Sentencia Definitiva N° 361/2022

Montevideo, diez de mayo de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “AA – JUICIO ORAL - CASACIÓN PENAL” IUE: 2-47226/2019 RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 52, de fecha 13 de noviembre de 2020, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de 3er. Turno, resolvió: “ Condenando a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados en reiteración real con un delito continuado de violencia doméstica a la pena de (5) cinco años de penitenciaría con descuento de las medidas cautelares cumplidas. Suspéndese a AA para el ejercicio de la patria potestad o guarda, quedando inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años, dispónese la reparación patrimonial para BB, por un monto equivalente a doce salarios mínimos, que deberá abonar AA. Procédase a la inscripción en el Registro Nacional de violadores y abusadores sexuales ”. (fs. 30-44 vto.) II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 80, de fecha 26 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Julio Olivera Negrín (R), Pedro Salazar y José Gómez Ferreyra), se dispuso: “ Confírmase la Sentencia No. 52 de 13 de noviembre de 2020, salvo en cuanto en esta instancia se dispone la pérdida de la patria potestad de AA respecto de su hija BB ” (fs. 98-105). III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: a) Manifestó que, en la especie, no se verifica la situación de que existan elementos de prueba fehacientes y suficientes que permitan concluir respecto a la existencia de un hecho delictivo y a que el enjuiciado tuvo participación (“abuso sexual” contra su hija menor de edad y “violencia doméstica” contra su cónyuge), por lo que la condena recaída no se ajusta a la normativa imperante, no se ajusta a derecho, no se ajusta a las resultancias de las pruebas aportadas al juicio oral y tampoco se ajusta a la realidad de la situación existente, habiéndose cometido una verdadera injusticia con el veredicto impugnado. b) Señaló que, conforme se desprende del art. 12 de la Constitución, rige el “principio de inocencia” a favor del reo, quien es inocente hasta tanto no haya sido declarado culpable por sentencia firme. En virtud de dicho principio, el encausado no tiene la carga, ni el deber de probar los hechos que justifiquen su inocencia, ya que el mentado estado no debe ser construido, sino destruido por la parte acusadora. Y en caso de duda, deberá optarse por el estado de inocencia y por lo más favorable al imputado (“in dubio pro reo”). c) Precisó que el art. 142 del CPP dispone que para dictar sentencia condenatoria tiene que obrar en el proceso plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado, y para el caso de duda debe absolverse al imputado. d) Alegó que CC resulta ser la esposa del imputado, casada por un espacio de 20 años, con quien tuvo dos hijos, DD de 18 años y BB actualmente de 4 años (3 años de edad al momento de los hechos denunciados). Fue CC quien denunció un presunto “abuso sexual” del imputado hacia su hija de 3 años y “violencia doméstica” de parte del encausado para con la denunciante. Pero nada de ello ocurrió, y mucho menos pudo ser acreditado en estos obrados. e) Señaló que, respecto a los hechos vinculados a la “violencia doméstica”, solamente surgen los dichos de CC, su declaración, sus afirmaciones, su relato, el cual, el Tribunal de Apelaciones da por cierto, sin ningún otro elemento probatorio. La denunciante declaró en juicio oral que era objeto de “violencia doméstica” por parte del encausado, pero lo hizo en forma genérica, sin precisar cuándo, de qué modo, en qué lugar, de qué manera, en qué circunstancias, si había testigos presentes o no. Aún así, la Sala de segundo grado da por ciertas sus afirmaciones. Evidentemente, se arribó a un fallo condenatorio a partir de que CC estaba angustiada; sin embargo, tal estado no responde a situaciones de “violencia doméstica”; es más, hace muchos años que la denunciante concurre a psicólogo y psiquiatra, no por “violencia doméstica”, sino por su propia inestabilidad emocional de toda la vida. CC tampoco fue obligada a mantener relaciones sexuales con el imputado. La denunciante declaró que era obligada a mantener sexo y a tragar semen, pero ningún extremo de ello pudo ser probado en autos. Por otra parte, CC declaró que “ el imputado la había golpeado el día que sucedieron los hechos; que DD (su hijo de 18 años) escuchaba las violaciones de las que era objeto ”, pero ello tampoco sucedió: DD declaró que quien agredió al imputado a golpes y que le tiró los lentes fue la propia CC y no a la inversa. Dicha prueba resulta ser categórica, contundente, y no admite otra solución que la desacreditación del testimonio de CC y, como tal, debió haber sido advertido de esa forma por el Tribunal de Apelaciones. f) Recordó que los hechos incluidos dentro del objeto del proceso, fueron los ocurridos en el año 2019. En ese sentido, dijo que la Defensa aportó prueba mediante la declaración testimo-nial del Dr. Roberto CALVO (psiquiatra forense de la Sede), que dio cuenta de que el imputado era objeto de manipulación, es decir, que debido a su profunda situación de angustia, era objeto de manipulación por su propia pareja. A pesar de ello, el “ad-quem” toma como válida una pericia realizada en el año 2006, esto es, 14 años atrás, siendo que ese informe no mantiene relación alguna con los episodios del año 2019. Entonces, se optó por una pericia realizada en el año 2006 en claro perjuicio del imputado, siendo que existe una pericia reciente (2019) que informa que el condenado es quien, en realidad, era objeto de manipulación por parte de CC. g) Expresó que en el expediente prestaron su testimonio tres hermanas de la denunciante CC. En ese sentido, GG declaró que conoce por la denunciante sobre hechos de violencia, malos tratos, golpes, gritos; más adelante expresó que no presenció golpes. Por su parte, FF y EE declararon que eso era falso, que nunca existieron golpes, ni maltrato, que el imputado era un gran padre y esposo, que vivía trabajando por su familia. Ante dichos testimonios, el Tribunal optó por tener por ciertos los dichos de GG, desestimando los restantes testimonios, siendo que fueron presentados de forma espontánea, tanto en juicio oral como en sede de fiscalía, y que en ningún caso existe enemistad que ponga en tela de juicio cualquier declaración. No se valoró adecuadamente dichos testimonios, haciendo prevalecer indebidamente la declaración de GG tal como si fuera la verdad absoluta. Los testimonios de FF y EE fueron contundentes, en el sentido de que todo fue montado, pergeñado y armado por la denunciante para encubrir o tapar una infidelidad, y que nunca existieron actos de violencia en la pareja en el año 2019. Respecto de la condena por el presunto “abuso sexual” contra su hija menor de 3 años (BB), arguyó que la Sala ha efectuado una incorrecta interpretación de las pericias aportadas al proceso; no ha tenido presente de forma adecuada testimonios de profesionales que refieren a la inexistencia de indicadores de “abuso sexual”. La acusación Fiscal se estructuró sobre la alegación de que el enjuiciado habría tocado a su hija, y que ello ocurrió mientras la cambiaba y le ponía crema cuando estaba paspada; sin embargo, resulta un hecho lógico y de la realidad que necesariamente cuando se procede a cambiar pañales a una criatura de tan corta edad existe un contacto físico necesariamente, como así también que la forma para colocarle crema a la niña, cuando se encuentra paspada, es mediante el contacto; no existe otra forma de hacerlo. El Tribunal de Apelaciones no tuvo en cuenta la declaración de DD (hijo mayor), quien depuso que en las oportunidades en que el enjuiciado cambiaba a la menor él se encontraba presente. Dicho testimonio no fue tenido en cuenta por la Sala. h) Alegó que la pediatra HH no encontró lesiones físicas en BB. El sustento de la acusación fue que BB era objeto de besos en zonas genitales y colocación de dedos en la vagina. Entonces, si existieron esos tocamientos, necesariamente deben haberse verificado lesiones en la vagina de la menor, lesiones que la pediatra no constató. Para dicha profesional, el indicador de la existencia de “abuso sexual” fue el dolor al orinar; dolor que no se pudo o supo identificar su origen, y bien pudo obedecer a una multiplicidad de factores externos a la presunta existencia de abuso. Por otra parte, la psiquiatra II, tratante de la denun-ciante, refirió a trastornos de ansiedad, no vinculados a tema de “abuso sexual” de su hija, o “violencia doméstica”. i) Sostuvo que la psicóloga de la niña,JJ, concluyó que la menor no refirió a ninguna situación de abuso, no se encontró absolutamente nada, no se encontró indicativo de abuso. Dicho testimonio no fue relevado adecuadamente por el Tribunal de Apelaciones, siendo que se trata de la psicóloga tratante de la niña. j) Subrayó que la psicó-loga forense V. ALLES declaró que transcribió el relato de CC; declaró que tomó como válido su relato. De su informe luce que ante cada pregunta a la menor, quien contestaba era su madre A. CC. Dicha profesional declaró que no pudo detectar el origen de la angustia de la niña. Sin perjuicio de lo anterior, insistió en que por la corta edad de BB, no es posible aplicar a su relato criterios de verosimilitud, porque estos dependen de un proceso madurativo del que todavía carece, tanto en lo intelectual como en lo afectivo. Tal extremo echa por tierra cualquier declaración de la menor en presencia de su madre. Observó que la licenciada KK y el Dr. LL, declararon que todo, absolutamente todo lo que relevaron en su informe, fue lo transcripto por la madre de la menor. No se realizó un estudio alternativo, ni se manejaron otras hipótesis de trabajo, simplemente se reprodujeron los dichos de A. CC, lo que habla a toda luz de la falta de caudal probatorio para condenar. Tampoco la psicóloga ÑÑ detectó indicador de “abuso sexual”. En cuanto a lo declarado por la licenciada MM, quien encontró en la menor indicadores de abuso sexual, los describió en los siguientes términos: “ no controla esfínteres, rechazo a la figura masculina, angustia, hipervigilancia, pesadillas, cefaleas, miedo a estar sola ”, el recurrente objetó que tales manifestaciones refieran a la existen-cia de “abuso sexual”. Entendió que los cambios experi-mentados por la menor bien pueden ser consecuencias de no poder ver a su padre, ordenado por la justicia competente. En un contexto de esa naturaleza, es lógico que la niña experimente cambios como los relatados por MM. Asimismo, manifestó que el psicólogo NN declaró que el imputado no presenta rasgos, ni trastornos de una personalidad abusadora. Pero eso tampoco fue tenido en cuanta por el Tribunal. Expuso que el Dr. OO, psiquiatra forense, declaró que “ en abusadores de menores de 5 años es bastante evidente sus rasgos o conductas, y que ellos no los encontró en AA ”, no habiendo encontrado tampoco en el acusado perfil alguno de perversión. Proclamó que de ninguna de las pericias realizadas en las que se basó la condena, surgen elementos claros y objetivos que permitan determinar que el imputado de autos abusó de su menor hija. Ninguno de los peritos mencionados en el fallo de primer grado y sostenido por el Tribunal de Alzada, manejó hipótesis alternativas de trabajo, ninguno de ellos así lo estableció al momento de declarar, ante lo cual inconscientemente los peritos ratificaron la única hipótesis de trabajo que realizaron: AA era culpable. No se indicó por parte de los peritos, cuál o cuáles fueron las técnicas proyectivas utilizadas y si ellas existieron, siendo carga de la fiscalía probar la culpabilidad del imputado y no la Defensa su inocencia. Tampoco ninguno de los peritos realizó en su pericia una evaluación de la personalidad de la víctima. En definitiva, ninguno de los dos peritos manifestó tener certeza sobre la existencia de los hechos y, por ende, la responsabilidad del imputado. k) Para finalizar, el recurrente planteó un agravio en subsidio de absolución, concerniente a la calificación jurídica. En ese sentido, expuso que para el caso de que la Corte desestimara los argumentos expuestos, subsistiría todavía una cuestión de adecuación: los hechos se adecuan a la figura del art. 273 CP, que se ha mantenido en coexistencia con las dos figuras del arts. 273 bis y 273 ter, añadidas por la Ley No. 19.580 y reforzadas en penalidad por la Ley No. 19.889. Razonó que una conducta que, en el caso, aparece rodeada de un velo de considerable ambigüedad que daría mérito para desestimar la condena, pero que, en lo que a esta causal de casación subsidiaria, se la entiende encuadra en la figura agravada del art. 272 ter del CP y exponencialmente agravada, a su vez, por el art. 279.C del CP Con ello, consideró, se ha infringido dos veces el principio “ne bis in ídem”, porque el art. 272 ter no es sino una agravación de la figura del art. 272 bis, que incluye como circunstancia constitutiva del delito y presuntivo de violencia, entre otros, el que la víctima sea menor de 15 años (que es el caso), o descendiente del agente; de tal modo que la minoridad de edad prevista en el art. 279.C del CP como agravante de los arts. 272 bis y 272 ter es claramente inaplicable a imputaciones como la de autos: porque ya es constitutiva del delito base y, “a fortiori”, de la figura agravada establecida en el art. 272 ter. De este modo, insistió en que la recurrida ha computado, con infracción reiterada del principio “ne bis in ídem”, una agravante que no procede. Y que tampoco procede respecto de la figura del art. 273, originaria del Código y mantenida por la Ley No. 19.580, por cuanto este delito -que, en subsidio de absolución, sería la figura aplicable- ya contiene la elevación agravatoria de la pena mínima de 8 meses de prisión a dos años de penitenciaría “ si el sujeto pasivo del delito fuese un menor de doce años ”. Entonces, la condena, en caso de mantenerse, debe ser ostensiblemente abatida al mínimo de la pena prevista en el art. 273 del CP, abatimiento que es compatible con un régimen de libertad a prueba, compatible con la antigua redacción (previa a las reformas de la LUC) del art. 295 bis del CPP. IV) Conferido el traslado de ley (fs. 134-135), no fue evacuado por la Fiscalía actuante (fs. 136). V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 136-137), fueron recibidos el día 26 de octubre de 2021 (fs. 138). VI) Por Auto No. 1.342, de fecha 11 de noviembre de 2021, se ordenó conferir vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 140), quien, por Informe No. 180, fechado el día 16 de diciembre de 2021, aconsejó rechazar el recurso de casación interpuesto (fs. 142-147 vto.). VII) Por Decreto No. 1.664, de fecha 22 de diciembre de 2021, se tuvo por evacuada la vista conferida; a la par, se dispuso el pase a estudio de la causa (fs. 149). VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. II) Del tenor del recurso interpuesto, puede señalarse que la Defensa plantea dos grandes embates críticos al fallo de segunda instancia. El primero de ellos, concebido como agravio principal, busca cuestionar la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia (fs. 111 vto.-129). El segundo, en subsidio de absolución, pretende cuestionar la tipificación alteratoria practicada en segunda instancia (fs. 129-132). III) A juicio de la Corpora-ción, razones de índole formal conllevan necesariamente al rechazo del presente recurso. En efecto, la impugna-ción buscó contender, contra la valoración probatoria practicada por el Tribunal de Apelaciones. En este ámbito, los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales, Minvielle y el redactor, adhieren a la posición que entienden que la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, se reduce a aquellas hipótesis en las que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido por mayoría de la Corte en Sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4.248/2011, 52/2010, 441/2017, 1.094/2019, entre muchas otras). En tal sentido, se ha dicho por la Corte, en relación a la errónea valoración de la prueba invocada como causal de casación (art. 270 del CGP): “ A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados en forma legal; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado ”. “ Es jurisprudencia cons-tante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba, no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (cf. Sentencias Nos. 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 14/96 y 716/96, entre otras) ”. “ A mayor abundamiento: ‘El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el Artículo 140 C.G.P., revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (cf. Sentencias Nos. 2/2000, 228/06, entre otras) ’”. Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba (Cfme. Sentencia de la Corte No. 355/2020): Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Por otro lado como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. En autos, la Defensa no cumplió con la primera condición antedicha lo cual conlleva necesariamente a desestimar el presente recurso. A poco que se repasen las livianas críticas esgrimidas, no hay denuncia de un absurdo o arbitrariedad en la valoración de la prueba. Simplemente se ofreció una discordancia con una valoración que fue explicitada en forma clara y coherente, de cuya mera lectura se advierte que no presenta falla lógica, ni atisbo de arbitrariedad alguno; de tal suerte que la crítica, fundada en una errónea valoración del material fáctico, no satisface las formalidades legales en la materia, para ser considerada en casación (Cfme: sentencias de la Corte nros. 1.627/2018 y 1.104/2019). Por otra parte, el Sr. Ministro Dr. Sosa estima que corresponde desestimar el presente agravio pero por razones diversas a las referidas por la mayoría. En su opinión, a poco que se repase detenidamente el escrito de casación, se observa que es prácticamente una réplica del recurso de apelación (con la salvedad, claro está, que en lugar de referirse al Sr. Juez ahora lo hace al Tribunal). Sin embargo, de la confrontación de ambos actos procesales se desprende la total similitud de su contenido. En el punto, no puede perderse de vista que si bien en ambas instancias se condenó a AA, la sentencia del Tribunal no es un calco de lo dicho por el “ A Quo ”. Más aún, pese a que la Defensa no comparta en lo más mínimo las conclusiones, corresponde señalar que la Sala analizó cada uno de los agravios introducidos y explicitó en debida forma en qué medios de prueba cimentó su condena y dejó expresa constancia de los motivos por los cuales no compartía los argumentos brindados por la parte recurrente (véase en especial fs. 101 vto.). En otras palabras –prosigue el Sr. Ministro Dr. Sosa-, en forma sumamente prolija y detallada, la Sala explicó su razonamiento para condenar al encausado y arribar al umbral de certeza. Narró los diversos medios de prueba obrantes en el cúmulo y brindó fundamentos por los cuales estimó que los diversos planteos de la Defensa no podían prosperar. Ante tal labor, nuevamente la Defensa, sin realizar un esfuerzo mayor, reedita su escrito de apelación bajo el rótulo de la casación, al mejor estilo tercera instancia, cuando es sabido que el presente recurso jamás implica tal extremo. A modo de ejemplo, a fs. 110, el numeral 3 primer párrafo es la reiteración de lo dicho en el numeral 1 de fs. 48 vto. de su escrito de apelación. El segundo párrafo del numeral 3 de fs. 110-110 vto. es la reiteración del numeral 2 de fs. 48 vto.-49. Lo mismo corresponde señalar del numeral 7 (fs. 111-111 vto.) si se lo compara con el numeral 6 de fs. 49-49 vto. (hasta con idénticas frases subrayadas). El extenso numeral 8 del recurso de casación (fs. 111 vto.-112 vto.), es el correlato de las fs. 49 vto.-50 vto. (con cita a Cafferata Nores). El subtítulo “en la especie se ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba diligenciada en el juicio oral” y su contenido es idéntico en ambos escritos (fs. 112 vto.-113 y fs. 50 vto.-51, respectivamente). En igual sentido, lo declarado por la denunciante y esposa del enjuiciado se replica a fs. 113 vto.-117 vto. y 52-56, respectiva-mente. Lo mismo ocurre con la confrontación de las pericias del 2006 y 2019 (fs. 117 vto.-118 y 56 vto.-57 vto. respectivamente). Si bien a fs. 119 aparece un nuevo título “inequidad valorativa al momento de evaluar los testimonios de las hermanas de la denunciante CC” , lo cierto es que su contenido es reiteración de lo ya dicho a fs. 58-58 vto. de su escrito de apelación. Lo mismo ocurre con lo dicho en negrita a fs. 120 vto. al referirse a la pediatra PP y lo que surge de la apelación a fs. 59 (iguales comentarios corresponden hacer con relación a la psiquiatra MM). En igual senda, se reitera el título y contenido que guarda relación con “pruebas periciales no tenidas en cuenta en la sentencia ” (véase el error de tipeo en ambos escritos “preubas”- fs. 121/129 y 59 vto. al final del escrito de apelación, respectivamente). En definitiva –continua el Sr. Ministro Dr. Sosa-, del extenso contraste antes reseñado se observa -más allá de cambiar la forma de referirse, pues en la apelación refiere a los errores del “A Quo” y en la casación a los del “ Ad Quem”-, que el escrito es una reiteración de agravios de lo ya dicho al recurrir en apelación, extremos que fueron analizados y totalmente desechados por el Tribunal. Tal como ha dicho esta Corporación en Sentencia No. 220/2021: “Ahora bien, se parte de una premisa equivocada; esto es, que el Tribunal, si bien confirmó lo resuelto por primera instancia, en ningún momento se remitió in totum al desarrollo argumentativo realizado por el decisor de primera instancia. Y, valga la redundancia, no lo hizo por la simple razón del artillero: de haber procedido de esa manera se habría vulnerado la motivación de la sentencia y el propio alcance que tiene en nuestras latitudes el recurso de apelación. La repetición de agravios (en forma textual y sin un mínimo de adecuación al caso) es razón suficiente para repeler el recurso. Los arts. 269 y 270 del CPP, prescriben que el recurso deberá versar sobre la existencia de una infracción a la ley -en el fondo o en la forma- cometida en una sentencia dictada por nuestros Tribunales de Segunda Instancia en lo Penal y no contra lo resuelto por el decisor de primera instancia (...) Las formalidades exigibles determinan que quien pretende interponer el recurso de casación debe efectuar un desarrollo explicativo mínimo y no una mera transcripción –en bruto- de agravios ya articulados al apelar (...)”. Sin perjuicio de que tal extremo es razón más que suficiente para desestimar el agravio, en lo sustancial a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, tampoco le asiste razón a la Defensa en su planteo, pues no existe vulneración al límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba. En forma por demás correcta la Sala partió de la declaración de la menor, pues constituye el principal indicador de abuso sexual. Tal extremo fue ampliamente desarrollado por la Corporación en Sentencia No. 83/2021, a la que, en honor a la brevedad corresponde remitirse. El relato de la menor fue correctamente desarrollado por la Sala y encuentra sólido anclaje en los parámetros utilizados por la jurisprudencia nacional e internacional. En especial, obsérvese la persistencia del relato y los indicadores específicos como inespecíficos. Asimismo, la Defensa enfatiza que el imputado no presenta un perfil de abusador. En el punto, se parte de una premisa equivocada, pues –tal como sostienen los expertos en la materia- no existe un perfil definido de abusador sexual (a mayor desarrollo véase argumento particular del votante en la Sentencia No. 355/2020). Por otra parte, tal como se señaló, todas las objeciones formuladas por la Defensa que guardan relación con la falta de rigor científico de las pericias fueron correctamente dese-chadas por la Sala y, tal como se puntualiza, se estableció la metodología empleada acorde con la edad de la niña. En definitiva, la Sala contaba con dos narraciones contradictorias. Sobre la primera, la hipótesis acusatoria se cimentaba en una serie de elementos probatorios que convergen hacia el hecho a probar (declaración de la víctima, técnicos intervinientes, psicóloga tratante y la prueba pericial). Frente a una versión histórica, con grado de confirmación probatoria suficiente, que apunta al episodio de abuso sexual, lo lógico y esperable es que la Defensa plantee y acredite un escenario alternativo, desligado absolutamente de estos hechos, lo que evidentemente no logró. Más aún, en las diversas instancias, la menor persistió en la incriminación del encausado. Asimismo, sus manifestaciones gozan de credi-bilidad subjetiva y objetiva, en tanto y cuanto se narran los hechos en un lenguaje propio y acorde con su madurez cognitiva, siendo el relato consistente y creíble de acuerdo a técnicos en la materia. Por último, la tipifi-cación por parte de la Sala de un delito continuado de violencia doméstica no se basó en la mera declaración de la víctima. En primer lugar, al igual que el Tribunal, hemos dicho en reiteradas oportunidades que la víctima es un testigo hábil (a vía de ejemplo véase Sentencia No. 114/2021 de esta Corporación). Ahora bien, sin perjuicio de ello, en obrados no se condenó por el delito de violencia doméstica por el mero hecho de que haya declarado la víctima. Antes bien, el Tribunal repasó –en forma por demás correcta- el cúmulo probatorio que respalda dicha tipificación (véase declaración de GG, Médico psiquiatra MM y declaración de la propia menor, BB). Además, explicó los moti-vos por los cuales relativizaba lo declarado por el hijo en común y las hermanas de la denunciante. En definitiva, el razona-miento de la Sala resultó correcto y no vulneró el límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba, lo que lleva al Sr. Ministro Dr. Sosa a la desestimatoria del primer agravio. IV) En segundo término, AA aduce que la recurrida -al igual que el fallo de primera instancia- ha computado, con infracción al principio “ne bis in ídem”, una agravante que no procede, y con ello, busca que la Corte anule la hostigada y dicte, en su lugar, un fallo más favorable en cuanto al monto de la pena refiere (fs. 129–132). En posición de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales y Minvielle razones de forma determinan que la recurrencia no pueda prosperar. En efecto al parecer de los precitados Sres. Ministros, tal como señaló el Sr. Fiscal de Corte (fs. 147 y vto.), no procede analizar el agravio, puesto que recién se invoca en oportunidad de interponer la casación, a pesar de que, al recurrir la sentencia de primera instancia, no apeló el fallo en ese punto concreto que lo agravia. La Corte, ya tiene jurisprudencia en esa dirección. Así, en Sentencia No. 28/2021, dijo: “(...) si la crítica a la calificación antedicha no fue propuesta como objeto de análisis y decisión en segunda instancia por parte del hoy recurrente, va de suyo que ahora tal extremo tampoco puede ingresar como agravio en casación. Lo preanotado es por simple aplicación del -que podríamos llamar- principio de ‘trazabilidad del agravio’, que informa que el juzgador, previo a su análisis, puede y debe tomar nota sobre el progreso del agravio durante las distintas etapas del proceso. Tal enunciado, es un derivado del principio general contenido en el art. 272 del C.G.P. (‘No podrá interponer el recurso [de casación] quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la contraparte...”), aplica-ble, a juicio de los Dres. Martínez, Tosi y Minvielle, por la remisión operada a partir de lo previsto en los arts. 359.3 y 369 inc. 1º del C.P.P. En efecto, si el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral (cf. Eduardo COUTURE: ‘Fundamentos de Derecho Procesal Civil’, Ed. Depalma, año 1981, pág. 346), y es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para recurrir, entonces, si es actual, el perjudicado tiene la carga de proponerlo, en modo de agravio, en la primera oportunidad procesal que tenga, y si tal actualidad pervive, entonces habrá de seguir insistiendo en las etapas procesales siguientes, so riesgo de perder el interés para recurrir (cfme. sentencias de la Corte nos. 1.633/2017 y 315/2014). Tal exigencia no fractura ningún principio o norma procesal penal vigente; por el contrario, cabe concebirla como un presupuesto de toda impugnación, ya sea civil o penal. Deriva de la teoría general del derecho procesal y está presente en la regulación de cualquier sistema procesal moderno, porque si el juzgador debe pronunciarse sobre las cosas litigiosas (principios dispositivo y de congruencia), va de suyo que no las integran los temas que el recurrente no planteó y que recién introduce al interponer el recurso de casación. Igual criterio fue seguido por el Tribunal de Apelaciones de marras [refiere al de 1er. Turno] , el que, en oportunidad de rechazar el recurso de apelación presentado por la defensa contra el Decreto de primera instancia No. 1083/2019, que había admitido determinado medio probatorio, expresó: ‘La regla de que el agravio es la medida de la apelación, constituye un criterio rector en la evolución de los medios impugnativos en tanto que limitación impuesta por imperio del principio dispositivo -en el caso acusatorio-, emanada, asimismo, de la construcción del concepto de ‘agravio’ como supuesto de la facultad recursiva de la parte. La solución no es diversa de la que se aplica en materia civil, porque un efecto devolutivo total o pleno... no se compadece con los principios acusatorio y de igualdad (SCJ, sent. 727 de 22/VII/96, LJU 13.122 y de la Sala, S. 356/07 y S. 142/2008)’, (cfme.: resolución nro. 705, de fecha 22 de noviembre de 2019, dictada a fs. 19-20 en el testimonio que corre junto al principal). Por tales razones, se hace evidente que la calificación impugnada no puede ahora ser objeto de cuestionamiento en casación por quien carece de interés actual. ” (en igual sentido, ver Sentencias de la Corte Nos. 104/2021 y 269/2001, publicadas en la BJN). Por su parte, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Sosa y el redactor, el agravio debe desestimarse pero por razones sustanciales diversas a las sustentadas por la mayoría. En tal sentido, es dable establecer que se condenó a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados (artículo 272 TER del Código Penal). El artículo 272 BIS del CP tipificó el delito de abuso sexual, en los siguientes términos: “El que por medio de la intimidación, presión psicológica, abuso de poder, amenaza, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva realice un acto de naturaleza sexual sobre una persona, del mismo o distinto sexo ”. Y, en el artículo 272 TER –aplicado en autos- se entendió por abuso sexual especialmente agravado “cuando se invade cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor, a través de la penetración por insignificante que fuera, vía anal o vaginal, con un órgano sexual, otra parte del cuerpo o un objeto, así como la penetración vía oral con un órgano sexual ”. Recordemos que la violencia se presume cuando el acto de naturaleza sexual se efectúa con una persona menor de quince años. Ahora bien, que se presuma la violencia no significa en lo más mínimo que se haya infringido el principio ne bis in ídem al aplicar la agravante prevista en el literal C del artículo 279 del Código Penal. En otras palabras, que la víctima de autos sea menor de quince años, determina que el juzgador presuma la falta de concurrencia de la voluntad de aquella. Y obviamente que dicha presunción parte de la base de que el consentimiento jamás puede existir pues la persona se encuentra en una situación de inferioridad (Cfme. CAIROLI, M. “Derecho Penal Uruguayo”, T. II, La Ley, Montevideo, 2018, pág. 529 –aplicable en lo pertinente-). Constatada la violencia (o mejor dicho, la inexistencia de consentimiento, pues en dicha hipótesis la víctima jamás pudo prestarlo hábilmente) y típica que sea la conducta, incumbe al juzgador analizar si corres-ponde aplicar alguna de las agravantes del artículo 279. En este caso, la prevista en el literal C. Lo que corresponde dejar en claro es que el margen etario previsto en el artículo 272 BIS-TER es a los efectos de que el juzgador tenga por acreditado el medio típico (violencia) y, una vez determinada la responsabilidad del sujeto, sí corres-ponde analizar las agravantes, pero como bien señala la doctrina, como algo extrínseco a la estructura del delito, totalmente ajena a ella. Tal como señaló CLARIÁ OLMEDO: “Las normas constitucionales prohíben que se persiga penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho. Este principio, consagrado desde antiguo (...) cuándo ha de estarse frente al mismo hecho? El hecho es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivo, subjetivo y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal” (Cfme. CLARIÁ OLMEDO, J. “Derecho Procesal penal”, T. I, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba S.R.L., 1984, págs. 66/67). Tampoco corresponde hacer lugar a la aplicación del artículo 273 del CP tal como brega la Defensa en su recurso, pues a su juicio, “ en la legislación actual y aplicable, integrada por la originaria que se mantiene y la que se agrega, un mismo hecho, definido como acto de naturaleza sexual en el art. 272 bis y acto de naturaleza sexual mediante invasión corporal en el art. 272 ter, es el hecho definido por el art. 273 CP como acto obsceno diverso de la conjunción carnal”. Sobre el punto, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia 83/2021 y cuyos fundamentos cabe revalidar (en igual senda véase Sentencias Nos. 21/2020 Y 336/2021 TAP 1º). En la mencionada, se concluyó: “Tratándose de hechos acaecidos luego de la vigencia de la Ley No. 19.580 y cumpliéndose con el principio de tipicidad (conductas encajan en los nuevos tipos penales –Cfme. art. 1 del C. Penal-) se ajustó la sentencia condenatoria a los principios de ‘nullum crimen sine praevia lege’ y ‘nulla poena sine lege’. En este orden de ideas, tomando en cuenta el espíritu de dicha normativa, evidenciada a través de todo el cuerpo normativo (especialmente de sus pautas interpretativas señaladas en el art. 3º) e incluso de su exposición de motivos, así como lo que surge de la historia fidedigna de su sanción, resulta indiscutible que conductas como las de obrados, en las que se verifica la realización de actos de naturaleza sexual contra niños, niñas y adolescentes, todos ellos menores de 15 años de edad -por lo que la violencia se presume-, quedan atrapadas en la figura del ‘abuso sexual’ prevista en el art. 272 bis del Código Penal, que fuera creada por aquella ley. Asimismo, los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y Pérez, estiman oportuno traer a consideración las expresiones vertidas por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno, en reciente Sentencia No. 21/2020, en la que se formuló una serie de apreciaciones que si bien refieren a la aplicación, en un caso posterior a la vigencia de la Ley No. 19.580, del art. 273 bis del Código Penal en lugar del art. 273 del mismo código, las que entienden resultan perfectamente trasladables al presente caso, en que se debate la aplicación o no del art. 272 bis C.P. a una especie en que también las víctimas son niños, niñas o adolescentes (lo que obliga a tomar en cuenta lo dispuesto en los arts. 2º y 3º de la Ley No. 19.580). Sostuvo la Sala de 1er. Turno en dicho pronunciamiento: ‘Haciendo abstracción de la polémica que se ha originado en torno a la inclusión en el Código del art. 272 bis por la ley No. 19.580 lo cierto y lo concreto es que a partir de allí (enero 2018), en la economía del Código conviven en armonía ésta y la del Atentado violento al pudor previsto en el art. 273. Por ende, lo que se plantea no es otra cosa que una hipótesis de concurso aparente de leyes penales que cabe elucidar a la luz del principio de especialidad, considerando las características adiciona-les del nuevo tipo penal que tornan especial y desplazan en su aplicación la norma de alcance general. En tal sentido el art. 3º de la ley 19.580 consagra una pauta de interpretación imperativa destinada a resolver la aparente superposición de preceptos, cuando señala que ‘en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley, prevalecerá la interpretación más favorable a las mujeres en situación de violencia basada en género’. Esto determina que para aquellos casos de violencia sexual basada en género que involucren a una mujer (art. 1º), afecten un niño, a una niña o a un adolescente (arts. 2º y 4º), el tipo a aplicar ya no será el descripto genéricamente en el art. 273 CP, sino, claramente, el del 273 bis. Por lo demás, habiéndose constatado que la conducta ilícita desarrollada por el acusado desde su inicio y hasta su culminación no se tradujo en una serie de actos constitutivos de una unidad jurídica (art. 58 CP), sino en una pluralidad de delitos autónomos sin unidad intencional; es muy claro que la modalidad concursal a convocar entre todos ellos es la que legisla el art. 54 ejusdem (concurso real sucesivo). Ello implica que la pretensión defensista dirigida a descartar el delito de Abuso sexual previsto en el art. 273 bis para aquellos actos ejecutados por su patrocinado con posterioridad a la vigencia de la reforma no es de recibo’. En suma, resulta acertada la calificación jurídico-penal efectua-da por el ‘Ad Quem’ en la sentencia atacada, en cuanto imputó al encausado la comisión de reiterados delitos de abuso sexual del artículo 86 de la Ley No. 19.580” . V) En suma, por los diversos argumentos vertidos en el cuerpo de la presente sentencia, corresponde desestimar el recurso interpuesto por la Defensa. VI) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 30 B.P.C. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.