Sentencia Definitiva N° 438/2025

Sentencia No. 438/2025 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Patricia Hernández Ministros firmantes: Rosario Sapelli, Pablo Benítez y Patricia Hernández.- Montevideo, 10 de octubre de 2025.- VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro – MEDIDA PROVISIONAL – IUE 2-49664/2025” en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria nro. 1939 del 24/VII/2025 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. María Alexandra Facal Sosa.- RESULTANDO: 1) Que por la sentencia interlocutoria apelada fue declarada la cosa juzgada respecto de la medida provisional de suministro del medicamento de alto costo Mepolizumab (“Nucala”) por parte del Ministerio de Salud Pública (MSP) y del Fondo Nacional de Recursos (FNR) a la parte actora durante la tramitación del proceso ordinario.- 2) Que de fs. 76 a fs. 80 compareció la parte actora e interpuso recurso de apelación.- Invocó como agravios la declaración de cosa juzgada y prejuzgamiento incurrido.- Fundamentó los mismos en: (a) la primera se basó en jurisprudencia actualmente ampliamente superada; (b) hoy se entiende que una sentencia desestimatoria en proceso de amparo no es fundamento suficiente para denegar medida provisional en juicio ordinario; (c) la interpretación realizada por la juez a quo del artículo 11 de la Ley 16.011 es resultado de una interpretación aislada y errónea de la norma en tanto concluye que lo decidido en el proceso ordinario puede generar efectos de cosa juzgada respecto a medida anticipada posteriormente solicitada; (d) aún más, se pretende asimilar el objeto del amparo con el objeto de la medida anticipada, siendo que ambos institutos responden a finalidades procesales distintas; (e) esta asimilación supuso la emisión de un juicio de valor que excedió el incidente y se internó en el análisis del derecho sustancial controvertido; (f) el descarte de la urgencia del fármaco revela una valoración sesgada de la prueba, la urgencia del amparo es tipo tutelar y no médica, la que debe analizarse en función del riesgo actual que enfrenta la parte actora; y (g) la medida provisional solicitada se sustenta en el periculum in mora el que se demostró con la patología grave que padece y que el tratamiento indicado no ha sido proporcionado, generando riesgo de vida concreto para la parte actora, habiéndose acreditado el fumus bonis iuris al haber acompañado prueba suficiente de ese diagnóstico e indicación médica del tratamiento.- En definitiva, solicitó que se revoque la apelada y se disponga la medida solicitada.- En caso de percibirse prejuzgamiento, remítanse estos autos al juez subrogante natural.- 3) Que por providencia nro. 2020 del 30/VII/2025 se confirió traslado del recurso de apelación por el plazo de seis días.- 4) Que de fs. 84 a fs. 86 compareció el co-demandado FNR y evacuó el traslado conferido.- Manifestó: (a) el diagnóstico no es reciente y la indicación de la medicación data desde hace más de un año; (b) la ausencia de urgencia fue el fundamento de la desestimación de la demanda en el proceso de amparo y el mismo criterio debe primar respecto de la medida anticipada solicitada; (c) el caso de la parte actora no amerita ser tratado como sumario; y (d) la invocación del prejuzgamiento sólo procura el apartamiento de la juez a quo.- 5) Que por providencia nro. 2315 del 20/VIII/2025 se franqueó el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo para ante este Tribunal.- 6) Que recibidos estos autos, por auto nro. 388 del 12/IX/2025 se dispuso su pasaje a estudio por su orden.- Percatada la comparecencia de la parte actora a fs. 96 a fin de denunciar como hecho nuevo, su internación el día 7/IX/2025, por decreto nro. 402 del 18/IX/2025 se confirió traslado a los contrarios por el plazo legal.- Vencido el mismo, no fue evacuado el traslado conferido.- 7) Que efectuado el estudio de estos autos en cumplimiento de la providencia nro. 388/2025, en acuerdo del día de la fecha, los integrantes de este Tribunal resolvieron el dictado de la presente.- CONSIDERANDO: I- Que esta Sala, por decisión unánime de los integrantes de este Tribunal, se habrá de revocar la sentencia interlocutoria de primera instancia nro. 1939 del 24/VII/2025; por los fundamentos que se exponen a continuación.- II- Que el Sr. AA (53 años) solicitó, con carácter de medida provisional, el suministro por parte del Ministerio de Salud Pública (MSP) y del Fondo Nacional de Recursos (FNR) del medicamento de alto costo Mepolizumab (“Nucala”).- En el mismo escrito, el Sr. AA presentó demanda correspondiente a juicio ordinario que incoó contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, con formulación de pretensión de condena contra aquéllos al suministro del referido medicamento de acuerdo a las indicaciones impartidas por su médico tratante.- III- Que por la apelada, fue declarada la cosa juzgada respecto de la medida provisional impetrada.- La parte actora apelante se agravió por tal declaratoria.- Fundamentó el agravio en: (a) el basamento de aquélla estuvo constituido por jurisprudencia actualmente mayoritariamente superada, la doctrina y jurisprudencia sostienen que la sentencia desestimatoria de la acción de amparo no es argumento suficiente para denegar medidas provisionales en juicio ordinario; (b) la interpretación realizada por juez a quo del artículo 11 de la Ley 16.011 responde a una lectura aislada y errónea en tanto concluyó que lo decidido en el proceso de amparo puede generar efecto de cosa juzgada respecto de medida anticipada solicitada; (c) desconoce que el objeto del proceso de amparo radica en la protección urgente y eficaz de derechos fundamentales vulnerados ilegítimamente mientras que las medidas anticipadas procuran evitar el perjuicio grave o de difícil reparación antes del dictado de la sentencia definitiva; y (d) la parte actora aportó medios probatorios de su fumus bonis iuris y del periculum in mora.- IV- Que la medida solicitada por el Sr. AA de suministro del medicamento de alto costo Mepolizumab (“Nucala”) fue certeramente calificada como medida provisional, especie de medida anticipada, en cuanto implica “una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria se sobreponga la regulación definitiva dada por la sentencia del proceso principal.- …”, que en el ocurrente, precisamente habrá de pronunciarse sobre la pretensión de cobertura financiera de dicho fármaco según indicación del equipo médico tratante (Tarigo, Enrique en “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código”, Tomo II, FCU, 1995, págs. 360-362; cfe. RUDP: Año 1985, nro. 4, pág. 359; Año 2018, nro. 1, caso 255).- En igual sentido, se pronunció Abal al destacar que la medida provisional refiere “… a la inmediata satisfacción – sin que exista peligro alguno de insatisfacción – en razón de la gravedad de que la insatisfacción se extienda por más tiempo dada la especial naturaleza del derecho violado, pero sujeta dicha inmediata satisfacción, que será provisional, a la revisión por otra sentencia.- …” (en “Medidas Provisionales y Anticipadas (Artículo 317 del CGP)” en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, La Paloma 1995, págs. 21-35): importa un “proceso urgente”, de naturaleza no precautoria, cuya “… resolución en vez de asegurar la futura realización de un derecho (lo que es propio de la cautelar) realiza ya mismo el derecho material sometido a juicio y antes de que éste finalice.- … la resolución de marras puede, provisoriamente, anticipar total o parcialmente lo pretendido por el requirente.- Además, no debe perderse de vista que, en esencia, se trata de anticipar los efectos ejecutivos de una tutela de condena, …” (Peyrano, Jorge en “Aspectos Concretos del Proceso Urgente y de la Tutela Anticipatoria.- Las Recientes Innovaciones Brasileñas” en “Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart”, FCU, 1999, págs. 131-143).- Tales medidas provisionales se encuentran regladas en el artículo 317 del Código General del Proceso, cuyo numeral 3) remite a la aplicación de los artículos 311 a 316 en lo que fuere pertinente.- En consecuencia, el solicitante deberá acreditar sumariamente: (a) la existencia de un derecho (fumus bonis iuris); y (b) el peligro de frustración del mismo (periculum in mora)(cfe. Anales del Foro, nro. 10, pág. 119).- V- Que específicamente respecto del fumus bonis iuris se entiende que “… debe contentarse no con la certeza sino con la apariencia del derecho, que puede resultar de una cognición sumaria (summaria cognitio); es decir, con un resultado que culmine con un juicio de probabilidad y de verosimilitud.- Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función de la providencia principal; a la providencia cautelar debe bastarle que la existencia del derecho aparezca como verosímil.- …” (Tarigo, Enrique en obra citada, págs. 356-357).- No existió controversia y fue probado con informe fechado el 3/VI/2025 de la médico internista y neumóloga tratante de la parte actora desde agosto de 2023, Dra. Lucía Curbelo Avellanal, agregado a fs. 3 y 4, que el Sr. AA desde la infancia padece de asma con mal control de síntomas, con planteo en el año 2018 luego de internación de granulomatosis eosinofílica con poliangeitis (GEPA), y presenta además, compromiso de vía aérea alta, a forma de pólipos nasal bilateral y pansinusitis.- Ha recibido varios tratamientos.- En diciembre de 2024 presentó exacerbación que requirió ingreso sanatorial y corticoides intravenosos y desde entonces se mantiene con corticoides, prednisona 20 mg diarios cuyo descenso de dosis empeora broncoespasmos.- Presenta efectos secundarios al consumo crónico de corticoides: gastritis, cataratas, piel fina con traumatismos al mínimo contacto, miopatía corticoides.- Discutida la situación del promotor en round clínico de neumología, se planteó necesidad de iniciar tratamiento con Mepoluzumab, propuesta compartida por el consultado neumólogo especialista de Argentina, Dr. Daniel Colodenco.- La médica informó que el Sr. AA se trata de paciente con asma grave de fenotipo th2 eosinofílico con vasculitis asociada (GEPA) y que el inicio del tratamiento a junio de 2025 es de vital importancia para el promotor y que el mismo es “imprescindible iniciarlo en este paciente, dado que no tenemos más herramientas terapéuticas para darle, tiene pésima calidad de vida, ya tuvo varias consultas en emergencia en lo que va de 2025, uso indiscriminado y crónico de corticoides sistémicos con efectos secundarios …”.- Con certificado agregado a fs. 65 fue probado que el medicamento Mepolizumab solicitado por el promotor, se encuentra registrado ante el MSP, precisamente, para el tratamiento de mantenimiento del asma grave en pacientes adultos y pediátricos de doce años, para pacientes adultos con granulomatosis eosinofílica con poliangelitis, con período de valides del registro (nro. 47392) desde el 8/X/2024 hasta el 8/X/2029 .- Tampoco fue controvertido que dicho documento no está incluido en el FTM.- VI- Que surge tanto del escrito de las partes que se tramitó ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno acción de amparo en autos con IUE 2-30523/2025, por cuya sentencia definitiva de primera instancia nro. 44 del 28/IV/2025 fue desestimada, decisión confirmada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno por sentencia definitiva nro. 128 del 26/V/2025.- En la apelada, la juez a quo declaró la cosa juzgada respecto a la medida provisional en cuestión en el entendido de que la situación cautelar que fundamenta tanto a la acción de amparo como a la solicitud de esta medida provisional, ya fue resuelta en la sentencia definitiva conclusiva del proceso de amparo: la inexistencia de urgencia o de daño irreparable.- Por esto, entiende que sobre la existencia misma del riesgo inminente, requisito de la medida provisional, ya fue resuelta en el proceso de amparo.- No se comparte esta tesitura.- No operó la cosa juzgada declarada, por lo que se amparará el agravio.- Sobre la cuestión es trasladable lo señalado por Gelsi Bidart ante la interrogante si la solución del amparo es definitiva.- Apuntó: “… Las normas legales son claras en cuanto a que el proceso de amparo es principal: no se hace en relación a otro, para asegurarlo, sino que se basta a sí mismo, no depende de otro.- El artículo 11 dispone: “La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo”.- La independencia de este proceso con relación a otros es clara, en esta norma.- Lo resuelto se aplica inmediatamente y no está sujeto (como el fallo cautelar) a confirmación o modificación o supresión.- Tiene valor o eficacia en sí.- Pero la parte final del artículo deja también en claro que cabe alguna modificación en la situación planteada, en otro proceso de derecho común, que puede cambiar lo resuelto.- En otros términos, la situación dispuesta, no es, en sí misma, provisoria sino definitiva, pero otro proceso, no realizado para revisar lo resuelto, sino con su propia finalidad, puede llevar a su modificación.- … No se revisa, por tanto, el primer juicio, pero el segundo prevalece sobre él.- … Realizado el amparo, su ámbito limitado puede quedar absorbido por otro que lo abarque y que, como consecuencia, pueda modificar su resultado.- La dificultad radica y ha de considerarse aquí también, caso por caso, en separar lo que es objeto exclusivo del amparo y que no ha de revisarse, pues lo ampara la cosa juzgada y lo que, por estar incluido en ámbito más amplio puede quedar por vía indirecta o refleja, modificado por el nuevo proceso.- Por ende, el proceso de amparo no es un proceso cautelar que puede ser dejado sin efecto, en cuanto a su conclusión, por el proceso principal al que accedería.- Se trata de dos procesos principales, sólo que si este último abarca el objeto que fue el del amparo, cabe la provisoriedad o la provisionalidad de aquél resultado.- Provisoriedad “de hecho” y eventual y no “de derecho” y necesaria.- …” (en “Proceso de Amparo en la Ley de Uruguay” en Revista de la Facultad de Derecho, págs. 53-54).- En el caso, el proceso principal incoado conjuntamente con la medida provisional solicitada en examen, no tienen por objeto revisar lo resuelto en el proceso de amparo.- La parte invoca la existencia de obligación que grava a la parte demandada de prestarle asistencia o cobertura en tratamientos o en el suministro de fármacos de alto costo y a través de su pretensión de condena procura la ejecución forzada de aquélla.- Ergo, su objeto es peregrino al que constituyó el objeto del proceso de amparo tramitado entre las mismas partes, por lo que no vulnera la cosa juzgada de este último.- La medida provisional impetrada en examen, encarta como incidente en dicho proceso principal.- Consecuentemente, ésta tampoco es alcanzada por la cosa juzgada así como tampoco la calificación de ausencia de urgencia sobre la que se pronunciaron los tribunales que intervinieron en el proceso de amparo con IUE 2-30523/2025.- Incluso aún cuando se entendiera que el proceso ordinario principal comprende el objeto del proceso amparo, las partes no están impedidas de entablar otra pretensión de la que se consideren investidas, resurgiendo la nota de provisoriedad “de hecho” del fallo del amparo que mencionara Gelsi en publicación antes parcialmente transcripta.- VII- Que finalmente, se estima correcta la apreciación realizada por el apelante al fundamentar su agravio.- La función de garantía de los derechos humanos que representa el proceso de amparo, determina que se encuentre bajo el signo de la urgencia: “… la inminencia o la actualidad de la violación y la inmediata realización del proceso y de la ejecución de lo que en él se resuelva.- …” (Gelsi Bidart, Adolfo en obra citada, pág. 27; cfe. Viera, Luis Alberto en “Ley de Amparo”, edit. Idea, 2ª edición, 1993, págs. 41-43).- Por el contrario, como se indicó en el Considerando IV, la medida provisional supone un proceso en el que se pronuncia – con carácter provisorio y sujeto a decisión ulterior - sobre todo o parte del derecho material objeto del juicio de forma de evitar la prolongación de su insatisfacción durante la tramitación del proceso principal ante la gravedad que la misma supone.- Empero, ambos son procesos de urgencia con la diferencia de que en el proceso de amparo la misma está dada por la actual o inminente violación del derecho contemplado y en las medidas provisionales la urgencia deriva del periculum in mora, ésta es: de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo o demora que implica arribar a una providencia jurisdiccional definitiva (cfe. Tarigo, Enrique en “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código”, Tomo I, FCU, 1995, pág. 352; artículo 317 del Código General del Proceso).- Se tratan de urgencias diversas con incidencia en las distintas estructuras procesales, que obstan traspolar el pronunciamiento sobre la urgencia en el proceso de amparo al periculum in mora requerido en el proceso incidental de solicitud de medida provisional a un juicio ordinario.- Y con ello, tampoco declarar operada “la cosa juzgada respecto de la medida provisional”.- VIII- Que superada la cuestión objeto de agravio, procede apreciar la verosimilitud del buen derecho y evaluar consecuentemente la posibilidad de amparar la medida provisional solicitada.- Para ello, deben apreciarse conjuntamente los medios de prueba aludidos en el Considerando V precedente.- Del informe de fs. 3 y 4 descripto ut-supra y, además, tampoco fue controvertido por la parte demandada, emerge probado que la parte actora es portadora de asma grave fenotipo th2 eosinofílico asociada a granulomatosis eosinofílica conpoliangeitis (GEPA).- A su vez, como se indicó antes, el tratamiento con el medicamento registrado Mepolizumab indicado por la médica tratante, cuya cobertura financiera se solicita, fue calificado como única opción para su tratamiento dirigido a ahorrar el uso crónico de corticoides por los efectos adversos y afectación a la sobrevida que estos últimos reportan, además de los beneficios que aportan y la ausencia de contraindicaciones.- Además de este fumus bonis iuris, asimismo, también emerge el “periculum in mora” ya que garantiza la reducción de los corticoides que consume la parte actora y con ello el compromiso de su salud y calidad de vida.- Este riesgo o daño a la salud, hace verosímil el “humo de buen derecho” invocado por la misma y justifica la prevención coactiva “de un daño a un interés protegido por un derecho fundamental” (Díaz Fernández, Hugo en LJU, Tomo 149 (abril 2014), págs. JC41-JC43; artículo 7 de la Constitución).- Y es, conforme el artículo 44 inciso 2º de la Constitución, el Estado-Ministerio de Salud Pública quien está constitucionalmente obligado a proteger ese derecho a la salud – que en el caso, el Sr. AA lo encuentra comprometido – al establecer que debe proporcionar gratuitamente, a los indigentes o carentes de recursos suficientes (como parece ser el caso del pretensor), de estar al alto costo del medicamento según fue admitido.- La verificación respecto del MSP de la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 317.4 del Código General del Proceso para la adopción de medida provisional, que fueron relacionados en el Considerando IV precedente, impone la desestimación de sus agravios (Sentencias de este Tribunal nros. 179/2019, 133/2020, 162/2020, 165/2020, 244/2020, entre otras; caso análogo IUE 30-77/2024).- Diverso es lo que acontece respecto del FNR, en tanto persona jurídica pública no estatal regida por el principio de especialidad, y en cuanto – según no se controvirtió – el fármaco solicitado no está incluido en el FTM con cobertura financiera a su cargo.- Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con los artículos 7, 44, 72, 332 de la Constitución; artículos 56, 139, 140, 198, 311 a 313, 317 del Código General del Proceso; Ley 16.343; artículo 11 de la Ley 16.011; y disposiciones concordantes y complementarias, el Tribunal RESUELVE: Revócase la sentencia interlocutoria de primera instancia nro. 1939 del 24/VII/2025.- En su lugar, condénase al MSP a suministrar a la parte actora el medicamento solicitado en un plazo de 24 horas según indicación de equipo médico tratante y durante la tramitación del juicio.- Sin especial condenación.- Agréguense por la Oficina las actuaciones de fs. 96 a fs. 98 en debida forma y corríjase foliatura en consecuencia.- Déjese constancia por Secretaría.- Notifíquese a las partes en el domicilio.- Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen, con las formalidades de estilo.- Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro Esc. Lucía Carballa Secretaria Letrada