Sentencia Definitiva N° 31/2025

Ministra Redactora: Graciela Eustachio Colombo VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, en autos: AA . AUTOR DE REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADOS EN REGIMEN DE REITERACIÓN REAL CON REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL” IUE: 2-61797/2022 – **PRESO:V.M.C:17/08/2025** - JUICIO; venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rocha de 6º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, Dra. Mirella Fonsec), contra la Sentencia Nº 106/2024, dictada el 10.12.2024 por la Dra. Gilda Martinelli, con intervención de la Fiscalía Departamental de Rocha de 2do T., representada por la Dra. Susana Rodriguez . RESULTANDO: I) La decisión de primera instancia (fs.64/73), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó “... A AA por la comisión en calidad de autor penalmente responsable de REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADOS en régimen de reiteración real con REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL a la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PENITENCIARÍA...” II) La Defensa al apelar (fs.74/75), expresó: 1) PRIMER AGRAVIO: PENA DESPROPORCIONAL. Por la sentencia impugnada se lo condena a AA a una pena de 9 años de penitenciaría, por lo cual se entiende que es totalmente desproporcional. Nos basamos en la jurisprudencia nacional en cuanto: - Sentencia 5/2022 TAP 3er Turno se condena a una persona por Abuso sexual agravado a la pena de 3 años y 10 meses de penitencieria, - Sentencia 10/2021 TAP 2do Turno se condena a una persona por REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL Y REITERADOS DELITOS DE VIOLACION a la pena de 8 años de penitenciaría, estamos hablando de una situación totalmente más grave, y la pena es inferior a la que se le impone a AA. - Sertencia 03/2022 TAP 4to Turno se condena a la persona por abuso sexual agravado a la pena de 2 años y 9 meses de penitenciaría. La defensa, amparándose en la jurisprudencia nacional entiende que la pena impuesta a AA es totalmente desproporcional, al delito que se le imputó. En caso del que el T.A.P. entienda que AA es culpable de los delitos que se le imputan la pena no puede superar los dos años, amparándose en la jurisprudencia nacional mencionada. 2) SEGUNDO AGRAVIO: CALIFICACION JURIDICA: Como es sabido el delito por el que se condena en sentencia de primera instancia a AA, es un delito de muy difícil prueba, ya que son delitos que ocurren en la intimidad y sin presencia de testigos, lo que hace muy difícil a la Defensa de AA o de cualquier acusado por este delito proporcionar a la sede prueba. En la teoría del caso Fiscalía sólo proporcionó a la sede prueba de diferentes psicólogos y psiquiatras, y declaración de la madre, señalando que la declaración de esta, se opuso cuando la Defensa le pregunta a la progenitora si luego de realizar la denuncia a la misma si había ido del país, dejando sus hijos en la localidad de LA CORONILLA, con una amiga o familiar. - De las diferentes declaraciones y en especial, en la declaración realizada por la menor y su progenitora, así como la niñera de los menores surge que AA trabajaba en otra localidad, a más de 150 km del hogar familiar, que vivían con más personas y que los menores no se quedaban a su cargo. - Por todo lo expuesto, solicita se eleven las presentes actuaciones al T.A.P. que por turno corresponda a efectos de que revoque la recurrida en los términos solicitados. III) Fiscalía abogó por la confirmatoria (fs.82/85vto.) y contestó: - Agravio respecto al quantum de la pena que resulta a su juicio desproporcional. En primer lugar, la Defensa del encausado se agravia por cuanto la sentencia impone una pena de 9 años de penitenciaría para su defendido, por la comisión en calidad de autor de reiterados delitos de abuso sexual y reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados. La impugnante alega que la pena es desproporcional, pero no fundamenta de ninguna manera dicho agravio: limitándose a señalar fallos de sentencias que no resultan aplicables al caso de autos. No analiza concretamente el supuesto error de la sentencia, por lo que el escrito presentado por la contraria no podría ni siquiera analizarse como recurso ya que no realizó un análisis de la prueba producida en la causa para poder establecer que la pena a la que arribó la sentenciante es desproporcional: simplemente manifiesta no estar de acuerdo. Por el contrario, la pena impuesta por la Sede, contempla la magnitud indudable del hecho injusto como la culpabilidad incurrida y la necesaria consideración del correctivo de la peligrosidad, respondiendo adecuadamente a la importancia del bien jurídico protegido. Se trata de reiterados hechos en el tiempo perpetrados respecto de una niña pequeña, entendiéndose que la pena es legal, justa y acorde con el sustrato fáctico que se fundamenta. Además, se relevaron agravantes específicas establecidas en el art. 279 del Código Penal. (literales a. c, d e i) y se considera además el incremento previsto en el art. 54 del C.P: por lo que la pena retribuye adecuadamente los actos abusivos. Cita sentencia del TAP 1er Nº 74/2005 y 41/2022 - Agravio respecto a la calificación jurídica. Como segundo agravio la impugnante alude a la calificación jurídica, aunque analizando el desarrollo del mismo parece referirse a la valoración probatoria, aunque no establece tampoco con precisión la apelante cuales serían concretamente los errores de la sentencia que se impugna. En este punto, cabe considerar que, como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia. la expresión de agravios debe ser un análisis razonado de la sentencia y aportar la impugnante la demostración de que la misma es errónea. injusta o contraria a derecho ( TAP 1er T.Sent 26/2020) En este sentido la recurrente, al igual que el agravio respecto de la pena impuesta, no realiza una crítica razonada que permita conocer cuáles son los errores o incoherencias en que los que supuestamente incurrió la sentenciante, por lo que Fiscalía considera que no se cumple al respecto con la expresión de agravios. - La impugnante fundamenta únicamente su agravio a la circunstancia de que a su juicio resultó probado que el imputado AA trabajaba en otra localidad y por tanto no había posibilidad de que cometiera los delitos que se le atribuyen. considerando que éste hecho no habría sido valorado en la sentencia. Lejos de ello, si bien es cierto que el imputado viajaba por trabajo a otra localidad, también se probó (lo que convenientemente omite la defensa mencionar) que trabajaba tres días y libraba cuatro, en los cuales estaba en el domicilio haciéndose cargo de los niños y de la víctima. Ello fue consignado por los testigos, la madre de la víctima BB quien declaró que ella trabajaba todo el día afuera en la Ancap de la ciudad de Rocha, mientras vivía con el imputado en la Coronilla (a más de 100 km) y era el imputado quien trabajaba algunos días a la semana y tenía cuatro libres, quien cuidaba y quedaba a cargo de los niños. Incluso los propios testigos de la Defensa, confirmaron esto. Así CC declaró que visitaba su casa seguido porque grababan música con el imputado, concurría a su casa donde vivía con los niños. siempre estaban los niños con el imputado porque la mujer trabajaba, y declaró que AA era como un padre para ellos. les hacia la leche, les hacia el almuerzo y los llevaba a las actividades. Pero además este hecho fue ratificado por la declaración del propio imputado quien declaró en forma detallada cuales eran sus actividades, que aunque trabajaba como bombero, cumplía un horario de dos por cuatro o sea trabajaba dos días y libraba cuatro, permanecía cuatro días seguidos en su casa: y era quien se hacía cargo esos días del cuidado de los niños y de la casa. En definitiva, el agravio esgrimido se ve eclipsado por toda la prueba testimonial diligenciada. -Toda la prueba diligenciada. testimonial, pericial, indiciaria. así como la declaración anticipada de la víctima. conducen a destruir la presunción de inocencia del imputado y a determinar su responsabilidad en los delitos que por los que se le condenó. - ADHESION AL RECURSO: La Fiscalia se adhiere al recurso de apelación contra la sentencia definitiva ya que le agravia que la sentenciante no haya hecho lugar al delito de retribución y promesa de retribución establecido en el art. 4 de la Ley 17815. Entiende que quedó acreditado con varias pruebas que el delito fue cometido en reiteradas oportunidades, más allá de toda duda razonable, ya que fue declarado tanto por la propia víctima, así como por la perito psicóloga del ITF y por la psicóloga de DD. La víctima expresó en la cámara Gessel que “es como que me quería comprar, con cosas. Me ofrecía cosas y me compraba cosas, me compraba ropa. O a veces me ofrecía que me iba a comprar cosas y yo le decía que no”. Asimismo la psicóloga forense Lumi Lagazeta expresó en oportunidad de declarar en el Juicio sobre la pericia realizada a DD que “la misma identifica que el Sr. AA solía ofrecerle regalos”, mientras que la licenciada De los AA declaró en el mismo sentido, que el imputado le regalaba ropa y maquillajes. Es claro que el delito fue consumado en varias oportunidades, ya que la víctima no solo lo declaró en la cámara Gesell sino que mantuvo el mismo relato ante los profesionales tanto perito como a la psicóloga que la trató durante un año y medio. - No se comparte lo resuelto por la sentenciante cuando manifiesta que no surge indubitablemente que los regalos se entregaron como forma de convencer a DD. sino que es posible que ello obedeciera a la propia dinámica del abuso, sino de la convivencia...: ya que la propia víctima es quien trae esos regalos no como parte del abuso o de la convivencia sino como una retribución propiamente dicha en los términos del art. 4 de la Ley 17815, cuando expresa que le compraba cosas, que le ofrecía cosas y que sentía como que la quería comprar con esos regalos. Entiende esta parte que los regalos a que hace mención la víctima y la forma en que AA los daba excedieron el mecanismo del abuso y encartan en el delito por el que fue absuelto erróneamente. Es por ello que debe el Tribunal de alzada condenar a AA también por la comisión del delito de retribución o promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo: elevando la pena al solicitado en la acusación fiscal de 12 años de penitenciaria. IV) La Defensa no evacuó el traslado conferido de la adhesión al recurso de Fiscalía. V)Por Res. 533/2025 de 01.04.2025 (fs.92), la A quo franqueó la Alzada. Recibidos los autos, pasaron a estudio y se acordó sentencia (fs.97 y ss). CONSIDERANDO: I) A los efectos de resolver esta litis, corresponde tener presente que del auto de apertura a juicio surge: 1- Que la Fiscalía en la acusación solicitó la condena de AA como autor responsable de los delitos de Reiterados delitos de Abuso sexual especialmente agravados, reiterados delitos de Abuso sexual sin contacto corporal y un delito de Retribución a menores o incapaces., a la pena de 12 años de penitenciaría. Solicita como pena accesoria lo dispuesto en el art. 79 de la ley 19580, la reparación a la víctima conforme lo dispuesto en el art. 80 de la citada ley y su inclusión en el Registro de ofensores sexuales de acuerdo con el art. 104 de la ley 19.889. Funda el derecho en las normas referidas y en relación a la tipificación delictual solicitada lo hace en los arts. 272 bis, 272 ter y 279 lit a, c, d, i del C.P. 2- En la contestación admitida la Defensa expresó: Inicialmente en los primeros años de la relación vivieron en el balneario “La Coronilla” en una vivienda que era compartida con familiares de la menor: los abuelos maternos. Esta situación se mantuvo durante 5 años aproximadamente. Desde que conoció a la progenitora de DD y hasta hace un año fue funcionario del Ministerio del Interior (bombero) desempeñando tareas en el destacamento de Piriápolis, con lo cual, no me encontraba en la casa casi nunca. Además, cuando pasaron a vivir en la ciudad de Rocha realizó el bachillerato de Deportes y Recreación en UTU en el horario de 12.00 a 19.00 hs. Durante el curso realizó tareas con menores y AA nunca tuvo una conducta inapropiada, lo que será corroborado por los testigos propuestos que son docentes y lo conocieron en ese ámbito. Refiere que su defendido tenía otras actividades como el gimnasio “Los Guerreros” y al polideportivo, ya que le gusta mucho el deporte, lo cual hacía todas las mañanas que estaba en la ciudad de Rocha, libre en su trabajo. 3- La Sra. Juez acogió parcialmente la acusación Fiscal y en la Sentencia cuyo FALLO fue transcrito en el resultando 1, tuvo por acreditados la siguiente plataforma fáctica: “ ...En el marco de la relación sentimental entablada por el imputado AA AA con BB y que implicó la convivencia con ella y su familia, éste ejecutó actos de naturaleza sexual respecto de la hija mayor de Silvera, DD Sosa, desde los cuatro años de edad de ésta y hasta sus 13 años. AA abusó sexualmente de DD a través de distintas conductas, en escalada y progresivamente de acuerdo a la edad de ésta. Inició a los cuatro años de DD, confundiéndolo con un juego. Le daba el celular a la niña para distraerla y le tocaba los genitales y los pechos, tanto por arriba como por debajo de la ropa. Luego besaba sus pechos y le practicaba sexo oral, llegando a masturbarse frente a ella y a pedirle que le tocara o chupara el miembro. Asimismo, a partir de los doce años de DD, le introducía los dedos en la vagina. Le mostraba contenido pornográfico y le proponía que hicieran lo mismo. La acechaba permanentemente, se exhibía en paños menores y violaba la intimidad de DD, sea ingresando sin llamar al cuarto o incluso al baño, que tenia la tranca rota. La aferraba y pretendía besarla en la boca. La niña inicialmente naturalizó estas conductas, dado que provenían de un referente que suponía protector, y fue recién en el entorno de los once años que empezó a vislumbrar que no podía ser normal lo que AA le hacía, comenzando a sentir asco. En esta instancia entra en juego la preocupación por el quiebre de la familia en caso de que ella revelara lo que sucedia. DD no quería que su madre quedara sola, ya que AA además ayudaba económicamente en el hogar. Los abusos se daban, según narra Sosa, cotidianamente. Ya adolescente, DD escribió una carta contando lo que le pasaba, lo que su padrastro le hacía. Esta nota fue hallada por el imputado, que la enfrenta y le pide perdón, llorando y prometiendo no hacerlo más. Un par de semanas más tarde DD tiene una discusión con su madre y agobiada le dice a Silvera que quiere ir a un psicólogo, lo que alerta a ésta y la lleva a hacer preguntas que resultan en un primer develamiento de los hechos. Silvera recrimina a AA por lo sucedido y él se va de la casa...” II) La Sala por el voto unánime de sus integrantes confirmará la resolución impugnada por los fundamentos que se expondrán, debiendo tener presente que en el actual régimen procesal penal (Ley 19.283 y modificativas), ya no existe revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en auténtico proceso adversarial de partes. III) Conforme a lo expresado, este Colegiado establece que el objeto de esta alzada consiste en determinar: 1- Si de la prueba producida en el juicio surge acreditada la responsabilidad penal atribuída al imputado en la sentencia. 2- Si la conducta del imputado se adecua o no al delito de Retribución o promesa de a menores o incapaces. 3- Si el monto de la pena fijado en la apelada amerita una disminución como reclama la Defensa, o un aumento, en el caso que se le impute también el delito de retribución de menores o incapaces reclamado por la Fiscalía. IV) APELACIÓN DE LA DEFENSA 1- Agravio relativo a la calificación delictual imputada. 1.1- En primer lugar, la Sala señala que más que agraviarse por la calificación delictual, de la apelación deducida se extrae que se agravia por la valoración de la prueba efectuada por la Sede A quo pues la crítica a la sentencia formulada no es en cuanto a la tipificación efectuada, sino a la prueba considerada y la que no fue tenida en cuenta, para condenar por los delitos imputados. Al respecto la Sala señala que comparte la fundada sentencia de la distinguida Juez de instancia, quien realizó una muy correcta valoración de la prueba producida durante el juicio, analizando los diferentes elementos probatorios conforme lo preceptuado en el art. 143 del CPP, aunque se comparte parcialmente la calificación delictual imputada al encausado AA tal como se expresará más adelante. En su declaración de DD Sosa en Cámara Gesell reproducida en audiencia, la víctima en lo medular expresó: PDO.¿Tú quieres que se quede mamá o quieres quedarte sola? Quiero quedarme sola. (…) PDO Te contaron para que venias acá CTA. Si. DD refiere que tiene 14 años, que estudia y que vive con su madre y hermano. Vivía antes en la Coronilla hace 8 o 9 años y luego se mudó para Rocha donde vive ahora, va al liceo N 2. Vivió medio año con su padre en campaña y fueron a la escuela rural. PTA Siempre vivieron solo solos con tu mamá y mi hermano CTA No, también viví von el que era mi padrastro, AA AA… Antes la casa era vieja, estaba toda rota…y mamá como que la reconstruyó (…) Yo dormía sola. Mamá y mi padrastro en su cuarto, yo en el mío y mi hermano dormía en un cuarto que era una pieza que mi padrastro usaba para hacer música y eso y ahí tenía una cama mi hermano, él tiene 12 años. PDO Alguna vez te sucedió algo. CTA Si,…el que era mi padrastro abusó de mi desde que tengo 4 años, el me tocaba, no llegó a más que eso. Sí, todo empezó como un juego, por decirlo así. Cuando tenía 4 años vivíamos en la Coronilla. En la casa, donde vivía mi abuela, mi abuelo, mi bisabuela, mi tío, mi madre, mi padrastro, mi hermano y yo. Y ahí es donde empezó todo, donde mi mamá conoció a mi padrastro y se fueron a vivir juntos a la casa de mi abuela y ahí empezó a gustar de mi, y me daba su celular, me decía que era un juego y me empezó a tocar, para mi fue costumbre, un juego y yo lo veía como algo normal, porque pasaba todos los días, pero después fui creciendo y me di cuenta que eso estaba mal y le empecé a decir que no y él me decía que me hacía la difícil… y que estaba enamorado de mi, que nos podíamos ir juntos. Siempre era como que siempre tenía a mamá contra mi, le llenaba la cabeza a mamá de que yo era mala, y a mí de que yo era una mala hija…, por eso como que yo no tenía trato con ella, pasábamos peleando, por eso yo nunca hablé con ella. Un día yo hice una carta donde escribí todo lo que me había hecho y como me sentía y él la encontró , fue llorando y me pidió perdón, y que él no sabía lo que hacía, y que a veces no se daba cuenta de que las cosas estaban mal, que iba a cambiar. Esa fue la primera vez que lo vi llorar,… y desde ese día no me tocó más. A la semana de eso le pedí a mi madre para ir a la casa de una amiga y me dijo que no y ahí me enojé y le pedí para ir a un psicólogo porque yo siempre me sentía mal, pero no siempre era por lo que pasaba con mi padrastro, a mi me pasaban pila de cosas, tengo a mi padre pero es como si no lo tuviera, algunos fines de semana voy a verlo y me pregunta como me va en las materias, no sabe nada de esto que me hizo AA y no creo que le importe mucho. PDO. Por qué era malo que te tocara, en que forma te tocaba. CTA. Porque no era normal que tocara a una niña en sus partes íntimas, cuando yo me di cuenta de eso le decía que no y él insistía, insistía tanto que yo me dejaba, no era una persona agresiva que me obligaba. (…) Él era bueno con mamá, la ayudaba, tenía trabajo,…nos cuidaba también. PDO En qué lugar y momento te tocaba , En el recuerdo que yo tengo en la casa de la Coronilla fue en el cuarto de mi mamá, esas cosas pasaba cuando mamá trabajaba,…aprovechaba que mi hermano estaba en el jardín y mi abuela haciendo cosas o estaba durmiendo y yo me recuerdo que era chiquita, yo con los bucles, en una cama y él tocándome, me daba el celular. Después cuando era más grande me mostraba videos teniendo relaciones personas y me decía por qué no podíamos intentar hacer eso... PDO Que partes te tocaba. CTA. Me tocaba todo el cuerpo, los pechos, todo, me hacía orales también, de todo,…, también me metía los dedos, yo no quería que lo hiciera y me lo hacía igual. Desde que tengo 12 años que me tiño el pelo, él siempre me hacía los tintes y me acompañó a hacerme este tatuaje, siempre me acompañaba a hacerme las cosas, todo, me compraba cosas, me compraba ropa y a veces me ofrecía comprármelas y yo le decía que no. Él siempre quiso tener relaciones conmigo y yo le decía que no y él me decía que para que no pasara vergüenza cuando tuviera un novio, que tenía que experimentar primero con él PDO Alguna vez te dijo que no contarás CTA: No, pero como que él nunca pensó que yo le iba a contar a mi mamá PDO . En la casa de Rocha te pasó algo también. CTA Si siempre entraba de mañana a mi cuarto y siempre como que me quería tocar. Yo estaba media dormida, porque me alejaba… Y yo el otro año, no me acuerdo en qué mes fue, pero me quemé el pie con aceite caliente y yo me acostaba en la cama de mi madre y AA, porque ahí estaba el ventilador y yo no podía dormir sola. Una vez me desperté, miré para el costado y se estaba masturbando y a veces también me decía si lo podía tocar y… cosas así. Yo le conté a amigas pero le decía que yo tuve un padrasto que había abusado de mi, pero nunca les decía que vivía conmigo. Era como que él pensaba que a mi me gustaba. Me agarraba la cara como que me quería dar un beso. Una vez me dio contra la pared y me decía a ver lo que aprendiste y me quiso dar un beso, yo lo alejaba, era un asco. Yo no se por qué no hablé antes, pensaba que si decía algo, el ayudaba en la casa…AA se iba y mamá iba a quedar sola. PDO Estas recibiendo ayuda CTA: Si, voy a psicóloga y al psiquiatra (…) Se realiza una pausa en la audiencia,, al retomarse la audiencia, se reinterroga a la Refiere que esos hechos pasaban casi todos días, que de la casa de la Coronilla el único recuerdo que tiene es ese que contó de cuando tenía 4 años. Los otros hechos sucedieron en la casa de Rocha donde vive ahora. PDO A que te refieres cuando decís que te hacía orales CTA A que él cuando se metía en mi cama y se metía debajo de la frazada y me chupaba los pechos y las partes íntimas, a eso me refería. El día que mi madre no me dejó ir a la casa de mi amiga le dije que quería ir a un psicólogo y ella me preguntó por qué, que podía hablar con ella, se puso a hablar conmigo,…y yo le dije viste la libreta que me regalaste, allí escribí todo lo que me hizo AA y ella me dijo espero que no te haya hecho lo que estoy pensando porque lo mato, yo le dije que si y ahí empezamos a llorar (…) AA le negó todo … que él no sabía, si en alguno momento pasó, no se enteró. PDO Alguna vez te pasó alguna cosa con otra persona CTA: No. (…) PDO Alguna otra cosa que haya pasado CTA: También me daba cigarrillos. Una vez mamá se fue a la Coronilla porque se sentía mal… y él compraba cigarros y me daba para fumar y eso lo sabe mamá. (Aud de fecha 01/11/2024, min 15:18 al min 53:39) 1.2- La Sala en su actual integración, mantiene la posición de la anterior, cuando en varios pronunciamientos ha considerado que: "el testimonio de los niños (y adolescentes) que son víctimas de este tipo de abusos no es prueba tasada. Y por ende debe ser examinado con el mismo rigor y la misma cautela que requiere la valoración de otro tipo de prueba cargo, a la luz de la sana crítica, sin dejar de lado la presunción de inocencia que a priori asiste al inculpado: “Los niños y adolescentes no están impedidos de ser manipulados, fantasear, mentir, etc.: “el testimonio de los niños necesita ser valorado con cuidado” (Taruffo, La prueba, Marcial Pons, 2008, p. 63 y nota al pie nº 14); “pretender que las circunstancias de clandestinidad y de dificultad para la observación en las que suelen cometerse ciertos delitos pudieran traducirse legítimamente en un relajamiento de ese estándar, es un verdadero despropósito ...” (Perfecto Ibáñez, Prueba y convicción judicial, Hammurabi, 2007, pp. 60/63)” (de la Sala, S. 119/2012, entre un muchas otras que abordan la misma temática)" Sent. de la Sala Nº 40/2021). De lo que viene de decirse, se concluye que no es aceptable ratificar una condena si al testimonio de la víctima no se lo somete a una exigente y cuidadosa valoración, despojada de todo prejuicio, preconcepto o estereotipo, a través de la cual puedan descartarse todas aquellas "circunstancias inverosímiles, equívocas o no probadas, y conservar aquel material que, luego de verificado objetiva y razonablemente, resulte digno de fe y convicción ...” (Jauchen, Tratado de la Prueba en materia Penal, Rubinzal-Culzoni, pp. 659-660). Sin perjuicio de lo expresado, corresponde tener presente que este tipo de delitos por lo general se cometen en la intimidad del hogar y/o sin la presencia de testigos, por lo que la declaración de la víctima deviene relevante y se erige en la prueba principal, porque es la única persona -además de su agresor-, que puede referir y dar detalles sobre lo sucedido, por lo que su relato constituye un indicador primario de abuso sexual, tal como fue informado por la perita psicóloga en su declaración. Exigir que se acredite los delitos sexuales con otras pruebas directas, implicaría que la mayoría de los delitos sexuales queden impunes. Ahora bien, en la especie el testimonio de Sahmila se encuentra validado con los testimonios de su madre Sra. BB, testigos expertos: Psic Made los Angeles Santana y Lic en Trabajo, Social Carolina Filippi (ambas integrantes del equipo multidisciplinario de Ed.Secundaria y trabajan en el liceo 2), Psiquiatra Luna y Psic. De los AA (ambas son profesionales que trabajan en COMERO y trataron a DD) y especialmente por las declaraciones de las peritas psicóloga y médico forense, Lic Lumi Lagazeta y la Dra. Latatueva, respectivamente. Todos los testigos son contestes en que DD les contó que su padrastro Sr AA la tocaba desde que tenía 4 años y que se masturbaba en su presencia y que cuando le develó los abusos a su madre, ésta respaldó a su hija, enfrentó a AA y se retiró de la casa, realizando luego la denuncia por sugerencia del equipo de COMERO. Por otra parte, la pericia psicológica efectuada a la víctima corrobora su relato y algunos de los indicadores que presenta la adolescente se corresponden con el abuso sexual referenciado. - Así, de la declaración de la Perita Psicóloga, Lic. Lagazeta surge: “…de forma espontánea y sin contradicciones ella (DD) refiere el siguiente relato: sé que tenía 4 años porque me recuerdo con la ropa con la que iba al jardín, él llegaba me daba el celular y me decía que íbamos a jugar y comenzaba a tocarme por encima y por debajo de la ropa…luego la adolescente ahonda un poco más sobre estos episodios cuando es más grande y relata que cuando su madre se iba al trabajo a eso de las 5 de la mañana el señor AA trancaba la puerta de su cuarto se metía en su cama y le comenzaba a tocar sus partes íntimas, le expresa en varias oportunidades algún día vas a ser mía, la primera vez puedes ser conmigo así no pasas vergüenza cuando estés con un chico y recuerda que le decía que estaba enamorado de ella y que se escaparan a algún lado. Respecto a la relación con su madre la perito señala que DD la verbaliza expresando que AA “nos manipulaba a las dos para que no nos lleváramos bien” refiere que AA solía ofrecerle regalos y afirma haber sentido miedo a dormir y que el denunciado realizara mayores avances en cuanto a los abusos sexuales. (…) Se dieron varias etapas que se pueden identificar en cuanto al abuso sexual infantil inter familiar: una primera fase que es de seducción que la persona aprovecha la confianza del niño y prepara el momento y el lugar del abuso, en esta etapa es donde se incita la participación del niño por medio de juegos o regalos esta etapa es como la parte en la que ella relataba que recordaba que tenía cuatro años iba al jardín y le daba un celular, luego la fase de interacción sexual como tal los manoseos por encima y por debajo de la ropa que los describe, la fase de instauración del secreto que es a través del chantaje, la amenaza, en este caso no se daban amenazas pero el tiempo de haber pasado tantos años realizando esta interacción hacia la niña es lo que dificulta que el que sufre el abuso pueda reaccionar de alguna manera porque justamente la situación es confusa, es una persona en la cual ella confía, es una persona que se supone un adulto protector incluso, le genera temor al niño o adolescente de romper la familia ante cualquier cosa que puede decir, incluso la dificultad para entender que está pasando y bueno finalmente el momento actual que es la fase de divulgación en que el adolescente decide relatar lo sucedido por ser ya intolerante la situación como ella mismo lo dice y podría estar asociado también a que los acercamientos y los mensajes que recibía sobrepasara al acto sexual de la penetración. Ella en ese momento había presentado pensamientos de autoeliminación se encontraba en tratamiento psiquiátrico y psicológico y estaba presentando también recuerdos de tipo intrusivo sobre todo lo que le sucedía en esos momentos, esas vivencias traumáticas,… aparecen en cualquier momento del día que pueden afectarla en los estudios, le impide dormir, está dentro del trastorno del estrés postraumático (…). Presenta un relato coherente sin presencia de ideas fabulatorias, ella presentaba alteraciones en el área emocional y psíquica que corresponden a la presencia de síntomas de ansiedad pensamientos, acciones e impulsos que son vivenciados como imposibles de evitar, ideas de tipo paranoide … sentir que las demás personas tienen algo en contra de ella, que justamente todo esto viene asociado a la cantidad de síntomas que ella presenta y que bueno también en la etapa adolescente como que se van exacerbando es posible que estas pensamientos ideas paranoides estén relacionadas al malestar de las ideas intrusivas y las que no puede evitar… Tiende a ser reservada, se percibe asimismo con desvaloración, presenta ideas de autoeliminación, trastorno en el sueño, la abulia y apatía (…) El relato sobre abuso sexual constituye un indicador específico y fiable de la ocurrencia de los hechos denunciados. (…) Pdo sobre el diagnóstico dado de cronicidad CTA. Hay una cosa que ella comenta esto del tiempo que pasa y que bueno realmente no dice que fue amenazada, no dice que fue coaccionada para mantener un secreto, esto que …es como una acomodación a lo que le está pasando y que se da justamente en esas situaciones donde hay mucha cronicidad, hay frecuencia de una situación abusiva y bueno, también la línea de tiempo que ella misma puede establecer sobre cuándo podría haber empezado este. (…) Ella ha realizado un relato con situaciones compatibles con abuso sexual infantil. el mismo presenta coherencia, detalles de contexto y periféricos, es posible identificar las cuatro fases de las que hablé y aparte también estaba el relato sobre abuso sexual y…estas cantidades síntomas que ella venía presentando, ... siendo para mí y para todos los que trabajamos en salud mental, el más relevante la ideación de suicida como tal. (Aud de fecha 01/11/1024 min 54:38 a min 1:19;33) - La médico forense Dra. Maricel Latatuevas en su declaración expresó que se trata de una adolescente de 13 años, sana…, que no ha iniciado las relaciones sexuales consentidas. Refiere abusos de su padrastro desde sus 4 años hasta mayo o junio del año 2022, mediante tocamientos cuando su madre se iba a trabajar y lo relacionado a la carta que escribió y encontró su padrastro. Sin lesiones a nivel general y genital. Sin lesiones agudas o evolucionadas. Relato claro de abuso sexual, mediante tocamientos, niega penetración. La perita expresa que teniendo en cuenta que el himen está formado por una membrana que tiene un gran componente de células elásticas que lo hace distensible, no puede descartar la penetración digital pues ésta puede tener lugar sin causar un desgarro o una lesión, puede no dejar rastros (Aud de fecha 06/11/2024, min 1:16 al final de la audiencia) - Por su parte la testigo experto, Médica Psiquiatra infantil, Dra. María Eugenia Luna expresó: que comenzó a tratar a DD Sosa en COMERO cuando ésta tenía 13 años, cerca de octubre de 2022 que el motivo de la consulta fue: “ella relata que desde los cuatro años hasta hacía unos meses había sido abusada por su padrastro y que necesitaba conversar sobre eso y contarlo…Ella relata que escribe una carta contando todo esto a su mamá que después él la rompe a la carta, y bueno, cuando se lo cuenta a la mamá, ésta se separa y la paciente comienza con sentimientos de culpa,… ella lo refiere como que ella pensó que eso (los tocamientos) estaba bien porque era chica y después se dio cuenta que estaba mal, bueno eso es como un indicador claro en realidad porque … un niño piensa que el objeto de amor o el objeto querido tiene cierta actitud, es muy común…a mí me refirió esta…situación de abuso de larga data,…sin entrar en ningún tipo de detalle. …cuando pasaba esta situación…la mamá estaba trabajando… identificó al agresor sí, … dijo que eran AA. Respecto a la sintomatología … ella estaba con insomnio, con pensamientos recurrentes, esto se da siempre luego de la develación, no previamente, como que estaba muy contenido…luego que ella logra como poder poner el abuso en palabras empieza a tener dificultades para conciliar el sueño y pensamientos recurrentes: como por qué lo dije, estuve bien, estuve mal, pensamientos intrusivos en la noche que no le dejaban dormir…En la primera consulta conmigo yo decido indicar un fármaco para mejorar el sueño porque … teníamos como que empezar a desarmar todo el proceso y empezamos por el sueño, después en las siguientes entrevistas … empieza a agregar sintomatología de un episodio depresivo con la inflexión en su funcionamiento diario de ganas de permanecer en la cama y no levantarse y preguntarse para que vivía, de tener alguna idea de muerte, para que vivo, para que estoy, también se le indica medicación. El trastorno del sueño es parte de lo que sería el trastorno de estrés postraumático … que es un evento que ocurre en la psiquis de una persona que no se puede procesar, que excede la capacidad de procesamiento cerebral de esa persona, entonces empieza esta sintomatología como de …re experimentar que uno está en ese lugar, experimentar las situaciones como volviendo a vivirlas, volver a sentir, y dudar si estoy en esto mal, si dije, si no dije, … entonces una de las cosas que más se ve es el insomnio que es como cuando la ansiedad empieza a aparecer y después el segundo diagnóstico fue un episodio depresivo … cuando ella tiene 12 años que es cuando se empieza a estructurar la personalidad lo que se empieza a observar es como alteraciones vinculares en cuanto a la forma de vincularse, porque hay de inicio una forma de vincularse con una persona que no es la correcta, …eso es lo que compromete pronósticos de estos pacientes que ya empiezan a vincularse mal de niños…esto es lo que más compromete el desarrollo de ese adolescente pre-púbe, en crecimiento, yo lo puse entre comillas “YO PENSÉ QUE ESO ESTABA BIEN, QUE NO ESTABA MAL” PDO Toda esta sintomatología se puede relacionar por haber sufrido trauma por abusos sexual puede corresponder al abuso sexual CTA: Si , es esperable, la sintomatología que ella relata es clara, es acorde a exposición a largo tiempo, es un trauma…un trauma complejo y es esperable un episodio depresivo después…, sentía mucha culpa … El pronóstico hoy es muy complicado porque el daño existe y ese daño que se hace a una edad tan temprana siendo muy optimista, con mucha terapia y mucho abordaje, mucha adherencia a los tratamientos, … va a poder aliviar el dolor… aprender a manejar esa situación, pero lo que más compromete el futuro de la adolescente es la forma que entiende de vincularse con las demás personas…Respecto de las figuras masculinas, empezó con desconfianza de personas familiares y no familiares masculinos, sentía desconfianza, miedo. (Aud del 06/11/2024, min. 00:24:31 al min. 00:39:30) - En similar sentido la Psicóloga tratante, Dra. Ma Laura De los AA inició las consultas con DD en COMERO en septiembre del 2022, ésta tenía 13 años, y le dio de alta el 29/12/2023. Expresa que: en un primer nivel de diagnóstico se le presenta una niña preadolescente de 13 años que presenta un monto de angustia importante, con mucha demanda de psicoterapia, ella es quien pide ir a al psicólogo. Después advierte un estado depresivo con ideas de muerte. Presenta un relato claro sobre el abuso sexual, identificando a AA AA, su ex padrastro como único agresor, con el que convivía desde que tenía 4 años . De la evaluación se destaca: buen nivel intelectual, no presenta patologías del orden mental de base previas, o sea que todo lo que se pudo evaluar en la entrevista diagnóstica y batería de test aplicados, es todo en respuesta a la situación traumática vivida Detecta también sintomatología de trastorno de estrés postraumático. (…) Refiere que DD presenta cambios a lo largo de la terapia, se muestra muy sensible a todo, su apariencia es deprimida, usa ropa muy grande, estaba más delgada y mantenía un llanto masivo durante las entrevistas, hubo que hacer técnicas de regulación emocional. Le cuenta que fue víctima de abuso sexual desde los cuatro y hasta los trece años y que cesó la conducta porque dejó de verlo,…desde unos días antes por el episodio ya narrado de la carta, que la Licenciada De Los AA ve como una situación de enfrentamiento con su abusador y de manipulación por parte de él buscando conectar con la empatía de la víctima, que pasa a sentirse culpable de haber escrito esa nota. Él remite su conducta. Una semana después lo devela a la madre. Dado que en muchos momentos DD presentaba altibajos emocionales, la derivó a Psiquiatra Pediátrico. Psicoterapia MDR es la que usé, es una de la más efectiva, es necesario trabajar a nivel de memoria, de su sistema nervioso central. En 2024 diagnostico trauma grave, explica que la mayor gravedad se da por tratarse de un supuesto de abuso crónico, ya que era habitual que ocurriera, así como también por el hecho de que AA era visto y sentido por ella como un padre. “A los niños a los cuatro años, en la primera infancia, su círculo más cercano, su primer círculo íntimo, son los referentes, y por lo tanto lo que dicen estas figuras, sea en cuanto a límites, o al cariño o al juego, o a lo que sea, son tomadas como palabras primera, únicas y perfectas” Ella dice que lo quería como un padre. En cuanto a los supuestos de abuso que DD narra, la Licenciada advierte que hubo escalada en la violencia sexual que coincidía con las edades de ella. A los cuatro años entraba a su cama, como jugando con ella. Evoca el recuerdo de sus cuatro años, que tenía bucles en el pelo y le dice que “se veía mucho antes de la túnica blanca”, le decía “antes, con la túnica a cuadritos”. DD le narra luego otro episodio en que estaba friendo aceite en un sartén y se quema un pie y se va a acostar en la cama y él va y le pide que se ponga arriba del pecho de él, que se acueste arriba de él, y le dice que es linda, que linda que es su cara. Recuerda también como siendo más grande, estaba viéndose en el espejo y él se pone detrás de ella, sin distancia corporal, sentía el contacto del cuerpo permanente y él le decía “que bien que nos vemos, nos vemos lindos juntos”. Ella le dice que AA era “como un mosquito, siempre pegado a ella.” Hubo intentos de besos. Un episodio que DD siente como uno de los peores porque tuvo que hacer mucha fuerza, es cuando AA quería darle un beso contra una pared, que ella dijo “me parece fueron cinco minutos pero los más largos de mi vida” y le sujetaba los brazos y sintió mucha presión en el cuerpo. Las conductas sexuales fueron en escalada. Lo primero fueron los tocamientos en áreas genitales (vulva, vagina y ano), en el pecho besos e intentos de besos. Después se llevaba la mano de ella hacia los genitales, contacto buco genital de él hacia los genitales de ella, penetración dactilar en la vagina de ella. DD lleva a terapia la escena de la introducción de los dedos de su padrastro en su vagina como el peor momento de todos, ella queda arrollada, es una sensación que una niña no debe de sentir y que no conoce, por lo tanto ese dolor es un dolor que sintió por primera vez y que no logró incluir en su red adaptativa. Esto ocurrió a los doce años. Otra de las conductas abusivas fue la exposición a la pornografía, le exhibe videos. En el orden que lo dijo es en el orden de crecimiento de edad. Ella a los 11 años empieza con el sentimiento del asco. Afirma que lo que hace que la develación sea tardía ni progresiva durante la psicoterapia, si bien es algo que no le sorprende, es que el abusador era un referente, y por otro lado con su padre las cosas no estaban bien, habían existido situaciones de violencia doméstica del padre cuando ella era más pequeña. Destaca asimismo que el imputado fue gestando en forma muy paulatina y en forma muy planificada un vínculo conflictivo entre madre e hija que aisló a DD, sentía desvalorización. Le regaló ropa, cigarros, maquillaje. Tiene un nivel de afectación en la seguridad y en la autoestima. Concluye que se trata de un abuso crónico y que abarcó varias etapas evolutivas, fue intrafamiliar y de parte de una figura en la que tenía confianza por lo que la afectación es de gran magnitud.(Aud. del 13/11/2024, min 00:00:56 al min 00:39;00). 1.3- En definitiva, de la prueba producida surge sin hesitación que en todos los ámbitos y a los diferentes profesionales que la trataron y periciaron, DD siempre brindó la misma versión de los hechos: que era tocada por su padrastro en sus partes íntimas desde que tenía 4 años, siendo su relato espontáneo, claro, coherente, contextualizado y persistente, no surgiendo de autos motivo alguno por el que la adolescente quiera perjudicar a AA atribuyéndole hechos de esa naturaleza y gravedad, si los mismos no fueran verdad. Tampoco surge de las pericias que se le efectuaron que la adolescente sea fantasiosa o que aparte del abuso sufrido, haya tenido algún otro problema con el acusado por el que quiera perjudicarlo. Al respecto corresponde señalar que ni siquiera la Defensa alegó la existencia de algún motivo espurio por el que la adolescente decidiera faltar a la verdad en perjuicio de su cliente. 1.4- En cuanto al agravio relativo a que no se valoró que el imputado trabajaba a 150 km de distancia, se señala que ello no es motivo para considerar que el imputado no tenía oportunidad de abusar de su hijastra, pues surge de la declaración de la madre de DD y del propio imputado, que éste era bombero y que trabajaba 2 días y libraba o descansaba 4, en los cuales procedía al cuidado de DD y su hermano menor Nahuel cuando la mamá de los niños trabajaba, extremo éste último que además surge corroborado por el testigo de la Defensa, Sr. CC, quien manifestó que iba seguido a la casa de AA para grabar música y la mayoría de las veces que fui estaban los niños con él porque la mujer trabajaba, expresando: “AA era como un padre para ellos, les hacía la leche, les hacía el almuerzo… y los llevaba a las actividades, era todo muy armonioso” (aud de fecha 13/11/2024, min 00:48:27 a 00:52:56) En consecuencia, el régimen laboral del imputado, lejos de impedir que éste abusara de su hijastra, facilitaba tales actos abusivos, en tanto AA permanecía en su casa durante 4 días de la semana. En consecuencia, lejos de surgir acreditado de autos la imposibilidad de que el acusado perpetrara esos actos abusivos sobre la menor hija de su pareja, resulta un claro indicio de oportunidad, ya que surge acreditado que durante 4 días de la semana el imputado estaba a cargo del cuidado de ambos niños, ocasiones en que aprovechaba para abusar de la menor DD. Surge acreditado también que durante un año aproximadamente, mientras se hacían los arreglos o reparaciones en la casa de Rocha, DD y su hermano fueron cuidados por María Sosa. En definitiva, para la Sala toda la prueba diligenciada durante el juicio confluye en un mismo sentido, habiéndose logrado acreditar con razonable certeza que el imputado abusó sexualmente de su hijastra DD, mediante tocamientos en sus partes íntimas, sexo buco vaginal, introducción dactilar en la vagina de la víctima, entre otros abusos. En tal sentido, es oportuno citar a Gorphe cuando expresa: “ ... si pruebas verdaderamente independientes se encuentran en el mismo sentido, es porque tienen un fundamento común en la realidad" (Gorphe,” Apreciaciòn judicial de las pruebas” pag. 373). IV) Si bien no surge agregado el testimonio de partida de nacimiento de DD, de las declaraciones de las testigos expertas Psicóloga Lic EE y Psiquiatra Dra. FF resulta que cuando comenzaron a tratar a DD en setiembre del año 2022, la adolescente tenía 13 años de edad. A su vez, surge probado de autos que los hechos abusivos comenzaron cuando ella tenía 4 años, esto es, en el año 2013. En consecuencia, si se tiene presente que a la fecha que comenzaron los abusos (año 2013) hasta el 09/01/2018 que entra en vigencia la ley 19.580 (cuyo art. 88 tipifica el delito de Abuso sexual y el art. 89 su modalidad especialmente agravado), la conducta de AA hasta la última fecha referida se adecua al delito de Atentado Violento al pudor, por lo que conforme a los principios “iura novit curia” y de no retroactividad de la ley penal consagrado en los art. 16 del C.P.P. y 15 del C.P., la Sala revocará la condena por Abuso sexual y en su lugar condenará al enjuiciado por el delito de Atentado violento al pudor. Sin perjuicio de lo expresado, luego de la entrada en vigencia de la citada ley, algunos de los actos sexuales que AA realizaba sobre DD, encuadran típicamente en el delito de Abuso sexual especialmente agravado (penetración dactilar vaginal) tal como correctamente lo estableció la Sede A quo, el que concurrirá con el de Atentado Violento al Pudor en régimen de reiteración real. 2- Agravio de la Defensa referido a la pena impuesta, la que considera desproporcional. Al respecto la Sala señala que tal como lo expresó Fiscalía, la Defensa no especifica los aspectos en los que la sentencia le erró, por lo tanto, no efectuó una crítica razonada de la sentencia en relación a la individualización de la pena realizada en la apelada. En efecto, en el agravio la Defensa solo alegó que la pena era desproporcional pero no dijo por qué, limitándose únicamente a citar sentencias de otros Tribunales donde por delitos de Abuso sexual agravado se impusieron penas de 2 años y 9 meses y de 3 años y 10 meses de penitenciaría y una sentencia donde se condenó por abuso sexual y Violación, a una pena de 8 años de penitenciaría. En primer lugar se señala que, no puede considerarse que una pena es desproporcional comparándola con penas recaídas en otras causas, de las que se desconocen los hechos, circunstancias alteratorias relevadas y peligrosidad del autor (art. 86 del CP), siendo dichos aspectos los que el magistrado debe tener presente para la individualización de la pena en un caso concreto. En segundo lugar, se precisa que dos de los casos que cita la Defensa refieren a delitos de Abuso sexual agravado (art. 272 bis) y no a delitos de Abuso sexual especialmente agravados (art. 272 ter del CP ), el cual tiene una pena mayor. A su vez este delito concurre con el tipificado en el art. 273 del C.P, correspondiendo incrementar la pena del primer delito referido de un tercio a la mitad, porque se relevan las circunstancias específicas del art. 279 del CPP (las que es oportuno señalar no fueron objeto de agravio por la Defensa) y por el concurso delictual, es de aplicación el art. 54 del C.P. que prevé a su vez, un incremento de la pena hasta la mitad de la que corresponda por el delito mayor, entendiéndose por tal el de pena más elevada, que en el caso concreto, lo es el delito de Abuso sexual especialmente agravado. En tercer lugar, y conforme lo que viene de expresarse, aún en la posición de la Defensa que considera procedente comparar penas para fundar su agravio, en la especie ello resulta imposible, porque la apelante cita sentencias que condenan por el delito de Abuso sexual agravado (art. 272 bis) que tiene una pena menor que el tipificado en el art. 272 ter del C.P., siendo éste uno de los dos delitos por el que se condenó a AA en la sentencia apelada. Por último, de conformidad a lo expresado, el Tribunal en sentencia Nº 74/2005 citada por la Fiscalía, así como en muchos otros pronunciamientos, ha considerado que: “la determinación concreta de la pena es una facultad discrecional de juzgador reglada a derecho que debe ser mantenida cuando no existen argumentos serios para modificarla. Por tanto, cuando la crítica por la que se pretende su reconsideración no se funda en bases sólidas o de peso, no constituye una crítica razonada, resulta claro que será a todas luces insuficiente para conmover la conclusión a la que arriba el fallo de primer grado.” V) ADHESIÓN A LA APELACIÓN. La Fiscalía se agravia porque la sentenciante absolvió por el delito de Retribución o promesa de retribución a menores o incapaces. Este delito se tipifica en el art. 4 de la ley 17815 que establece: “El que pagare o prometiere pagar o dar a cambio una ventaja económica o de otra naturaleza a persona menor de edad o incapaz de cualquier sexo, para que ejecute actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, será castigado con pena de dos a doce años de penitenciaría.” En tal sentido, este Tribunal con su actual integración confirma que “la Sala comparte el enfoque de la Sala de 3er. Turno (S. 713/2009) en cuanto señala que de acuerdo con los antecedentes legislativos que lo inspiran (Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, ratificada por la Ley 16.137; Protocolo Facultativo de la Convención sobre Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía aprobado por Ley No. 17.559, Lackner, R.D.P., No. 16, p. 451 y ss.), el maleficio “… describe una acción típica consistente en obtener del paciente determinada conducta en forma voluntaria a través de una promesa de retribución o con la retribución misma y, su razón de ser, no es otra que castigar toda forma que implique estimular a menores o incapaces a realizar los actos típicos mediante el ofrecimiento de beneficios materiales, lo cual no implica otra cosa que castigar a aquel agente que pretenda favorecer una suerte de prostitución precoz …”.- Por ende, como se razona en dicho fallo, con cita del autor referido supra: “… En tal marco, es lógico que el art. 4to. refiere a la prostitución infantil, tal como es definida en el literal b del art. 2 del citado protocolo “por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de cualquier retribución o remuneración”, siendo evidente que la normativa pretende penalizar al sujeto que en el marco descripto realiza el ofrecimiento… donde incluso el bien jurídico protegido que sería la libertad sexual o indemnidad sexual (ob. cit. pág. 455 que dice: “…. personas carentes de libertad sexual y, por lo tanto, lo que en verdad se “tutela” es su indemnidad sexual, entendida como el derecho de esas personas a quedar libres de todo daño de naturaleza sexual ...”).- Se trata entonces de una norma que opera o pretende operar como una suerte de dique de contención contra el fenómeno de la prostitución de los menores (e incapaces), y que en alguna ocasión podría perfectamente concurrir con los delitos de violación o atentado violento al pudor. El multicitado art. 4º de la Ley 17.815 penaliza no solo “el pago”, sino “la promesa”, consumándose el reato con el simple ofrecimiento, “solo la propuesta” (sin interesar la situación económica del sujeto activo), no exigiendo que “el menor o incapaz realice ningún acto ...” (cf.: S. 367/15 del TAP 2º).- En pronunciamiento de esta Sala se hace referencia a que “… la inexistencia de violencia no alcanza para enervar el delito. Lo que la norma aplicada pena, son aquellas conductas que de alguna u otra manera operan como incitación a la prostitución ...” (418/12- RDP Nº 22, c. 438, p.445, al igual que Nº 377/11 del TAP 2º, en Rev. cit Nº 22, c. 439, pp.445/446; vide: Gutiérrez Puppo, María Cecilia- Delitos Informáticos, con especial énfasis en la pornografía infantil, LJU, T. 153, Sec. Doc., donde se cita reciente jurisprudencia, pp. 186-188). (…) Tal como lo enseña Langón, en relación al delito de violación pero en términos trasladables al caso de autos: “el legislador en todos estos casos estableció un verdadero “quid omitere”, una real intangibilidad sexual respecto de menores, incapaces y privados de libertad, un mandato absoluto de interdicción, a veces dirigido a un limitado círculo de autores, consistente en un: “ no realizarás la conjunción carnal” bajo ninguna circunstancia, respecto de estas personas declaradas intangibles, inaccesibles sexualmente, por disposición de la ley” ( Código Penal, Tomo II, Volumen II, U.M, 2005, pág 111.) Sentencia de la Sala Nº 22/2018. El destacado nos pertenece. Conforme a lo que viene de expresarse, debe existir un nexo, un vínculo entre el hecho de efectuar un pago o prometer éste o una ventaja económica o de otra naturaleza y la ejecución de los actos sexuales o eróticos, tal como lo prevé la disposición transcrita. Además, debe tenerse presente que se trata de una norma que tiene por finalidad prevenir y castigar la prostitución de menores de edad o incapaces. Ahora bien, la Sala considera que en la especie el nexo causal exigido por la norma no surge acreditado y mucho menos que el imputado pretendiera prostituir a su hijastra, máxime que los abusos comenzaron cuando la víctima tenía apenas 4 años de edad y siempre se dieron en el ámbito intrafamiliar. En cuanto a los eventuales regalos (cigarrillos, ropa y maquillaje, no surgiendo especificados otros) que el imputado pudo haberle dado a DD o que haya pretendido darle, no se visualiza que haya sido a los efectos de realizar pagos por actos sexuales o eróticos, sino que respondieron a la relación intrafamiliar que los vinculaba, era una forma de contemplar lo que le gustaba a la menor y/o para que ésta no comentara los hechos abusivos a otras personas. En consecuencia, la Sala no puede más que compartir la posición de la Sra. Juez de instancia cuando considera : “…en el caso de autos en que se da el abuso por quien era uno de los encargados de la crianza de la niña, y habiendo comenzado los mismos a la temprana edad de 4 años, no surge acreditado indubitablemente que los cigarros, y los maquillajes se entregaran como forma de convencer a DD sino que es posible que ello obedeciera a la propia dinámica del abuso, sino de la convivencia, y operara asimismo como forma de seguir manteniendo ocultos los hechos respecto de terceros. Por otro lado, Fiscalia en su acusación no alega que los objetos que AA daba o decía que iba a dar a DD eran para la ejecución de los actos sino que expresamente invoca que con ello AA lo que pretendía sería compensar (ex post facto) el daño y como forma de perpetuar el secreto, como surge de fs. 2, por lo que a criterio de la suscrita no surge probado que los efectos a que alude el Ministerio Publico se hayan utilizado con la finalidad reclamada por la norma referida.” En virtud de lo expresado, se desestimará el agravio deducido por la Fiscalía en la adhesión a la apelación. Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss del NCPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA Nº 106/2024 APELADA, SALVO EN CUANTO A LA CONDENA POR REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL, EL QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR, EN BASE AL PRINCIPIO “IURA NOVIT CURIA” SE CONDENA POR REITERADOS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR, MANTENIÉNDOSE FIRME EN TODO LO DEMÁS. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.