conceptos doctrinarios y jurisprudencia citados, se estudiará la situación fáctica de autos. IV) ANALISIS DE LA SITUACION FACTICA A LA LUZ DE LA PRUEBA DILIGENCIADA, ESTUDIADA CADA UNA Y EN SU CONJUNTO BAJO LA REGLA DE LA SANA CRITICA (ART.139-140 DEL C.G.P) Es un hecho acreditado en autos que HEY DI URUGUAYA SA es propietaria de las marcas ACHER y CERAMICAS OUTLET, conocidas en el mercado uruguayo con el nombre de CERAMICAS ACHER (de ahora en más ACHER). Cuenta en Montevideo con dos locales, uno ubicado en 8 de Octubre 2645 (casi Garibaldi) donde se encuentra su SHOW ROOM y el otro (objeto de autos) ubicado en 8 de Octubre 4811 esquina Vicenza, donde funciona su OUTLET. Las marcas propiedad de la actora tienen una trayectoria reconocida en plaza de más de 45 años, siendo un hecho de público conocimiento que es una empresa líder en todo lo que tiene que ver con cerámica en general, baño, cocina, artefactos, griferías, etc. Así lo ha manifestado en su demanda, y así lo ha reconocido la demandada en su contestación y los testigos que declararon en este proceso. En el padrón lindero se instalo la demandada ABLIREY SA desde marzo de 2010 (según el actor), con un giro comercial muy similar, pues también comercializa la venta de cerámica para baño y cocina, productos de sanitaria, etc, a los que agrega otros que ACHER no comercializa como por ejemplo carpintería en aluminio, pintura, muebles y herramientas de jardín (constatado en la inspección judicial fs.51 in fine). En la zona donde ambos comercios funcionan existen otros emprendimientos comerciales que giran en el mismo ramo, es una zona de comercios dedicados al rubro de la construcción, barraca en general. Los testigos citaron sus nombres entre ellos CERAMICAS CASTRO, CONSTRUIDEAS, DECO, etc. Nuestra ciudad -como tantas otras en el mundo- se caracteriza por tener centros o puntos comerciales donde se concentran negocios que giran en el mismo ramo. Ello acontece por ejemplo con la venta de muebles, artículos de la empresa automotriz, barracas, etc. Existen zonas comerciales que se identifican incluso con determinados productos. La regla de experiencia indica que si esto ocurre -siendo un hecho público y notorio- debe ser porque obedece a reglas de conveniencia y ventaja que han impuesto los mismos comerciantes. Es infrecuente, “rara avis”, que los negocios que giran en el mismo ramo se encuentren en diferentes zonas. Si quiero comprar muebles voy a ir a la calle Constituyente, Rivera, General Flores. También es sabido que existen productos de distinta calidad y que los comerciantes apuntan a distinto tipo de público, según su poder adquisitivo y en congruencia variarán la calidad de los productos a ofrecer. Según la zona instalan negocios con productos a la venta de excelente calidad, muy buen calidad, media o segunda calidad o clase, como se dice habitualmente. También es un hecho notorio que en los últimos años han aparecido los OUTLET como una opción muy importante de compra para el consumidor, constituyen un éxito en sus ventas y de allí que hayan proliferado. Es común que las grandes empresas como lo es la actora, cuenten con OUTLET, además de tener instalado otros locales de mayor porte como los SHOW ROOM. En los outlet se venden productos con averías, de baja calidad, “de segunda calidad”, o aquellos productos que no cuentan con gran stock como venta de pequeñas partidas. Por lo dicho, el hecho de que ABLIREY SA se instalara en el padrón lindero no puede ser considerado como un acto de concurrencia desleal. Ese no es el punto de controversia. Lo argumentado por la actora es que la demandada ha querido “mimetizarse”, para confundir al consumidor, engañarlo, hacer que el público ingrese a su local, pensando que está comprando en ACHER. Si bien se reconoce que en el ejercicio libre de la competencia muchas veces se cometen actos desleales, deshonestos, ilícitos, que si producen daño deben ser indemnizados, en el caso en examen se entiende que ello no aconteció, ni acontece. Sencillamente -y con todo respeto- porque el negocio de la demanda no puede competir con ACHER, y si en alguna oportunidad se vio beneficiada por la compra de un cliente que pensó que estaba en ACHER fue por la desatención de ese cliente. La actora no probó que haya realizado actos desleales para engañar al consumidor, más allá de una propaganda estratégica que no se puede prohibir, pues está en la regla natural de la libre competencia (art. 1 y 2 de la ley N°18.159). Se analizará cada uno de los hechos jurídicos relacionados en el considerando II). Se afirmo que la demandada -a propósito no tenía en su cartelería nombre de fantasía-, que solo decía OUTLET y que por lo tanto al estar en el padrón lindero, el público pensaba que era todo lo mismo, uno a continuación del otro, que todo pertenecía a ACHER. A sus efectos solicito una inspección judicial sin noticia a lo que se proveyó de conformidad. Constituidos en el lugar se aprecio que era cierto lo manifestado por la demanda en cuanto a la existencia de cartelería que decía sólo OUTLET. Una vez que ingresamos al local se pregunto al vendedor si pertenecían a la firma ACHER, respondiendo que no, que ACHER está en la esquina, que “esto es BAGNO &COMPANY” y que “nosotros somos más cómodos, más lindos”. Preguntada a otra vendedora por la relación con BAGNO & COMPANY respondió que ellos no son BAGNO & COMPANY pero que dicen eso para competir con ACHER. Luego se presento otro empleado Sergio, como empleado de APOLO TRADING que se dedica a la comercialización de otros productos como de PVC, plásticos. Explico que el local donde nos encontrábamos era de ABLIREY SA y que el nombre de fantasía era OUTLET, que le compran productos a BAGNO & COMPANY y los comercializan al público. El empleado Acuña manifestó que la firma es ABLIREY SA que en la cartelería dice OUTLET para que la gente ingrese, se confunda con ACHER porque están pintados igual. Pero manifestó que “si la gente pregunta si está en ACHER le decimos que es al lado, incluso estacionan acá y luego salen y van a comprar allí”. En la oportunidad se sacaron fotos las que lucen a fs.53-66. No se puede confundir estrategia comercial con actos de verdadera competencia desleal. El resultado de la inspección judicial arrojo claramente que es cierto que al momento la demandada como nombre de fantasía utilizaba solo OUTLET. Pero también se probo que querían competir con ACHER invocando a su principal competidor BAGNO & COMPANY, refiriendo que compraban mercadería a dicha firma. No fue desacreditado lo manifestado en la contestación de la demanda, respecto de que al inicio cuando se instalo el negocio en el padrón lindero al de ACHER, funcionaba la firma APOLO TRADING que era la empresa del padre de la Sra. Carolina Cristiani (representante de la demanda). El actor pudo haber hecho prueba en su contra al amparo del art.118.3 del C.G.P o desacreditar la afirmación de su contraria con la misma prueba ofrecida a su inicio. Por lo que se tiene por cierto por haber sido probado por los demandados, que la empresa APOLO TRADING se dedicaba a la importación de botellas de vidrio, y también en el predio había otra empresa MURCHISON dedicada a la parte logística. El predio lo alquilaban al Sr. Cetraro, y lo hacen hasta el presente. Los colores que identificaban a APOLO TRADING eran el azul y el blanco. Luego esos negocios se fueron cerrando por no reportar beneficio económico y se instala ABLIREY SA. La Sra. Cristiani, representante de la parte demandada, explico en su declaración de parte, que su marido tiene un conocido en BAGNO & COMPANY y en primer término le ofrecieron alquilarles el depósito para que dejaran su mercadería. Al mismo tiempo pusieron dos contenedores con frente a la calle 8 de Octubre para venta al público de productos relacionados con mercadería de jardín. Refirió que su padre tenía conocidos en LA CASA DE LA MOTOSIERRA y empezaron a vender en ese rubro. Eso fue en agosto de 2009. El negocio no funciono. Le preguntaron a la gente de BAGNO & COMPANY si podían vender sus productos, y allí empezaron con ese rubro en competencia con ACHER. Afirmo que la vecindad con ACHER no se busco intencionalmente, sino que se dio por la circunstancia antes referida. Lo relatado por la Sra. Cristiani en cuanto a sus orígenes, distintos emprendimientos, si vínculo con BAGNO &COMPANY, etc, fue avalado por el testigo Carle (fs.289-290) proveedor de productos de BAGNO & COMPANY, además de lo referido con respecto a la inspección practicada sin noticia. Se reconoció en audiencia de declaración de parte (fs.299), que al inicio al frente del negocio la cartelería solo decía OUTLET , y que habían puesto un cartel al fondo que decía “FERIA A PRECIOS DE LOCOS”, con su teléfono. Luego y por el motivo de la inspección, inicio de un juicio en su contra, le agregaron a la palabra OUTLET 3 B por bueno, bonito y barato. Afirmo que el color rojo en su cartelería obedecía a que es un color que se asocia con ofertas, así dice se aprecia en otros negocios, refiriéndose a casos concretos donde siempre se usa el rojo para atraer al público. Si apreciamos las fotos sacadas el día de la inspección se advierten diferencias entre ambos negocios, no obstante ser linderos. Los colores de la demandada son rojo y blanco. Se trata de dos contenedores adaptados para local de atención al público. Amplios ventanales con frente a 8 de Octubre (fs.55). En la foto de fs.58 hay una señalización móvil que indica la entrada al local de ABLIREY SA. La cartelería es alternada OUTLET- OFERTAS. La parte inferior de la fachada en ambos locales está pintada de negro. Sin embargo en la zona lindera en fachada de ACHER se pinto una señal –flecha amarilla- precisamente para delimitar territorio. En la toma de fs.60-61 se aprecia claramente la entidad de la señalización. En la parte superior en la foto de fs.61 se aprecia también un cartel negro y blanco que con una flecha que indica la entrada al local de ACHER y dice “AGRADECEMOS SU VISITA”. En la foto de fs.62 luce cartel de ACHER que dice “ QUE NO SE CONFUNDA HASTA AQUÍ OUTLET ACHER 8 DE OCTUBRE 4811 AGRADECEMOS SU VISITA”. Las fachas son absolutamente diferentes, el local de ACHER es una construcción sólida, de las típicas casas de Montevideo antiguo, y el local de la demandada es de metal, dos contenedores pintados. No se desconoce lo dicho en relación a que no tenía al momento nombre de fantasía sólo OUTLET.- OFERTAS. Pero es en la propia inspección judicial sin noticia, que se pudo apreciar que fue la actora quien con su actuar ha hecho que no pueda existir confusión entre ambos negocios para un público atento como debe presumirse es el común de la gente. ACHER ha delimitado su territorio, en todo su derecho. Sólo un público desatento puede entrar a un negocio pensando que está en el otro. Debemos juzgar la conducta imputada a la demandada pensando en el comportamiento de un hombre común. Hay semejanzas, pero también hay una señalización muy marcada por parte de ACHER de su negocio y de la única entrada al mismo. Cuando se contesta la demanda se agregan fotos, las cuales luego fueron corroboradas en su correspondencia en la inspección judicial realizada en el proceso, lucen a fs.87-87vto. Se aprecian cambios. En la fachada parte inferior se cambió el color negro por blanco y se agrego a la cartelería “ 3 B”, por lo explicado en audiencia: bueno, bonito y barato. Ambos negocios cuentan con estacionamiento propio. En el estacionamiento de la demandada luce en grande cartelería de “OUTEL 3 B”, el estacionamiento de ACHER no fue visitado. Se dijo que nunca quisieron mimetizarse con ACHER y que para probar su buena fe realizaron –además- los cambios constatados y referidos ut-supra. El objeto de este proceso es también en relación a los locales en la ciudad de Maldonado donde también son linderos. Al momento de solicitar la inspección judicial como diligencia preparatoria se agregaron fotos del local de Maldonado de ambos negocios, fs.15-16cto. La actora hace la misma apreciación que en los locales de Montevideo respecto a los colores y cartelería. En la foto de fs.16 se aprecia que se trata de dos locales diferenciados, separados incluso con una pared que abarca parte del retiro de la vereda. El negocio de la demandada en la ciudad de Maldonado es indicado como OUTLET MALDONADO. No fue controvertido que el OUTLET de ACHER en aquella ciudad se encuentra en otro lugar, sito en la calle 19 de abril lo que se constato en la inspección judicial (fs.344 in fine). Por lo que en Maldonado tenemos el local de ACHER su SHOW ROOM lindero al OUTLET MALDINADO de la demandada, y no pueden ser confundidos, presentan aspectos totalmente diferentes. En otro lugar a un kilómetro aproximadamente se encuentra el OUTLET DE ACHER. Ver acta de inspección judicial cometida fs.343-346 y fotos fs.340-342. Las diferencias son notorias. Los estacionamientos están correctamente diferenciados con cartelería. El local de ACHER tiene un porte absolutamente superior al de OUTLET MALDONADO, y este luce cartelería con el nombre referido. Esta sentenciante ingreso en los locales de las partes en la ciudad de Montevideo en ocasión de las inspecciones judiciales realizadas, y se pudo apreciar la diferencia en cuanto a la mercadería que se vende, a la infraestructura de ambos negocios. No se pueden confundir si se presta la debida atención. Continuando con los puntos referidos en el considerando II) se analizará la afirmación de la actora, quien señala en su demanda que prueba de los actos de concurrencia desleal es que clientes han comprado en ABLIREY SA pensando que están en ACHER, por haber sido inducidos en error por los empleados de los demandados en forma intencional. Declararon numerosos testigos al respecto, todos empleados de la actora, lo que reviste su carácter de testigos sospechosos, no obstante ser también testigos necesarios. Testigos del actor empleados: Fonseca (sector de expedición fs.241), Suarez (encargado de salón de ventas fs.246) , Mintz ( contadora externa de ACHERfs256), Ferreira (recepcionista fs.257), Ferragut ( vendedora fs.262), Miceli ( gerente de Maldonado fs.266), Pianguelua (vendedor fs.272), Paredes (vendedor externo fs.276) Testigos de la demandada: Clavero (cliente fs.281), Pesce (cliente fs.283), Rocca (fs.285), Carle (proveedor de mercadería fs.289), Díaz (empleado de confianza fs.289vto), María del Huerto Ravera (vendedora fs.294), Mercedes Ravera (vendedora fs.296). Respecto de los testigos dependientes se efectua la misma apreciación que respecto de los testigos de la actora. En sus fundados alegatos las partes han realizado un correctísimo estudio, análisis de la prueba testimonial, efectuando citas exactas que esta sentenciante corroboro. Claro está cada uno destaca lo que entiende aporta a su causa, en su legítimo interés de convencer al juez de que probo sus dichos y le asiste razón. Efectuado el estudio de toda la prueba testimonial se concluye que la actora no probo con medio idóneo a su alcance, que efectivamente los empleados de la demandada les dijeran al público que ingresaba en su local, que estaban en la firma de ACHER, que los indujeran en error mediante engaño, estratagemas, etc en general actos desleales. Es cierto que sus testigos declararon en forma conteste que todos los días atendían público que refería a que pensaba que habían efectuado compras en ACHER y por tal motivo les presentaban sus quejas, iban a retirar mercadería, a comprar más de lo inicialmente adquirido, etc. Pero ello no es prueba suficiente para el convencimiento al juez, pues ese público es al que se lo ha considerado en este fallo como público desatento, consumidor no responsable, etc. Todos los testigos que declararon dependientes de ACHER refieren a comentarios de terceros. Declararon que derivaban el asunto muchas veces a sus superiores, que se llevaba un registro. Sin embargo en este proceso no se ofreció el testimonio de esos clientes engañados a los que el actor pudo identificar perfectamente en cada oportunidad. Tampoco se alego que se hubieran negado a declarar. Esos testimonios hubiesen sido una prueba idónea para poder acreditar los actos de concurrencia desleal, y no se cuenta con ella, pues no se ofreció. Ante denuncia de concurrencia desleal por engaños, estratagemas, -conductas absolutamente ilícitas, repudiables en un estado de derecho donde existen mecanismos legítimos para una leal y sana competencia-, se debe ser exigente al momento de valorar la prueba so pena de limitar el derecho protegido al libre comercio. Es el propio actor, quien manifestó en su alegato que se ha generado con la situación de confusión al consumidor un perjuicio a sus empleados porque pierden de ganar por comisiones (fs.421vto), por lo que es por tal motivo también la exigencia al momento de valorar la prueba, pues son testigos sospechosos. Como contrapartida esta sentenciante tiene la versión de los vendedores de la demandada, quienes niegan todos los hechos imputados. Y en este caso la declaración de clientes ofrecidos como testigos que dicen compran en ambos negocios, y marcan la diferencia entre ellos. La regla general de experiencia en materia probatoria exige que se deba utilizar medios idóneos para acreditar hechos graves como los imputados. Rige el principio de disponibilidad de los medios de prueba. Si la conducta de la demandada ocasiono y ocasiona tantos problemas económicos y molestias que distorsionan el normal desempeño de la actividad empresarial, se debió traer al proceso a esos terceros engañados, esas personas molestas, etc. Se reitera que tal como se aprecia la prueba testimonial existen versiones encontradas que no logran desembarazar el punto en controversia porque carecen de otro respaldo probatorio. ¿Entonces si existen consumidores confundidos (lo que no se pone en tela de duda puedan existir), la responsabilidad es de la demandada o de la desatención del público?. Otra cosa es público “engañado en forma intencional” y ello no se probó. No se probo que la demandada actuara con abuso de derecho. El Sr. Ari Acher en su declaración de parte (fs.296vto-y ss) manifestó que hicieron estudios para ver como diferenciarse del local vecino, puesto que este quería mimetizarse con el suyo. Que han hecho lo máximo, indicaron las entradas con flechas amarillas, etc, “…pero igualmente la gente cuando recorre la zona entiende que ese es el OUTLET de ACHER”. Declaró que tiene amigos personales que han comprado al lado pensando que comprar en ACHER . Entonces regresa el interrogante ¿Por qué no se ofrecieron esas personas como testigos, máxime si son amigos personales, para que declaren lo que se afirma que eran engañados, confundidos intencionalmente por empleados de los demandados?. Preguntado el Sr. Acher si luego de los cambios que hizo la demandada en su fachada, colores, cartelería, la situación de confusión continúa, respondió que “sí”. Esto avala la convicción de esta sentenciante ante el estudio de la prueba de que es el público el que se confunde por su desatención. Los cambios que hizo ABLIREY S.A son notorios: puso cartelería de OULET 3B, pinto la parte inferior de la fachada de blanco, indico su entrada en el local ,etc. Esto sin dejar de reconocer las diferencias de ambos locales y sus respectivos señalamientos desde antes de iniciar el juicio lo que se aprecia con las fotos presentadas por el propio actor. A pesar de todo el esfuerzo dice el actor que la confusión continúa, pero no probó el engaño. Otro punto cuestionado por el actor es el hecho de que ABLYREY SA se ha beneficiado de su propaganda, obteniendo una ventaja económica. La demandada probó que la empresa dentro de sus posibilidades invierte en propaganda. Agrego prueba documental al contestar la demanda que prueba su afirmación (fs.97-109). Ofreció como testigo a la Sra. Bonaudi (fs.327) quien explico que fue contratada para diseñar propaganda en el OFERTON, volantes, y asesoramiento en radio la Ley. Declararon clientes de la demandada que se enteraron de su existencia precisamente por la referida publicidad en el OFERTON, ejemplo Sra. Clavera fs.281, Díaz fs.293 (empleado), Suárez fs.250 (empleado). En cumplimiento a una intimación admitida a solicitud de la actora, la accionada agrego facturas que acreditan pagos por gastos de publicidad por suma de más de $450.000 (fs.164- a 199). V)DAÑOS Y PERJUICIOS: ACHER no probó el daño, perjuicio económico. Y se advirtió que sin daño no hay responsabilidad civil en nuestro ordenamiento jurídico. La prueba se admite no es fácil, porque como bien lo dice en su demanda, el período objeto de reclamo coincide con una mejoría notoria en el poder adquisitivo de la gente en los últimos años, superada la crisis del 2002-2003. Por lo que por más que sus ventas hubiesen aumentado por el aumento de poder adquisitivo de la gente, ello no sería incongruente con el perjuicio económico alegado en autos por la pérdida de clientes por competencia desleal. Pues si sus ventas por ejemplo se hubiesen incrementado en el período en cuestión en un 30%, se podrían haber aumentado en porcentaje mayor, de no ser por la concurrencia desleal que imputa a su contraria, pérdida de clientes por engaño, confusión. Pero lo cierto es que no probo los hechos ilícitos alegados, y tampoco probo el porcentaje de clientes que dice perdió por la concurrencia desleal. En congruencia no probó la pérdida económica porque no surge que los potenciales clientes dejaran de comprarle por actos ilícitos de la demandada. No surge acreditado el nexo causal. Y por el contrario surge de autos que hay clientes que son comunes. En la demanda se solicito prueba pericial, la que se admitió a pesar de la oposición de la demandada, se nombro perito contador. La perito presento un informe inicial, solicito determinada documentación a ambas empresas. En audiencia de fecha 21 de noviembre de 2012 (fs.365) la parte actora renuncio a la prueba pericial por haber arribado a un acuerdo con la demandada (en la citada audiencia), en el entendido de que su contraria acepta el estimativo de ventas mensual de ABLIREY SA en U$S 50.000, y que de ese importe estimativo un 30% corresponde a productos que ACHER no comercializa, por lo que deberá descontarse del perjuicio invocado por competencia desleal. Entendieron las partes que la pericia en virtud del acuerdo realizado carecía de objeto. En nuestra materia rige en su máxima expresión el principio dispositivo por lo que el tribunal acepto la renuncia a la prueba pericial. Se acordaron otros puntos en relación a la pericia, honorario de perito, etc a lo que me remito por economía procesal (fs.365-365vto.) VI) OBLIGACION DE HACER: se pide se condene a la demandada a que cese en la realización de actos de concurrencia desleal, bajo apercibimiento de astreintes diarios. La demandada demostró durante el proceso buena fe para evitar la confusión en que podrían incurrir los consumidores. A su propia iniciativa cambio el color de su fachada de negro a blanco en su parte inferior para impedir que se viera como continuación de la fachada de ACHER. Puso cartelería que indica su nombre de fantasía OUTLET 3B, antes su nombre de fantasía era solo OUTLET en Montevideo. En Maldonado siempre fue OUTLET MALDONADO. Por su parte la actora ha confesado haber realizado cambios en su fachada, colores, cartelería, e igualmente sigue la confusión. Por lo tanto no hay obligación que se deba imponer por condena judicial a la accionada. Tampoco mandatar judicialmente a que adopte alguna conducta especial respecto a sus empleados porque no se probó que estos engañaran, confundieran al público intencionalmente. VII) CONCLUSION : Como señala Santiago Pereyra Campos en su trabajo “Los sistemas de valoración de la prueba” RUDP 1 año 2003, pag.80 “... la etapa de valoración de la prueba es la etapa culminante y decisiva de la actividad probatoria; define si el esfuerzo, el trabajo, el dinero, y el tiempo invertidos en investigar, asegurar, solicitar, presentar, admitir, ordenar, y practicar las pruebas que se reunieron en el proceso han sido o no provechosos; si esa prueba cumple o no el fin procesal a que estaba destinada, esto es llevarle la convicción al Juez. De la actividad de valoración de la prueba, agrega citando a Devis Echandía, Teoría.. Tomo 1 pag. 287 y 288 depende la suerte del proceso en la mayoría de los casos, y por tanto que exista o no armonía entre la sentencia y la justicia. La vida, la libertad, el honor y la dignidad, el patrimonio y el estado civil, la familia y el hogar de las personas dependen del buen éxito o del fracaso de la prueba judicial, y esto a su vez principalmente de la apreciación correcta o incorrecta que el Juez haga de la prueba aportada al proceso”. Culminado el estudio de la prueba diligenciada a la luz de la normativa citada, conceptos de doctrina que resultan de aplicación al caso de autos, se concluye que la demanda no puede prosperar porque no se acreditaron los hechos constitutivos para imputar concurrencia desleal a la demandada, ni el daño económico pretendido que amerite indemnización económica y/o obligación de hacer por responsabilidad civil. El juicio transito en todas sus etapas con un excelente clima de trabajo y de colaboración de las partes. Se exhorta a la pacífica convivencia como vecinos comerciales, en aras de la protección del también legítimo derecho a una sana competencia de protección de raigambre constitucional y legal, por la cual los jueces debemos velar en un estado de derecho. VIII) La correcta conducta de las partes, no amerita sanción procesal en la instancia (art.56 del C.G.P y 688 del C.C) Por lo expuesto, normativa invocada, doctrina y jurisprudencia citadas, art.197,198 del C.G.P FALLO: DESESTIMASE LA DEMANDA, SIN ESPECIAL CONDENA. HONORARIOS A LOS EFECTOS FISCALES 5 BPC EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN DRA.CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO