Sentencia Definitiva N° 30/2022

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “BRUN, Edinson y otros c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otros –Cobro de pesos– Ficha 2/61919/2020”. RESULTANDO: I. A fojas 77 y ss comparecen los actores, iniciando demanda de cobro de pesos contra el MINISTERIO DEL INTERIOR y otros.- II. En síntesis expresan los accionantes que son funcionarios del Ministerio del Interior, cumpliendo funciones de Bomberos en distintas instituciones del Estado. Se desempeñan en el horario nocturno desde su ingreso. Afirman que con fecha 13 de febrero de 2015 se promulgó la Ley 19.313 de regulación del trabajo nocturno, el que está especialmente tutelado. Afirman que no existe excepción, ni limitación a dicho derecho, por lo que corresponde el pago de la sobretasa por diversos períodos identificados en concepto para cada uno de los accionantes, reseñando jurisprudencia que admite su reclamo.- III. Por auto Nº. 21/21 del 1/02/2021 (fs. 98) se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 99 a 123), siendo evacuada en tiempo y forma a fojas 142 por el demandado principal Ministerio del Interior Dirección Nacional de Bomberos. La parte demandada controvirtió la pretensión, afirmando el vínculo que une a los actores con el Estado es de naturaleza estatutaria, rigiéndose los funcionarios policiales por leyes especiales. La autoridad como el grado jerárquico que invisten son permanentes y no se limitan al tiempo del servicio ni a la repartición a las que está adscripto conforme art. 41 de la Ley No. 19.315. Reseña el Convenio celebrado y además de jurisprudencia acorde a su posicionamiento. Concomitantemente interpuso excepción de caducidad y/o prescripción de presuntos créditos adeudados, así como falta de agotamiento de la vía administrativa.- IV. Los restante co-demandados controvierten la pretensión por fundamentos similares, asumiendo en algún caso actitud de expectativa, interponiendo a fojas 160 y ss ASSE excepción previa de prescripción y/o caducidad, así como falta de legitimación pasiva dado que los actores son funcionarios pertenecientes al Ministerio del Interior. A fojas 1015 ANCAP en términos similares, interpone excepción de prescripción de los créditos anteriores al 10 de febrero de 2017. A fojas 1050 el Poder Legislativo, también interpuso excepción previa de prescripción y/o caducidad, así como falta de legitimación pasiva. A fojas 1144 el BROU en forma análoga, interpuso excepción previa de prescripción y/o caducidad, así como falta de legitimación pasiva. A fojas 1198 el BPS interpuso excepción previa de prescripción y/o caducidad, así como falta de legitimación pasiva. A su turno, a fojas 1215 ANTEL dedujo excepción previa de prescripción y/o caducidad. A fojas 1855 y ss el Ministerio de Economía y Finanzas interpone excepción de falta de legitimación pasiva, indebida acumulación de pretensiones y de prescripción y/o caducidad. A fojas 2009 y ss el Ministerio de Salud Pública, deduce, excepción previa de falta de legitimación pasiva y prescripción parcial. A fojas 2019 y ss, ALUR interpone excepción de falta de legitimación pasiva. A fojas 2055 y ss el BHU, deduce excepción previa de caducidad. Finalmente, a fojas 2059 la Intendencia de Montevideo, deduce, excepción previa de falta de legitimación pasiva y caducidad. Todos como se mencionó afirman que no tienen vinculación con los actores y que la ley No. 19.313 es aplicable a los trabajadores del sector privado. En todo caso, tendrían derecho a ser compensados por trabajo nocturno a partir de la vigencia de la Ley No. 19.670.- V. Conferido el traslado de estilo, el mismo fue evacuado en tiempo y forma, afirmando que los créditos reclamados son los generados durante los cuatro años anteriores a la fecha de notificación de la demanda. No hay falta de agotamiento de la vía administrativa ya que se requiere para la acción reparatoria patrimonial pero no para el cobro de pesos. Entiende que hay legitimación pasiva en virtud de no haber abonado la sobretasa, no habiendo distinción alguna en la Ley No. 19.313.- VI. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 1147/21 (fojas 2081) lo cual fue debidamente notificado fojas 2082 a 2089, desarrollándose según informa el acta resumida de fs. 2101, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento. Previo a ello, se dictó despacho saneador No. 1571/21, declarándose la prescripción de los créditos conforme lo que surge a fojas 2114 y desestimándose las excepciones de prejudicialidad, indebida acumulación de pretensiones y falta de legitimación pasiva. Asimismo, por allanamiento, se clausuraron las actuaciones en relación al Ministerio de Salud Pública y ASSE.- VII. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:30 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El thema decidendum de la causa petendi, consiste principalmente en resolver acerca del presunto derecho a recibir una compensación por trabajo nocturno.- 3- Como punto de partida, conviene recordar que, a pesar de la condición de funcionario público de los actores, esa circunstancia no obsta la aplicación de los principios que rigen en el derecho laboral. Respecto de este punto, BARBAGELATA con meridiana claridad sostenía que debe efectuarse un tratamiento unitario, dado que únicamente los funcionarios políticos no encajan en un esquema de relación laboral, debiéndose tener presente que el trato discriminatorio es contrario al principio de igualdad ante la ley, toda vez que en la prestación de la actividad laboral no existen diferencias significativas. El principio del Estado de Derecho, excluye que se creen situaciones diferenciales, más ventajosas para los particulares (BARBAGELATA, Héctor-Hugo Enfoque doctrinario sobre la aplicación del derecho del trabajo a los funcionarios públicos págs. 21 y 30 en AA.VV Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, 1977).- 4- Así pues, los principios laborales deben inspirar la solución de los problemas generados en la relación de trabajo dependiente, sea de actividad pública o privada. El Estado colocado como parte del vínculo de derecho, no ejerce el “jus imperii”, sino que se encuentra limitado por principios, en consideración a la persona del trabajador (STARICCO, Julia GUEVARA, Eduardo Los principios del derecho laboral y su aplicación con respecto al funcionario público págs. 221 y 222 en XIII Jornadas Uruguayas de derecho del trabajo y la seguridad social, Fcu, 2001).- 5- A mayor abundamiento, se comprende el funcionario público es un trabajador que, como tal, resulta alcanzado por las disposiciones que rigen el trabajo como hecho social y, en especial, el trabajo subordinado (VÁZQUEZ, Cristina Trabajo de los funcionarios públicos: relación funcional y derecho general de trabajo págs. 48 y 51 en Manual de derecho de la función pública 2ª edición a cargo de Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez, Fcu, Montevideo, 2011). Téngase en cuenta, además, la incidencia de la Ley 19.121 (aplicable a la Administración Central) que es una regulación que se ajusta plenamente a la técnica y el estilo de las normas de Derecho laboral y a su vez, patentiza en una forma muy evidente, la circunstancia innegable que tanto el Derecho laboral como el administrativo al regular los derechos de los trabajadores privados y funcionarios públicos lo hacen en forma por demás similar (LARRAÑAGA LARGHER, María Victoria FIGUEREDO SIMONETTI, Roberto La incidencia del derecho laboral en la ley 19.121 pág. 186 en Funcionarios públicos Coordinado por Augusto Durán Martínez, Universidad Católica, Montevideo, 2014).- 6- Ahora bien, no es posible una aplicación generalizada, ya que el servidor del Estado, en cuanto trabajador integra el derecho laboral, lo que no implica sustraer todo este tema del derecho administrativo, porque estudia lo relacionado con el funcionamiento de la Administración. Esto implica que los aspectos vinculados con el trabajo de los funcionarios públicos serán simultáneamente objeto de estudio del derecho laboral y del derecho administrativo. De manera que se aplican los principios del derecho laboral en la regulación de la actividad de este sector del trabajo, en su triple función inspiradora, interpretativa e integradora, armonizándolos con los principios del derecho administrativo (DURÁN PENEDO, Beatriz Derecho general del trabajo y su aplicación a los funcionarios públicos, Fcu, Montevideo, 2021, pág. 57).- 7- Por vía consecuencial, la resolución de la causa petendi, emerge a principalmente través de la efectividad de los principios comunes del derecho laboral, conciliándolos a la función pública.- 8- El thema decidendum está centrado en las presuntas diferencias salariales, por trabajo nocturno, así como el alcance de la normativa vigente.- 9- Los reclamantes, en su condición de funcionarios del Ministerio del Interior tienen derecho a la sobretasa por trabajo nocturno, conforme Ley 19.313.- 10- Veámoslo. Antes que nada, conviene tener presente conforme doctrina prestigiosa que la ley se aplica a todos los trabajadores de la actividad pública y privada. Los trabajadores públicos estarán alcanzados por esta ley, salvo que otras normas, tengan regulado el trabajo nocturno, en condiciones más beneficiosas (AMEGLIO, Eduardo J. LÓPEZ LÓPEZ, Adriana La regulación del trabajo nocturno. Análisis de la Ley No. 19.313 págs. 191 y 192 en RDL Tomo LVIII No. 258 abril-junio 2015). En efecto, en los casos excluidos del Estatuto del Funcionario Público, habrá que ver cómo está regulado el instituto en sus respectivos estatutos y determinar si son o no régimen más favorables al trabajador, en caso de no serlo se aplicará la ley 19.313 (LOUSTANAU, Nelson Trabajo nocturno. Primeros comentarios sobre la Ley No. 19.313 pág. 58 en RDL Tomo LVIII No. 257 enero-marzo 2015).- 11- En términos coincidentes CARRASCO sostiene que dentro del ámbito subjetivo de aplicación los funcionarios públicos se encuentran comprendidos (CARRASCO, Martín El trabajo nocturno en el Uruguay y la reciente normativa pág. 485 en RDL Tomo LVIII No. 259 julio-septiembre 2015), lo que demuestra coincidencia en la doctrina.- 12- Discrepo rotundamente de que el hecho de la permanencia e indivisibilidad (art. 41 de la Ley 19.315) excluya per se, el beneficio de la sobretasa. Son cosas no comparables, heterogéneas. La norma está pensada para que el funcionario policial o bombero, tenga que actuar (laborar), incluso estando de licencia o en su tiempo libre, pero no condiciona el beneficio de la sobretasa. Por algo el Ministerio controla el horario de trabajo, lo que sería innecesario en caso de seguir la argumentación de la parte demandada. La presunta contradicción ontológica con el trabajo nocturno, es desmentida por la Ley 19.670 que habiendo obtenido los rubros, determina el pago de la sobretasa.- 13- La Ley orgánica policial No. 19.315 que establece un “estado policial”, en modo alguno es incompatible con el pago de sobretasa o reducción de horario por trabajo nocturno, prueba irrefutable de ello, es que al haber rubros la Ley 19.670 “autoriza” su pago. La única razón para no cumplir con lo debido, era financiera, no generando convicción, el hecho que la función sea de carácter permanente.- 14- A la sazón si el art. 1 de la Ley 19.313 declara “que el trabajo nocturno supone un factor negativo para la salud de los trabajadores”, perteneciendo los reclamantes al género humano, no es dable, restringir esa declaración, sin un fundamento sólido.- 15- Llama profundamente la atención el hecho de que, si no tenían derecho alguno, se haya acordado con los sindicatos más representativos el Convenio del día 13 de abril de 2018. Qué sentido tiene, en qué fundamento normativo se apoyó el Ministerio del Interior, para otorgar beneficios, fuera del Estatuto Policial. Las palabras huelgan. Aquí hay un reconocimiento expreso del reclamo legítimo de los actores. Caso contrario, hay dos opciones, en la etiología del Convenio, ya que sería un aumento voluntario unilateral, contradiciendo la relación “estatutaria” o en su caso, se sometió a un especie de “chantaje” sindical, escenarios claramente ajenos a la realidad.- 16- En rigor, como dice CANARIS, existiendo un comportamiento concluyente, debe obrarse según el mismo (CANARIS, Claus. W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht C. H Beck, München, 1971, pág. 44). Aquí, se impone el mantenimiento de la constancia en la conducta, la lealtad a lo prometido, la observancia de la buena fe (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús El principio general de la buena fe en el derecho administrativo 3ª edición, Civitas, Madrid, 1999, págs. 184 y 185). El artículo 2 del Convenio ilustra sobradamente sobre el derecho de los actores ya que “El Ministerio del Interior ha establecido que no cuenta al presente con partidas habilitadas para atender el pago de dicha compensación y como solución transaccional ofrece que, como medio transitorio y hasta que se obtengan rubros presupuestales de pago.”. Todo comentario es superabundante. Se aclara que el Convenio puede verse a fojas 130 y en https://www.mtss.gub.uy/c/document_library/get_file?uuid=04cf3a43-4533-4751-9b3f-f60b35a048b3&groupId=11515.- 17- A lo anterior, se le suma la Ley No. 19.670 en su artículo 73 que textualmente preceptúa “Asígnase en el Inciso 04 "Ministerio del Interior", unidad ejecutora 001 "Secretaría del Ministerio del Interior", programa 460 "Prevención y represión del delito", Financiación 1.1 "Rentas Generales", una partida de $ 220.000.000 (doscientos veinte millones de pesos uruguayos) incluido aguinaldo y cargas legales, con destino al pago de la compensación por nocturnidad, establecida en la Ley Nº 19.313, de 13 de febrero de 2015, a funcionarios de los escalafones L "Personal Policial", y S "Personal Penitenciario", en las condiciones que establezca la reglamentación”. Se aprecia fácilmente la remisión a la Ley No. 19.313, otorgando rubros para su pago, lo que no hace más que reconocer el derecho preexistente de los reclamantes. La Ley no innova, sino que simplemente financia un derecho ya reconocido, y postergado por razones económicas.- 18- Como fuere y más allá de cualquier hermenéutica, no puede obviarse que se ha transitado desde un Estado legal de derecho, a un Estado constitucional en el que impera un respeto absoluto a los derechos y garantías de los ciudadanos y trabajadores.- 19- La contundencia de los indicios, inclinan la balanza hacia la pretensión, que no puede ser amparada en su totalidad por lo que se dirá.- 20- En efecto, no se puede desconocer la fuerza vinculante de la palabra empeñada en el Convenio celebrado entre las partes.- 21- Sobre el particular, la eficacia erga ommes del contrato colectivo se origina en el hecho que se vuelve un uso normativo al aplicarse a todos los pertenecientes a la categoría por ser expresión típica de la autonomía negocial, la que no está atemperada por una intervención heterónoma (SCOGNAMIGLIO, Renato Diritto del lavoro, 5ª edizione, Jovene, Napoli, 2000, págs. 44 y 45). El convenio colectivo tiene una eficacia personal «general» (frente a todos), en la medida que obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia (PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos Derecho sindical 3ª edición, Ediciones CEF, Madrid, 2016, pág. 196). La eficacia jurídica del convenio colectivo sólo puede ser destruida a través del oportuno procedimiento tendente a declarar su ineficacia (MONEREO PÉREZ, José Luis MOLINA NAVARRETE, Cristóbal MORENO VIDA, María Nieves Manual de derecho sindical 12ª edición, Comares, Granada, 2017, pág. 243).- 22- En este plano, una de las fuentes de derecho de trabajo más importante son los convenios colectivos, porque son de observancia obligatoria para las categorías respectivas y como derivación del ejercicio de la autonomía privada de las partes (MARTINS, Sergio Pinto Direito do trabalho, 24 edição, Atlas, São Paulo, 2005, pág. 40).- 23- De esta forma, la inderogabilidad del Convenio, prevale sobre la restante normativa. Hay una inderogabilidad en una sola dirección, in peius en sentido desfavorable del trabajador, como consecuencia de la naturaleza imperativa del convenio colectivo (DEL PUNTA, Riccardo Diritto del lavoro, 2ª edizione, Giuffrè, Milano, 2008, pág. 219), lo que no se ha acreditado en la quaestio facti sometida a decisión.- 24- En concreto, el derecho negociado por la voluntad conjunta del sindicato y organización empresarial, es la fuente normativa autónoma por excelencia (SERÉ, Jorge Ubaldo El convenio colectivo como fuente en el derecho del trabajo pág. 68 en AA.VV Veintitrés Estudios sobre Convenios Colectivos, Fcu, Montevideo, 1988). Así pues, la importancia de su obligatoriedad obedece a que las partes fuman la pipa de la paz, existiendo un compromiso no sólo jurídico sino también moral en su respeto (NASCIMENTO, Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho 20 edição, Saraiva, São Paulo, 2005, § 93 pág. 241).- 25- Conviene recordar que la inaplicación singular del convenio, obedece a su impugnación en un proceso ordinario, mientras que la exclusión de un ámbito personal ha de surgir en forma expresa (SALA FRANCO, Tomás Derecho sindical 2ª edición, tirant lo blanch, Valencia, 2017, págs. 210 y ss y 248), escenario ajeno al casus belli.- 26- Además, se ha cumplido el requisito fundamental acerca de la necesidad de la presencia en relación a los trabajadores, de un sindicato, que posea una legitimación estricta por su conexión con la negociación (OJEDA AVILÉS, Antonio Derecho sindical, 8ª edición, Tecnos, Madrid, 2003, pág. 740).- 27- La organización sindical aceptó libremente el Convenio “hasta tanto se obtengan partidas presupuestales” (Art. 3), por lo que el período que va desde la firma del Convenio del 13 de abril de 2018, hasta el 31 de diciembre de 2018 con la entrada en vigencia de la Ley No. 19.670, será excluido de la condena dineraria, ya que el beneficio, no era una sobretasa, sino la reducción de la jornada horaria, extremo habilitado por el derecho patrio (vid ampliamente STORACE, Dolores ¿Se permite la compensación del tiempo de trabajo en el derecho laboral? pág. 152 en XXVI Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social).- 28- De otro lado, la conducta de la parte actora consistente en la no reclamación de la nocturnidad durante años, que no podría prosperar a la luz del principio general del retraso desleal (Verwirkung), no es de recibo. Su origen puede rastrearse en el derecho alemán, pero rápidamente se expandió a todo el derecho continental y anglosajón. En tal sentido, se infringe sus postulados, en la medida que no es ilícito ejercer un derecho con manifiesta tardanza porque se contraría a la buena fe objetiva al especular con el obrar. La inactividad, el tardar mucho (Untätigbleiben) determina la ilicitud del comportamiento ulterior al generar una confianza en su no alegación. Le resultaba exigible (erforderlich) ejercer su derecho, al no hacerlo surge una base de confianza que debe respetarse, en rigor, no hay más ni menos que un retraso ilícito (illoyales Verspätung) (SIEBERT, Wolfgang Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung Elwertsche, Essen, 1934, pág. 172; KEGEL, Gerhard Verwirkung, Vertrag und Vertrauen Heymanns, Köln, pág. 10). Ahora bien, en materia laboral y máxime cuando existe una subordinación y obediencia exacerbada, como sucede con los funcionaros del Ministerio del Interior, no resulta aplicable.- 29- Desde otro ángulo, aquí la pérdida del derecho no está vinculada a un período fijo, rígido o meramente objetivo, sino que a menudo rompe los plazos de prescripción (Verjährungsfristen), ya que ocurre dependiendo de la situación del caso individual. Por eso, no alcanza el no ejercicio prolongado de un derecho (längere Nichtausübung), sino que la injusticia que condena el retraso desleal, es la creación de un estado digno de protección (schutzwürdigen Besitzstandes) que no es respetado, porque la alegación de la contraparte no es esperable, conforme el principio de buena fe (WIPPERMANN, Hans Die Verwirkung ein neuer Rechtsbegriff auf der Grundlage von Treu und Glauben, Mayr, Würzburg, 1934, págs. 30 y 36).- 30- A decir verdad, no basta meramente el transcurso de un largo tiempo (längere Zeit), ni la inactividad (Untätigkeit) del reclamante, sino que a través del comportamiento se haya dado la impresión que se renunció al ejercicio del derecho. Es necesario entonces, que se haya creado una legítima expectativa acerca de la renuncia (verzichte) (PFISTER, Bernhard Die neuere Rechtsprechung zu Treu und Glauben im Zivilprozeß, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1998, pág. 205).- 31- En esta misma dirección, se trata de proteger una posición de confianza (Lage des Vertrauen), ya que la parte obligada pudo inferir del comportamiento del beneficiario que ya no ejercería su derecho. La conducta es objetable debido a su influencia directa en la actitud de la otra parte. El titular del derecho lo pierde porque su comportamiento fue capaz de dar la impresión de que ya no piensa en su invocación futura (zukünftige Geltendmachung). Al dudar, asume el riesgo de un cambio interno en los intereses, protegiéndose la confianza generada (Vertrauensschutz). El retraso desleal (illoyalen Verzögerung) como causa de extinción jurídica (Rechtsendigungsgrund), termina con un tiempo de inseguridad jurídica (Zeit der Rechtsunsicherheit), caso contrario, significaría la aprobación de un comportamiento que puede especular a expensas del otro, violentándose un mínimo ético (Ethisches mínimum)(STOCKS, Alwin Die Verwirkung und das Verbot gegensätzlichen Verhalten, Heinr. & Lechte, Emsdetten, 1939, págs. 5, 15 y 21).- 32- Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercite. Hay retraso desleal, aún cuando no se verifique prescripción o caducidad alguna, cuando se hubiere manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la confianza del adversario en que ya no se ejercitará. En caso de ejercicio del derecho, éste es francamente inadmisible (RUDP 1-2/2010 caso 416 pág. 238, TAC 2º Sent. 29/09).- 33- La figura del retraso desleal reviste importancia en las facultades procesales no sujetas a plazo, dado que una de las partes tiene que haber mostrado durante un lapso no desdeñable una conducta que permitiera a la contraria suponer que no quería hacer uso de sus facultades procesales. Así pues, la parte contraria tiene que haberse acomodado a la situación resultante de esa conducta, en cuyo caso, el posterior ejercicio de la facultad procesal tiene que ser intolerable para la contraparte. Por eso, normalmente se habla de caducidad o retraso desleal, cuando la conducta anterior consiste en una omisión, que sólo puede ser interpretada en sentido determinado luego de cierto tiempo (ZEISS, Walter El dolo procesal, Ejea, Buenos Aires, 1979).- 34- Continuando en esta senda corresponde valorar, la configuración de los presupuestos necesarios para su aplicación.- 35- Ya desde un comienzo hay problemas para el retraso desleal, puesto que difícilmente pueda discutirse la existencia de una larga inactividad por parte de la accionantes, dado fueron sus reclamos, los que originaron la materialización del Convenio Colectivo y ulterior Ley No. 19.670.- 36- Siempre surge la interrogante de saber cuál es el largo período de tiempo, para configurar un supuesto de retraso desleal. El casuismo se impone, empero, no puede obviarse que por lo general, se considera que el plazo es inferior al de prescripción/caducidad, que en el casus belli, no se ha configurado.- 37- Visto lo anterior, hay que pasar a contemplar el elemento dinámico, esto es la expectativa de renuncia del derecho, ya que la mera omisión no alcanza. En este contexto, el punto crucial es que, valorado globalmente el comportamiento de la parte actora, no se desprende la existencia de un claro acto de renuncia al reclamo. Esto se origina en el hecho, que durante las múltiples instancias administrativas que se ventilaron en los años, se mantuvo el reclamo hasta el presente. Los co-demandados, no han identificado siquiera un acto que creara confianza, sino que se limitaron a una referencia genérica al transcurso del tiempo, que es insuficiente para la configuración del instituto.- 38- La última objeción de la parte demandada relativa a la orfandad probatoria en cuanto al efectivo trabajo nocturno de los reclamantes, tampoco es atendible.- 39- Conviene precisar que, en este tipo de procesos, el an debeatur, está signado por el presunto derecho sustantivo no reconocido, quedando la delimitación concreta del tiempo laborado para el quantum debeatur, ya que son varios los accionantes. El principio de economía y celeridad procesal, determina que no sea conveniente diligenciar medios probatorios, que quizás carezcan de valor, si en la última instancia, se concluya por el superior, la inexistencia de derecho. El esfuerzo probatorio es desproporcionado de cara a la incertidumbre del destino de la pretensión hasta que haya cosa juzgada material. Puede apreciarse que la primera instancia tuvo una extensión razonable pese a la pandemia y multiplicidad de demandados, lo que sería impensable, de haber tenido que diligenciarse medios probatorios para valorar en detalle el trabajo nocturno alegado.- 40- También hay que tener presente, el trabajo nocturno informado a fojas 2144 y 2181 a 2217. Además en la medida que el horario de trabajo ha de ser documentado por el empleador, por lo que la carga horaria fehaciente, está dentro de su esfera de control.- 41- Bajo este escenario, no hay que olvidar que en el proceso relativo a pretensiones de naturaleza laboral el criterio de disponibilidad del medio probatorio, es mucho más amplio. Especialmente en lo que hace a los documentos de control de horario, están o deberían estar en poder del empleador y deben ser aportados al proceso en virtud de los principios de lealtad y colaboración con la justicia en la búsqueda de la verdad (RACCIATI, Octavio Carlos La prueba de las horas extras págs. 202 y 203 en Judicatura No. 36 Noviembre de 1993). Se ha transformado en cita obligada la posición del TAT 1er Turno en cuanto al riesgo probatorio del empleador, ya que es quien tiene el poder de dirección y de contralor de la ejecución de la prestación laboral (Anuario de Jurisprudencia Laboral año 2010 caso 319 pág. 232). La carga de contradicción debida, impone en todo caso, desconocer en forma concreta (no genérica) el trabajo nocturno, ya que es su obligación formal, individualizar el horario de trabajo del dependiente, extremo que determina que la objeción de la demandada, carezca de sentido.- 42- En este sendero, se reconoce el trabajo nocturno de algunos actores, a guisa de ejemplo, ANCAP a fojas 1021, BPS a fojas 1198 vlto. Pero lo más importante, es que como declaró FERREIRA, testigo de la co-demandada “Empezamos a controlar la facturación de bomberos alrededor del año pasado, antes no estaba dentro de nuestra función” (Pista 2 minuto 1:25 audiencia del 13 de octubre de 2021), concluyendo además que no hay contrato con bomberos, sino con el Ministerio del Interior por el servicio 222 de policía (Pista 2 minuto 3:10 audiencia del 13 de octubre de 2021). A su turno, PEDROSA, testigo del BHU afirmó que “Tenía un valor único por grado diferenciado y por servicio digamos, pero no por diurno o nocturno” (Pista 8 minuto 1:40 audiencia del 13 de octubre de 2021), esto es, recién a partir del año 2019 se comenzó a abonar la diferencia por trabajo nocturno. Asimismo, USUCA relata simplemente que “mes a mes había que informar las horas….bomberos trabajaba de la apertura de la sala hasta el cierre” (Pista 4 minuto 0:50 a 1:05 audiencia del 13 de octubre de 2021).- 43- En última instancia, resta por ver que, el art. 1 de la Ley 18.098 alcanza al Estado “en sentido amplio”. El ámbito de aplicación abarca cualquier clase de organismo o entidad pública, estatal o no, incluyendo a las entidades paraestatales (RASO DELGUE, Juan CASTELLO, Alejandro Derecho del trabajo Tomo I, Fcu, Montevideo, 2012, pág. 188).- 44- Tampoco es de recibo la presunta falta de “triangularidad”. Veámoslo. La crítica no es admisible puesto que la modalidad de las relaciones triangulares, está presente particularmente cuando hay una “especialización” del servicio (ERMIDA URIARTE, Oscar COLOTUZZO, Natalia Descentralización, tercerización, subcontratación, OIT, Lima, 2009, pág. 45). El foco de interés está en que las actividades de seguridad y vigilancia resultan actividades inequívocamente incluidas dentro del sistema legal (GARMENDIA ARIGÓN, Mario GAUTHIER, Gustavo Tercerizaciones, Fcu, Montevideo, 2008, pág. 76).- 45- El punto culminante, es que el servicio de los bomberos, es una actividad especializada, enfocada en la seguridad y vigilancia de las personas y bienes para evitar siniestros. Hay que contemplar que el bombero, aporta su conocimiento técnico, pero indudablemente está sometido ante las órdenes de dos empleadores, ya que el contratante, indudablemente le fija horario y lugar donde prestar el servicio. El hecho que sea el propio empleador que fija la necesidad de contar con el servicio para la habilitación funcional, no excluye la aplicación de la ley, como sucede a guisa de ejemplo, con los servicios de seguridad 222 que se fijan para los espectáculos públicos.- 46- Desde otro ángulo, hay que determinar que la responsabilidad en el casus belli, será solidaria, dado que los contratistas, han incumplido ostensiblemente las exigencias de contralor (ERMIDA URIARTE, Oscar COLOTUZZO, Natalia Descentralización cit.., pág. 59). De este modo, cuando la empresa principal no ejerce su derecho a ser informada, su responsabilidad por las obligaciones tendrá naturaleza solidaria (GARMENDIA ARIGÓN, Mario GAUTHIER, Gustavo Tercerizaciones cit.., pág. 136). Así, pues, el elemento clave que sirve para determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a la empresa principal o usuaria, es si ejerció o no su derecho a exigir información (RASO DELGUE, Juan CASTELLO, Alejandro Derecho del trabajo Tomo I cit.., pág. 207). En este contexto, las planillas con el control de horarios y funcionarios que cumplieron funciones, no es suficiente, debió acreditarse en concreto, el cumplimiento de la normativa vigente, relativa al pago de la sobretasa por nocturnidad. El juicio de reprochabilidad se encuentra en el hecho de la conducta pasiva de abonar el precio fijado por el Ministerio, cuando ello no es suficiente, debiéndose controlar los restantes elementos de la relación de trabajo, tales como pago de aguinaldo, trabajo extraordinario, nocturnidad, etc.- 47- En última instancia, en atención al número de reclamantes y la necesidad de contar con todos y cada uno insumos detallados acerca del horario efectivo de los accionantes, la liquidación se diferirá al procedimiento del art. 378 del C.G.P, estableciéndose como parámetro el descuento de los tributos legales de Montepío, Tutela y Sanidad Policial e IRPF, así como la extensión temporal fijada por el auto 1571/21 desde el 10 de febrero hasta el 4 de marzo de 2017 - dependiendo del caso- como dies a quo, hasta el 13 de abril de 2018. Esto obedece que el régimen de transición que se acordó colectivamente, impone que entre el 13 de abril de 2018 y 31 de diciembre de 2018, no pueda haber condena dineraria, sino exclusivamente, el respeto de la palabra empeñada que origina la reducción horaria respectiva. Aquí debo decir que el modo de la condena se ajusta a la cláusula segunda del Convenio celebrado el 13 de Abril de 2018 a fojas 130. Aclaro que no habría incongruencia con el petitum de fojas 91 vto. dado que se hace alusión a la solicitud de reducción de la carga horaria a fojas 86 in medio. Por lo demás, es verdad que conforme enseña ABAL, a la hora de apreciar la congruencia todos los hechos alegados forman parte del objeto del proceso, estando comprendido inclusive no sólo los hechos alegados explícitamente, sino también aquellos alegados en forma implícita (ABAL OLIÚ, Alejandro Congruencia de las sentencias pág. 22 en Estudios del Código General del Proceso Tomo II, Fcu, Montevideo, s/f). A consecuencia de ello, se debe rechazar una noción de objeto del proceso (Streitgegenstandsbegriff) muy restringida, integrando el material de hecho necesario para decidir, todo el conjunto histórico de lo naturalmente ocurrido (gesamte historische Lebensvorgang) (JAUERNIG, Othmar Zivilprozeßrecht, 25º Auflage, C.H. Beck, München, 1998, pág. 147). En rigor, lo importante es que no se falle cosa distinta a lo solicitado, es decir una correspondencia entre las acciones deducidas en el caso (RUDP Tomo 1/11 caso 1290 pág. 689; Tomo 1/12 caso 1240 pág. 732; Tomo 2/14 caso 1194 pág. 915). Respecto de este punto, conviene recordar que el contenido de la sentencia peticionado por el actor determina el alcance del objeto litigioso. La solicitud ocupa pues el lugar clave en el litigio. Huelga señalar que lo decisivo es siempre la solicitud interpretada (SCHWAB, Karl Heinz El objeto litigioso en el proceso civil, Ejea, Buenos Aires, 1968, pág. 243). Conviene recordar que la decisión del juez impone que se realice siempre respetando el principio de correspondencia entre lo requerido y el pronunciamiento, constituyendo una de las reglas fundamentales del proceso liberal que inhibe la prospectiva inquisitoria (RICCI, Gian Franco Principi di diritto processuale generale 6ª edizione, Giappichelli, Torino, 2015, pág. 235). Desde antaño se enseña la necesidad de identidad entre el objeto de la acción y el objeto de la sentencia, prohibiéndose al juez pronunciarse sobre cosas que no han sido litigadas por las partes, ya que la función jurisdiccional depende por ley de la voluntad de los litigantes (GALLINAL, Rafael Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil. Comentarios de los artículos 459 a 488, Barreiro y Ramos, Montevideo, 1922, pág. 69). Sobre el particular, la incongruencia en relación al petitorio se verifica cuando la sentencia no se corresponde con la requisitoria que integra el objeto del proceso, produciéndose incongruencia por exceso o positiva (VALENTÍN, Gabriel Principio de congruencia y regla iura novit curia, Fcu, Montevideo, 2013, pág. 169). En concreto, los fallos deben ser congruentes, bajo pena de nulidad, no pudiendo resolverse extra petitum, o sea fuera de los términos del circuito litigioso (MAURINO, Alberto Luis Nulidades procesales, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 200). En atención a todo lo anterior, es que estando incluida la “compensación con reducción horaria equivalente” fojas 85 y 86, es que se condenará en ese sentido, salvo ulterior acuerdo entre las partes.- 48- Asimismo, deberá tenerse presente el momento en que el Ministerio en enero de 2019 comenzó efectivamente a abonar la partida. Realizar un cálculo en esta instancia, carece de sentido y atenta contra la economía dado que varios Tribunales de Apelaciones, no aceptar el reclamo, amén de que en el proceso de liquidación, podrá extenderse el deber de plenitud en la materia.- 49- Al respecto, no es admisible la condena a futuro, conforme el actual art. 11.3 del C.G.P en redacción dada por art. 39 de la Ley No. 19.924, que preceptúa que “Las sentencias condicionales o de futuro no podrán contener ni recaer sobre aquellas materias reservadas constitucionalmente a la iniciativa del Poder Ejecutivo, que involucren o versen sobre las materias previstas en el inciso primero del artículo 86 y en el artículo 214 de la Constitución de la República”.- 50- No desconozco que se afirma que el art. 39 de la Ley No. 19.924 podría vulnerar el derecho a una tutela judicial efectiva, lo que acarearía un vicio de inconstitucionalidad (MATTOS, Matías Sentencias de condena de futuro contra el Estado pág. 332 en RUDP 1-2 2021), pero lo cierto es que la norma está vigente y hay que respetarla.- 51- En todo caso, la afirmación genérica relativa a que a partir del año 2019 se está pagando la nocturnidad en forma errónea (fojas 86), no ha sido acreditada. No se menciona qué porcentaje es el incorrecto, forma de cálculo, ni ningún elemento que determine la incorrección en el pago. Todo es oscurantismo.- 52- Un punto digno de mención es la preclusión del derecho si no hay una prueba idónea. A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss).- 53- La parte actora, se limitó a una mera aseveración subjetiva, sin precisar claramente a qué funcionarios no se les computaron años. De modo que se ha incumplido con el deber de plenitud que impera en el nuevo proceso civil. Desde hace tiempo se enseña que las partes tienen que presentar su declaración de las circunstancias de hecho en forma completa y verdadera (vollständig und Wahrheit) (WELZEL, Hans Die Wahrheitspflicht im Zivilprozeß, de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1935, pág. 11). No se menciona cómo resultaron afectados, incorrección en el modus operandi del Ministerio, ni forma de cálculo presuntamente correcta. Entonces, sea por el pago correcto a partir del año 2019 e imposibilidad de condena a futuro, la condena abarcará hasta el 31 de diciembre de 2018.- 54- Finalmente se aclara que se tomará el valor histórico de la partida, debidamente reajustado y con intereses desde la presentación de la demanda conforme art. 1348 del Código Civil.- 55- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todos los fundamentos expuestos FALLO: Amparando parcialmente la pretensión y en su mérito condenando a la parte demandada (salvo ASSE y Ministerio de Salud Pública) a abonarle a los actores, las diferencias salariales reclamadas por el pago de la sobretasa por trabajo nocturno, más sus incidencias en aguinaldo, desde desde el 10 de febrero y el 4 de marzo de 2017 - dependiendo del caso- hasta el 13 de abril de 2018, difiriendo su cuantificación a la etapa incidental de liquidación conforme el procedimiento establecido en el art. 378 del C.G.P, más reajuste e intereses desde la presentación de la demanda, todo sin especial condenación.- Asimismo, durante el lapso temporal del 13 de abril hasta el 31 de diciembre de 2018, deberá procederse a reducir proporcionalmente la jornada laboral, conforme lo acordado colectivamente, extremo que se aplica únicamente para con el Ministerio del Interior.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido sin necesidad de agendarse.- Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio, oportunamente archívese previo pago de honorarios fictos 5 B.P.C.-