Sentencia Definitiva N° 294/2022

Montevideo, diez de mayo de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA - ENTREGA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PROHIBIDAS ESPEC. AGRAVADA EN GDO. TENTATIVA - MEDIDAS CAUTELARES: PRISIÓN PREVENTIVA - JUICIO – CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-49100/2020 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública de la imputada contra la Sentencia Definitiva No. 70/2021 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno. RESULTANDO : I) Por Sentencia de Primera Instancia No. 76/2021 (fs. 50/73), de fecha 22 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 33er. Turno a cargo de la Dra. Beatriz Larrieu, se condenó a la imputada AA, como autora penalmente responsable de un delito de entrega de sustancias estupefacientes prohibidas especialmente agravado en grado de tentativa a cumplir la pena de cuatro (4) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y siendo de su cargo las accesorias legales de rigor. II) Por Sentencia de Segunda Instancia No. 70/2021 (fs. 102/110 vto.), de fecha 13 de setiembre de 2021, dictada por el Tribunal de Apelacio-nes en lo Penal de 1er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Graciela Gatti (Red.), Sergio Torres y Alberto Reyes), se resolvió: “Confírmase la recurrida. Notifíquese y oportunamente devuélvase”. III) A fs. 114/119, compareció la Defensa Pública de la imputada AA interponiendo recurso de casación y expresando en lo medular los siguientes agravios: a) la sentencia dictada por el Ad-Quem carece de motivación. Al respecto, aseveró que la falta de motivación trasciende en un error in procedendo y se materializa en un error in iudicando atento a la ausencia de comunión de los hechos con el derecho aplicable, tanto en el proceso como en la condena impuesta; b) expresó, que en autos se configuró errónea aplicación del derecho. Sobre este punto, entendió que la plataforma fáctica de autos demuestra que en obrados nos enfrentamos a un caso donde se da una hipótesis de ausencia de culpabilidad por haber mediado la inexigibilidad de otra conducta a la imputada en virtud de una situación de miedo insuperable. En este sentido, la Defensa arguyó que la imputada actuó bajo miedo insuperable y ello resulta acreditado a partir de las condiciones personales de la misma. A saber, mujer de edad avanzada, proveniente de un contexto crítico, humilde, con escasa formación y contando únicamente con estudios primarios. A través de tales circunstancias, la Defensa concluye que la imputada AA es una mujer altamente vulnerable y por tanto su posición ante el delito no puede ser analizada ajena a la perspectiva de género. En mérito a ello, la existencia del miedo se desprende de la estrategia utilizada por el narcotrá-fico, lo que excluye que este factor tenga que ser acreditado desde una perspectiva de género y c) finalmente, la Defensa se agravia respecto a la calificación jurídica del reato imputado. En este punto, a su juicio no nos encontramos ante un delito tentado sino que por el contrario, en obrados nos enfrentamos a actos preparatorios del delito. A su juicio, “la mera portación de la droga sin siquiera haber atravesado los controles de rigor, no puede catalogarse como un acto cercano al resultado” . En el presente asunto, la imputada no había comenzado con la “entrega”, por lo cual no existió comienzo de ejecución. IV) Se confirió el traslado al Ministerio Público, quién lo evacuó en tiempo y forma como resulta de fs. 121/128, abogando por el rechazo del mismo. V) Recibidos los autos en la Corporación, se confirió la vista de rigor al Fiscal de Corte, quien la evacuó de fs. 137/140 vto., postulando por el rechazo del recurso interpuesto por la Defensa. VI) Por Auto No. 1571/2021 (fs. 142), de fecha 7 de diciembre de 2021, se tuvo por evacuada la vista conferida y se ordenó el pase a estudio de la presente causa. VII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1.- La Suprema Corte de Justicia en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa de la imputada, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. 2.- Plataforma fáctica. En primer término, previo al análisis de los agravios formulados por la Defensa, corresponde hacer mención a cuál fue la plataforma fáctica tenida por probada por el Tribunal. Sobre este aspecto, se tuvieron por acreditados los siguientes hechos: “ La acusada AA (de 58 años) tiene dos hijos privados de libertad en la Unidad Penitenciaria nº 4 ‘Santiago Vázquez’: BB (32 años) y CC (31 años), quienes están cumpliendo sendas penas de cuatro años de penitenciaría por la comisión de los delitos de Rapiña, Receptación y Violación de domicilio el primero, y un delito de Rapiña especial-mente agravado el segundo. Los hermanos están alojados juntos en la celda 07 del Módulo 10 Sector C-0. El día 20 de octubre de 2020, la acusada se registró para visitar a su hijo BB, ya que el sistema informático solo habilita la visita de un privado de libertad por visitante, pero su intención era visitarlos a los dos, lo cual es permitido por las autoridades carcelarias con la finalidad de fomentar los vínculos familiares. En la mañana de la fecha mencionada sobre la hora 9.00, AA ingresó al recinto carcelario llevando una bolsa con comestibles para sus hijos. Además llevaba un envoltorio de nylon conteniendo sustancias estupefacientes que se había colocado en el recto, para entregarlo a su hijo CC. En el control realizado en el sector Revisoría, la guardia DD -encargada del control en el escáner de personas- visualizó una anomalía en la zona pélvica de AA cuando pasó por dicho escáner. A fin de descartar un error en la imagen, le solicitó que pasara nuevamente por el escáner, haciéndolo la acusada tres veces más y en distintas posiciones. Dado que la anomalía continuaba apareciendo en la imagen, la funcionaria le solicitó que pasara a la habitación de inspección corporal. En dicha habitación, la guardia EE le preguntó a AA si llevaba algo oculto en su cuerpo y ésta extrajo de su recto y le entregó voluntariamente un envoltorio de nylon. El envoltorio contenía sustancia vegetal, tres piedras de sustancia amarillenta y trece pastillas de color blanco. La funcionaria abrió el envoltorio y realizó el acta de incautación, que firmó con la acusada y entregó la sustancia en Jefatura de Servicio. Allí fue recibida por la funcionaria policial FF, quien realizó el relevamiento fotográfico. Ese mismo día, previa orden de la sra. fiscal actuante, la funcionaria policial GG trasladó la sustancia incautada a la sede de Fiscalía General de la Nación. En Fiscalía se realizó la prueba de campo de la sustancia por la funcionaria de DIAN HH, en presencia de la sra. Fiscal, la defensora Dra. Susana Rey y la custodia GG mencionada. Los resultados se consignaron en el acta correspondiente: la sustancia amarillenta dio positivo al reactivo de cocaína (peso 5 gramos) y la sustancia vegetal positivo al reactivo de marihuana (10 gramos). Cumplida la prueba, la funcionaria GG regresó la sustancia a Jefatura de Servicio. El día 21 de octubre de 2020, la funcionaria policial HH llevó la sustancia incautada al Laboratorio Químico y Toxicoló-gico del Instituto Técnico Forense, donde la recibió la Quim. Farm. II. En el instituto la sustancia fue analizada por la perito Quím. Farm. JJ quien declaró en juicio que la sustancia incautada a AA consistía en: a) la sustancia vegetal era marihuana, con peso de 10.2 gramos; b) la sustancia amarillenta era cocaína en estado de base libre o fumable, con peso de 5.7 gramos” (fs. 105 vto./106). 3.- Agravio respecto a la falta de motivación de la sentencia impugnada. 3.1.- Sin perjuicio, de la poca claridad con la cual la Defensa pretende fundar este punto de agravio, lo cierto es que el mismo debe ser desechado en su totalidad en virtud de que mal puede expresarse que la sentencia dictada por el Tribunal carece de motivación. Sobre este tópico, tal como sostiene PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ, “ el correspon-diente deber (de motivación) apunta no sólo a hacer inteligible la decisión y a dotarla de la necesaria transparencia, sino también a asegurar un modo de actuar racional en el ámbito previo de la fijación de las premisas fácticas del fallo (...) Lo que el juez ha de acreditar de forma explícita mediante el proceso de justificación o motivación es (...) que ha operado de forma racional –por tanto en cada caso y cada paso con un porqué fundado y verbalizable– para tomar la decisión de acoger o rechazar alguna de las hipótesis o intentos de explicación que le fueron presentadas. Debe, por tanto, comenzar por recoger en la sentencia las hipótesis en contraste y explicar con claridad cómo reacciona cada una de ellas a tenor de lo que resulta del cuadro probatorio. No todos los casos de valoración y justificación de la decisión exigen el mismo esfuerzo. Pero en todos ellos habrá de hacerse el necesario para que el lector de la sentencia pueda tener claro: cuál o cuáles han sido las hipótesis de partida relativas al hecho principal y sus elementos integrantes (...); cuáles las fuentes de la prueba utilizadas y por qué medios se ha producido su examen y cuáles los elementos de prueba obtenidos en cada caso y su aportación al resultado que se expresa en la decisión sobre los hechos. También de qué máximas de experiencia se ha hecho uso y por qué, pues ya se sabe que no todas gozan de la misma calidad (...) (Ibáñez, P. A. ‘La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia’, Estudios de Derecho Judicial , No. 32 (2000), pág. 40 y 43, Ed. del Consejo General del Poder Judicial, 2001, España)” (Cfm. Sentencia No. 420/2021 de la Suprema Corte de Justicia). A partir de ello, se concluye que la sentencia impugnada está lógicamente estructurada y explicita con precisión los pasos del razonamiento que la Sala llevó a cabo. En efecto, luego de fijar la plataforma fáctica del caso concreto, delimita en forma concreta los agravios articulados por la Defensa. Acto seguido, analiza en los Considerandos III) y V) los embates articulados por la Defensa en su recurso de apelación. En primer término, el Tribunal brinda las razones jurídicas por las cuales entiende que no corresponde tener por acreditado la inexigibilidad de otra conducta a la imputada, y ello en virtud de una carencia probatoria. En segundo lugar, analiza los motivos por los cuales entendió que la conducta de la imputada correspondía ser calificada en grado de tentativa y no como meros actos preparatorios. En consecuencia, la recurrida cumple a cabalidad con el deber de motivación impuesto en nuestro ordenamiento jurídico. 4.- Agravio relativo a la inculpabilidad en el caso concreto. 4.1.- La Defensa centra su agravio en buscar acreditar que en autos se configura una hipótesis de ausencia de culpabilidad por haber mediado la inexigibilidad de otra conducta a la imputada en virtud de una situación de miedo insuperable. 4.2.- Ahora bien, a juicio de esta Corporación, el presente punto de agravio no puede prosperar. 4.3.- La Defensa no controvierte en forma expresa el argumento determinante del fallo en este aspecto. El Tribunal desecha el planteo de la Defensa en segunda instancia en virtud de la orfandad probatoria producida al respecto. En lo medular, el Tribunal imputa a la Defensa errores estra-tégicos a la hora de elegir los medios de prueba que pretendía utilizar en el marco del juicio oral a efectos de acreditar la ausencia de culpabilidad. Sobre este punto, el Ad quem expresó: “(...) lo cierto es que no se ha aportado prueba que sustente en debida forma esta posición, como para adoptar una decisión en tal sentido, en este caso concreto. La prueba diligenciada en relación a este supuesto por parte de la Defensa sólo da cuenta de una mujer de 58 años, con estudios solo de primaria, que tiene dos hijos que están privados de libertad y que según declaró, una de ellos fue atacado hace un tiempo, lo que motivó su internación en el hospital. Sin embargo, no se justi-ficó de manera alguna cual es el medio en el que se desenvuelve la imputada. No parece suficiente decir que solo cursó la escuela primaria como para, con ese solo dato, dar por justificada la posición de la Defensa. Tampoco se han aportado elementos que permitan inferir cual es la situación de sus hijos en la cárcel y en todo caso, la droga que se intentó introducir también pudo –eventualmente– obedecer a un pedido de uno de sus hijos, no sujeto a coacción sino por intereses del mismo. Ello es independiente en definitiva de que la persona que le llevara la sustancia no se identificara. Cierto es que, de ser cierta una eventual situación de riesgo, pretender una prueba directa al respecto podría aumentar el peligro de sufrir alguna consecuencia de gravedad, pero no lo es menos, que bien pudieron aportarse indicios concretos, que no existen en autos, que dieran cuenta del contexto en el que habría actuado la imputada. Por ejemplo, se alegó que CC, su hijo, fue atacado y debió ser hospitalizado, pero nada se probó en ese sentido, para lo cual bastaba con aportar la historia clínica de aquel. Tampoco justificó mediante la agregación de las actuaciones administrativas respectivas, los pedidos de traslado que habría efectuado y que podrían sustentar también el riesgo alegado en relación a sus hijos privados de libertad. El ámbito social y personal en el que vive la Sra. AA tampoco resulta probado, solo se cuenta con sus dichos, insuficientes al respecto, cuando bien pudo aportar testigos que la conocieran y supieran de sus limita-ciones y en su caso, del estado emocional que habría justificado su accionar. Y además, en el contra-interrogatorio formulado en audiencia, reconoció que al momento de cometer el delito, sus hijos estaban juntos, en la misma celda y no habían tenido más problemas. Por ello, desde que no se ha probado el sustento fáctico relativo al miedo y consecuente coacción emocional que habría padecido la imputada, mal puede pretenderse establecer que actuó en base al mismo, no siendo posible exigirle una conducta distinta” (fs. 107/108) . En definitiva, el argu-mento por el cual el Tribunal desecha el planteo defen-sista es la inexistencia de prueba allegada a la causa que acredite la imposibilidad de la imputada de asumir otra conducta. En la casación inter-puesta, la Defensa vuelve a reiterar los planteos formulados en la apelación relativos a cuestiones doctrinarias y jurisprudenciales a la hora de valorar este tipo de casos. Sin embargo, en lo relativo a la crítica realizada por la segunda instancia de la inexistencia de prueba, únicamente se limita a argüir que el miedo no requiere ser probado si se analiza la cuestión desde una perspectiva de género. En su libelo impugnativo expresó: “Para la defensa el miedo es el articulador de toda la estrategia del narcotráfico y microtráfico, es su simiente, está en su naturaleza, no requiere ser probado en una mirada de género. Alcanza tener presente las circunstancias personales y las condiciones de quienes se benefician de esta actividad delictiva ” (fs. 117). En base a lo reseñado, es claro que la Defensa no atacó en forma el argumento del Tribunal, sino que sólo se centró en sostener que tal estado no requiere prueba. Sabido es, que con la reforma procesal penal, nuestro país adoptó un sistema de índole acusatorio-adversarial para la dilucidación de los conflictos penales. En ese sentido como ha expresado Alberto Binder: “ en el sistema adversarial se quiere que las decisiones judiciales surjan de las audiencias públicas y contradictorias donde las partes deban presentar las pruebas, discutir y argumentar a favor de su caso. En especial, el juicio oral y público debe ser el momento donde las partes presentan su caso, examinan y contra examinan la prueba, argumentan y contra argumentan y hacen peticiones concretas para que el juez decida” (Cfm. “El cambio de la justicia penal hacia el sistema adversarial. Significado y dificultades”) . En esta línea de pensamiento, cada parte del proceso asume una estrategia que será la utilizada en el corres-pondiente juicio oral, organizarán su relato y solicitarán que se diligencien las pruebas que entiendan pertinentes y favorables a su teoría del caso. A partir de ello, la Defensa dentro de su decisión estratégica decidió no aportar prueba a efectos de acreditar la situación particular de la imputada AA con el fin de probar una hipótesis de inculpabilidad por inexigi-bilidad de otra conducta provocada por una situación de miedo insuperable. Este elemento sella la suerte de su pretensión, ya que en forma coincidente con lo resuelto por la Sala no existen medios de prueba que permitan arribar a la conclusión pretendida por la Defensa. 4.4.- La Defensa arguye que el miedo insuperable debe ser valorado bajo la perspectiva de género establecida por el art. 3 de la Ley 19.580 y por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos CEDAW y la Convención De Belem Do Para. Esta Corporación, con anterioridad, ha señalado en términos compartibles que: “La argumentación jurídica con perspectiva de género implica considerar determinadas acciones dentro del proceso que lleva a la resolución o sentencia, siendo de destacar –como aplicable al caso de autos-: evidenciar los estereotipos y los sexismos detectados en los hechos acontecidos, en la valoración de las pruebas, en los alegatos y pretensiones de las partes, o en normas que podrían haber resultado aplicables; así como reconocer y evidenciar en los puntos resolutorios de la sentencia los sesgos de género encontrados a lo largo del proceso” (Cfm. Sentencia No. 122/2016 de la Suprema Corte de Justicia). Sin embargo, la Corpora-ción también ha expresado que “la protección de ese colectivo no puede operar como un correctivo para suplir manifiestas carencias probatorias que justifiquen la premisa fáctica que cimienta la acusación fiscal” (Cfm. Sentencia No. 299/2020 Suprema Corte de Justicia). Trasladando estos concep-tos al caso concreto, es dable sostener que las mismas apreciaciones formuladas a la parte acusadora en su momento, se replican para la defensa en el presente caso. Ergo, las carencias probatorias de su planteo no pueden ser suplidas con un análisis desde la perspectiva de género y menos aún compartible es que el miedo que se pretendió probar en el caso concreto, no requiere prueba a la luz de tal perspectiva. En suma, conforme a los desarrollos efectuados ut supra, corresponde desestimar el presente punto de agravio. 5.- Agravio sobre la calificación jurídica. 5.1.- Como último punto de agravio, la Defensa considera que la calificación jurídica impuesta a su defendida es incorrecta ya que en autos nos enfrentamos a meros actos preparatorios y no a un delito tentado. En posición de la Defensa, la imputada no había comenzado con la “entrega” de la droga, por lo cual, no existió comienzo de ejecución del delito. 5.2.- A juicio de la Corporación, el presente punto de agravio es de rechazo. 5.3.- La tentativa se en-cuentra regulada en el artículo 5 del Código Penal, y siguiendo a doctrina especializada en el tema se ha definido a la misma: “como un mecanismo amplificador de los tipos penales, porque atrapa conductas anteriores a la consumación” (Cfm. LANGÓN CUÑARRO, Miguel. Código Penal uruguayo y leyes penales complementarias comen-tados . Montevideo: Universidad de Montevideo, 2016, pág 39). Asimismo, se ha señalado que “la tentativa tiene un fundamento objetivo y otro subjetivo. Desde el punto de vista objetivo se requiere comienzo de ejecución (puesta en riesgo del bien jurídico tutelado), y desde el subjetivo, intención criminal, dirección de la voluntad conforme al fin hacia la realización del objetivo criminal. En consecuencia, los requisitos para que haya tentativa conforme a nuestro derecho son: a) comienzo de ejecución, b) por medio de ‘actos externos’, c) falta de consumación y d) por causas independientes a la voluntad del criminal” (Cfm. LANGÓN CUÑARRO, Miguel. Ob. Cit. pág. 40). En el mismo sentido, Cairoli enseña que los elementos típicos característicos de la tentativa son tres: un comienzo de ejecución por medio de actos adecuados, un elemento subjetivo que es la intención de consumar el resultado propuesto, y un elemento final que es la interrupción de la consumación por causas ajenas a la voluntad del autor (Cfm. Cairoli, Milton, “Derecho Penal Uruguayo”, Tomo I, La Ley Uruguay, Pág. 476). Si bien es cierto, que la distinción entre acto preparatorio y tentativa en el Derecho Penal no es una tarea sencilla, existen teorías que han intentado diferenciar ambas figuras. Al res-pecto, el propio codificador Irureta Goyena en sus notas explicativas afirma que el punto es imposible de definir por ley y que la resolución del asunto queda delegada al criterio de los tribunales. Sobre este punto Langón explica que “la doctrina ha elaborado diferentes teorías con variado grado de aprobación entre los expertos, como la de la univocidad (Carrara), que decía que los actos de tentativa son unívocos mientras que los preparatorios son equívocos, la subjetivista pura, que regula el asunto por la intención del actor (Von Buri), la formal objetiva, que tiene en cuenta la conjugación del verbo nuclear, el inicio de la acción tipica (Bayardo); la material objetiva que toma en cuenta el grado de peligro corrido por el bien jurídico protegido (Schonke, Schroder, Frias Caballero); la del plan de autor (Welzel) y otras” (Cfm. LANGÓN CUÑARRO, Miguel, Ob. Cit. Pág. 41). No obstante ello y trasladando los conceptos vertidos al caso concreto, se comparte la solución arribada por el Tribunal al concluir que en autos se configuró un delito tentado. Surge con claridad que la imputada dio comienzo de ejecución a su reato (introducir la droga a la cárcel) y su imposibilidad material de finalizar con el mismo se debió a causas ajenas a su voluntad. A saber, fue a partir del contralor mediante escáner por parte de la autoridad policial que se determino una anomalía en los elementos que llevaba la imputada. Acto seguido y en virtud del examen personal que se le iba a realizar, AA de motu propio entregó la droga que pretendía ingresar al centro penitenciario. En un caso similar al presente -análisis que se comparte- el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno sostuvo: “Así, AA portando un paquete de yerba en cuyo interior llevaba oculto un envoltorio con 26.3 gramos de cocaína, se presentó en el establecimiento carcelario de Punta de Rieles pretendiendo ingresarlo para entregárselo a su hijo allí recluido, lo que no pudo concretar al haber sido descubierta la maniobra en el registro previo llevado a cabo por funcionarios policiales. Tal accionar deja en evidencia un comienzo de ejecución de ese ‘suministro’ que se vio interrumpido por una causa ajena a la voluntad del sujeto. OTTATI (‘Aspectos penales de la ley de estupefacientes’, 3ª edición, pág. 76), sostiene que estas modalidades delictivas previstas en el artículo 34 del DL 14.294 admiten tentativa y pone como ejemplo de la misma el caso ‘del pasador’ que es detenido cuando se aprestaba a entregar la droga a otra persona o el del sujeto apresado en instantes en que estaba preparando una jeringa para inyectar una dosis de estupefacientes a otra persona” (Cfm. Sentencia No. 63/2018 TAP 3º). En suma, la calificación jurídica atribuida por el Tribunal es correcta, por lo cual corresponde desestimar el agravio impetrado. 6.- La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia; FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.