Sentencia Definitiva N° 275/2025

Sentencia No. 275/2025 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO. Ministro redactor: Dr. Pablo Benítez Rodríguez Ministros firmantes: Dra. Patricia Hernández, Dra. Rosario Sapelli y Dr. Pablo Benítez. Montevideo, 15 de octubre de 2025 VISTO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA c/ B.S.E. y otro – DAÑOS Y PERJUICIOS”, IUE: 2 – 42699/2016, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Definitiva de primera instancia Nº 24/2025, del 12 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, a cargo del Dr. Gabriel Ohanian Hagopian. RESULTANDO: 1) Por el pronunciamiento de primer grado se dispuso: “I.- Desestimando la demanda en todos sus términos. II.- Sin especial sanción en la instancia. ...” (fs. 848). 2) La representante de la parte actora, interpuso recurso de apelación respecto de la sentencia definitiva dictada en autos, en los términos que surgen de la pieza escrita que luce en fs. 853/858. En síntesis, sostuvo la recurrente: - Que en la recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba allegada a la causa, dado que de la misma corresponde concluir que “…existió error inexcusable por falta de conocimiento del profesional actuante ya que no tenía especialidad traumatológica” (fs. 854). - Corresponde tener presente que de la pericia practicada por la Dra. Antúnez y su ampliación se refiere a que todo acto médico debe ser registrado en la historia clínica y en el caso “… ‘por tal motivo quien suscribe considera que existió un apartamiento a la Lex Artis’ (fs. 787)” (fs. 854 vto.). - En el caso “…la mala praxis no deviene solo de hacer un análisis incorrecto del estudio de las radiografías sino también de que si el galeno entendía que no era el idóneo para estudiar las mismas debió dejar internada a la paciente a los efectos de que los estudios sean analizados por el especialista correspondiente” (fs. 855 vto.). - Que a consecuencia de la mala praxis que mantiene secuelas hasta la actualidad, la actora ha padecido daño moral y daño a la vida de relación, lo que fue acreditado en autos. - El nexo causal de los daños reclamados deviene “…de la demora o atraso en diagnosticar la enfermedad, lo que se conoce como pérdida de chance en que ‘el enfermo sufrió un perjuicio al ser privado de la posibilidad de curarse o mejorar su estado’ … padeciendo sufrimientos innecesarios (físico y moral) durante un tiempo más prolongado…” (fs. 857 vto.). En definitiva, solicita se revoque la sentencia recurrida “...y en definitiva se acoja la demanda en todos sus términos…” (fs. 858). 3) Por Decreto N° 493/2025, del 20/III/2025, se confirió traslado del recurso de apelación a la parte demandada, por el término legal (fs. 860). 4) Las representantes de los codemandados Banco de Seguros del Estado y de la Administración de los Servicios de Salud del Estado evacuaron el traslado conferido en los términos que surgen de las piezas escritas que lucen en fs. 865/866 y 868/869, respectivamente, abogando ambas por el rechazo de la vía recursiva ensayada por la parte actora. 5) Por Decreto N° 692/2025, del 22 de abril de 2025, se dispuso el franqueo del recurso de apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno corresponda (fs. 871). Recibidos los autos en este Tribunal el 14 de mayo de 2025 (cfme. fs. 879) y por Decreto N° 200/2025, del 28 de mayo de 2025 se dispuso: “Pasen a estudio de los Sres. Ministros por su orden” (fs. 881). Cumplido el mismo, los integrantes de este Tribunal resolvieron el dictado de la presente por decisión anticipada (artículo 200 del Código General del Proceso). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros naturales (art. 61 Ley N° 15.750), se pronunciará por desestimar el recurso de apelación promovido por la parte actora y, en su mérito, confirmar la sentencia definitiva de primera instancia dictada en autos, por los fundamentos que se expresan a continuación. II) En autos se presentó la Sra. AA a fin de promover reclamo de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de responsabilidad médica contra el Banco de Seguros del Estado y la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) Señala la promotora que siendo las 23:30 horas del 26 de abril de 2013, mientras cumplía funciones como trabajadora del frigorífico Oferan S.A. perdió el equilibrio y cayó al vacío, golpeándose contra una mesa. Trasladada al Hospital de Flores, fue atendida por el Dr. BB quien dispuso su internación y la realización de una radiografía de tobillo izquierdo y rodilla derecha. Con el resultando de dicho estudio el profesional referido le informó que “…no tenía lesión alguna sino una simple tumefacción por lo que tendría unos días de reposo pero ninguna lesión de importancia” (fs. 104). Sostiene que, a pesar del diagnóstico, en los días siguientes continuó padeciendo fuertes dolores, al punto que si “quería ir al baño mi marido me cargaba para que yo no apoyara los pies” (fs. 104). Días después volvió a consultar en el Hospital de Flores, donde se le indicó la realización de una nueva radiografía, estudio que se concretó el 8 de mayo de 2013. Posteriormente, continuó con fuertes dolores y atento a que “…no me daban fecha cercana para ver los estudios, me apersoné el día 31 de mayo de 2013. Estando en el hospital, me atendieron y encontraron fracturas múltiples en rodilla y tobillo, por lo cual seguí mi atención hospitalaria en la Central de Servicios Médicos (en adelante CSM) del Banco de Seguros del Estado (en adelante BSE). En consecuencia, de ello estuve más de un mes con múltiples fracturas en mis piernas, lo que ocasionó que tuviera que atenderme por más de 1 año y 6 meses en la CSM del BSE” (fs. 104 vto.). Señala que de su historia clínica “… ‘misteriosamente’ faltan las primeras hojas del tratamiento médico brindado…” (fs.105/105 vto.). Sostiene la demandante que los accionados incurrieron en “hecho ilícito” pues “Según mis padecimientos puede notarse que la presente situación se trata de un error de diagnóstico, la negligencia en el Dr. BB de mirar correctamente los estudios practicados implicó que tuviera que convivir 36 días con dos fracturas. Asimismo, tal situación produjo la prolongación del tratamiento y la curación parcial final.” (fs. 106 vto.) y agrega que “La radiografía mostraba claramente las fracturas, la mala lectura de los estudios implicó que no sean tratadas debidamente” (fs. 106 vto.). Expresa la actora que en su caso se verificó pérdida de chance dado que “… un diagnóstico acertado hubiera implicado que no estuviera 35 días con dos fracturas. Tal situación implicó que casi no pudiera caminar y se me hiciera tortuoso realizar las actividades más básicas de mi vida (…) En segundo lugar, el tratamiento adecuado desde un inicio hubiera implicado la correcta solidificación de las fracturas, menor período de curación, posibilidad de no realizar 2 operaciones quirúrgicas, menores sufrimientos, el tratamiento hubiera durado menos tiempo y no tendría secuelas en la actualidad. La posibilidad o chance de no sufrir los padecimientos expresados precedentemente, quedó suprimida desde el inicio de: primer diagnóstico y se prolongó hasta el momento de la curación parcial final.” (fs. 107). En cuanto al fundamento del reclamo expresa la demandante: “…a la obligación de seguridad que se da en el contrato de asistencia médica, debe sumarse la culpa de los dependientes establecida en el art. 1324 del Código Civil. Por este motivo, es que el incumplimiento de ambas obligaciones dan paso al presente reclamo” (fs. 107 vto./108). En definitiva, la accionante solicita se condene a los demandados a abonarle la suma de $ 1.859.149 por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral, con más reajuste e interés legal desde la fecha del hecho ilícito. En fs. 235 y siguientes compareció la representante de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (en adelante: ASSE) a fin de oponer excepción de cosa juzgada y contestar la demanda, solicitando se desestime la acción promovida en autos, atento a que no existió responsabilidad alguna que le sea atribuible ni de su dependiente. Señala que “La accionante basa todo el reclamo, en el presunto error de diagnóstico del Dr. BB, dependiente de ASSE. Sin tener en cuenta que el daño fue ocasionado por la caída...” (fs. 240). Respecto de los daños reclamados, además de lo relativo a la excepción de cosa juzgada que plantea, controvierte los mismos y solicita se desestime la demanda en todos sus términos. En fs. 357/380 se presentó la representante del Banco de Seguros del Estado (en adelante: BSE) a fin de contestar la demanda y reclamar su rechazo, por cuanto en la asistencia sanitaria brindada a la actora por el Dr. BB en nada compromete su responsabilidad dado que dicho profesional no es dependiente suyo. Agrega que “...no se puede atribuir responsabilidad de tipo alguna a mi mandante ni a sus dependientes, siendo que se obró diligentemente y se cumplió a cabalidad con la Ley 16.074” (fs. 360 vto.). En definitiva, solicita se desestime la demanda. En audiencia celebrada el 17 de setiembre de 2018 se procedió al dictado de Interlocutoria Nº 1552/2018, por la cual se dispuso: “I) Acoger parcialmente la excepción de cosa juzgada interpuesta. - II) Declarar que la presente acción únicamente pervive respecto del daño moral por error de diagnóstico y la pérdida de chance” (fs. 464). Impugnada que fue la resolución que viene de transcribirse, por Interlocutoria de la Sala Nº 6/2019 se dispuso: “Declárase mal franqueada la alzada con efecto suspensivo. …” (fs. 500). Transcurrido el tracto procesal correspondiente, se procedió al dictado de la Sentencia Definitiva N° 24/2025, del 12 de marzo de 2025, por la que -como fuera señalado supra- se desestimó la demanda en todos sus términos. III) Tratándose el presente de un reclamo por responsabilidad médica, viene al caso establecer lo siguiente. Como enseña Gamarra: “¿A que se obliga el médico? La jurisprudencia responde a esta pregunta con una regla que se convirtió luego en máxima consolidada: el médico no se obliga a sanar al enfermo sino a dedicarle la atención cuidadosa, prudente y técnica, que corresponde al grado de evolución de la ciencia. Este es el contenido de la prestación médica, de la llamada ‘asistencia médica’. (...) No se discute en el Uruguay que el médico asume una obligación de medios, contrariamente a lo que sucede en la Argentina, donde Mosset Iturraspe y Lorenzetti impugnan hasta la propia clasificación (obligaciones de medios y de resultado), al tiempo que destacan los inconvenientes que, a su juicio, entraña su traslado a la responsabilidad médica… La jurisprudencia nacional es unánime a partir de un fallo del TAC 1° del año 1977, concordando con la opinión doctrinaria que figura en la primera edición del t. XVII del Tratado de Derecho Civil Uruguayo (1976) …” (en Responsabilidad Civil Médica 1, FCU, 1ª Ed. 1999, págs. 9/11). Por su parte expresa el Dr. Ordoqui Castilla: “…es casi unánime la opinión de que la obligación que se asume en el contrato de asistencia médica es una obligación de medios. El médico, por principio, no es responsable de la falta de curación del paciente si no es por motivos imputables a él. Toda actividad médica conlleva una incertidumbre y un alea, pues no se trata de una ciencia exacta, y el facultativo, por más conocimientos que tenga, se enfrenta al organismo humano esencialmente complejo y variable. En todo caso la intención del médico es curar al paciente, pero el logro de este objetivo no depende solo de su accionar. En las obligaciones de medios la presencia del factor aleatorio hace imposible asegurar un resultado. La ausencia de este factor en las obligaciones de resultado permite asegurar un resultado. (...) El médico asume una típica obligación de medios atendiendo a la clasificación que nos propusiera Demongue (Traité des Obligations en General, T. V, N° 1237) y a la que ya hiciéramos referencia. En consecuencia, el médico no se obliga a obtener un resultado determinado sino a hacer los mejores esfuerzos para lograrlo. Aunque la intención del médico sea la de sanar, tan sólo se obliga a cuidar al paciente adoptando la diligencia debida según los conocimientos adquiridos por la medicina en la época de que se trate y según las circunstancias de tiempo y lugar. No debe descartarse la posibilidad de que el médico asuma una obligación de resultado en la medida en que la actividad que deba desarrollar consista en una obra para cuya realización no se corran riesgos. Así, cuando el dentista se obliga a realizar una prótesis dental o cuando lo que se debe realizar es un análisis de sangre o chequeo, etc. El médico debe por principio atender al paciente y brindarle cuidados y atenciones médicas necesarias acordes a la enfermedad. Supone realizar actos de diagnóstico y tratamiento, contar con conocimientos adecuados. (…) la obligación de medios implica que el deudor, realizando una actividad diligente, logre un resultado, pues a lo que se obliga es a actuar con diligencia pericia y los cuidados debidos. En el procede con diligencia está la esencia del cumplimiento de la obligación debida. El riesgo que se asume al ser en esencia una actividad aleatoria recae sobre el acreedor, o sea, sobre el paciente. Más allá de la críticas y opiniones sobre las diferencias entre las obligaciones de medios y de resultados, lo cierto es que son un instrumento útil al momento de juzgar la responsabilidad de los profesionales dedicados especialmente al arte de curar” (Dr. Ordoqui Castilla, “Derecho de Daños”, La Ley Uruguay, 2ª Ed., 2014, Tomo V, págs. 748/749). Respecto de la Culpa Médica, ha expresado el Profesor Gamarra: “No se discute que la responsabilidad médica está regida por los principios generarles ni tampoco que para individualizar la culpa es menester partir del art. 1344 (…) Y dentro de los principios generales que rigen la responsabilidad contractual en materia de culpa, no hay duda que el art. 1344, que la define, es la norma principal, sin dejar de tener en cuenta otras, también vinculadas al concepto de culpa, como sucede con los arts. 1319 y 1324 inc. final y art. 18 del Código Penal. De lo expuesto derivan varias consecuencias: a) que el médico tiene el deber de comportarse con diligencia; b) que dicha diligencia es la diligencia media; c) que la falta de diligencia equivale a culpa; d) que la culpa hace incurrir en responsabilidad y c) debe apreciarse según las circunstancias del caso. Todo ello según el tenor literal del art. 1344. (…) En conclusión: la culpa médica es una culpa profesional, la culpa contra la regla técnica (violación del standard consagrado por las reglas y prácticas de la medicina; la condena exige que previamente se acrediten cuales son los preceptos del arte que han sido infringidos, lo que requiere el asesoramiento de perito…” (Ob. Cit. págs. 33/37). IV) Emerge de autos que la parte actora persigue la indemnización de los daños y perjuicios que entiende le fueron ocasionados como consecuencia del proceder médico verificado en la atención que recibiera en instalaciones del Hospital de Flores (ASSE) el 26 de abril de 2013, oportunidad en la que fue atendida por el Dr. BB. Concretamente, atribuye a dicho profesional haber incurrido en “un error de diagnóstico,” por consecuencia de “la negligencia… de mirar correctamente los estudios practicados”, lo cual “implicó que tuviera que convivir 36 días con dos fracturas. Asimismo, tal situación produjo la prolongación del tratamiento y la curación parcial final.” (fs. 106 vto.) Por consiguiente, correspondía a la demandante acreditar -conforme al onus probandi que le gravaba, art. 139 del C.G.P.- la actuación culpable del profesional actuante en la primer asistencia médica que recibiera en el Hospital de Flores el 26 de abril de 2013. En este orden el primer aspecto que corresponde señalar es que la existencia o no de la posible culpa médica, debe ser apreciada de manera abstracta, en comparación con el comportamiento de un buen profesional de la medicina, teniendo en especial consideración los medios de que dispone, el estándar de cuidado que se espera por parte del paciente y el grado de especialización del profesional. Asimismo, no debe perderse de vista que la noción de buen profesional es relativa, de acuerdo a los diversos parámetros antes reseñados, especialización, medios, etc., lo que conlleva que existan una variedad de modelos para evaluar adecuadamente la existencia o no de culpa (Cfme. Philippe Le Tourneau, La responsabilité Civile Professionnelle, Edit Económica 1995, pág. 12). IV.A.- No surge controversia en autos en relación a que el 26 de abril de 2013 la Sra. AA sufrió un accidente en su lugar de trabajo, consecuencia del cual fue trasladada al Hospital de Flores donde fue atendida por el Dr. BB, que en tal oportunidad se le practicó a la accionante radiografía de tobillo izquierdo y rodilla derecha y con el resultado de los estudios imagenológicos referidos se le indicó a la paciente reposo y analgesia. Tampoco ha sido controvertido lo afirmado por la demandante en cuanto a que en los días posteriores continuó con dolores en las zonas lesionadas por lo que “A los pocos días…” (fs. 104) regresó al hospital para control oportunidad en la que se le efectuó una nueva radiografía el 8 de mayo de 2013. IV.B.- Surge de la prueba producida en la causa: (i) Denuncia de accidente de trabajo formulada ante el BSE Nº 2013-DO-009005, donde se refiere a accidente ocurrido el “27/04/2013”, suscrita por médico dependiente de ASSE Dr. BB. En cuanto a la forma en que ocurrió el accidente se expresa: “mientras trabajaba en elevador, misteriosamente sufre precipitación desde aproximadamente tres metros de altura, cae parada y apoya posteriormente rodilla derecha” (fs. 8 y 346). En dicho documento se refiere a tenerse a la vista: “radiografía tobillo izquierdo y rodilla derecha” en la cual “…no se observan trazos de fractura”. Al establecer las “Indicaciones/Tratamiento”, se expresa: “reposo, frío local, aines vía oral. Control con traumatólogo” (fs. 527 subrayado no luce en el original) (ii) Copia de Historia Clínica registrada por Central de Servicios Médicos del BSE, de donde surge: - 31/V/2013 – “…impacto a nivel del M I derecho, con rotura del platillo tibial externo con hundimiento del sector posterior y cuello de pie. No se realizo tratamiento ortopédico, sólo se le indicó no apoyar” (fs. 50, 73, 290, 316). - Ficha Operatoria del 12/VI/2013 – “Operación realizada: Reducción x osteosíntesis c/ placa” (fs. 52, 74, 293, 319). - Ficha Operatoria del 5/II/2014 – “Operación propuesta: Osteosíntesis platillo tibial. Retiro de implante” (fs. 63, 84, 304, 330). - Informe de Tomografía computada de rodilla derecha y tobillo izquierdo, realizada el 31 de mayo de 2013 (cuya firma fue reconocida por la autora Dra. CC en audiencia complementaria del 6/XI/2019), donde se informa: “Rodilla derecha. Fractura hundimiento del platillo tibial externo, con una depresión de aprox. 5mm, en el sector posterior. Extendiéndose la fractura longitudinalmente hacia abajo, a nivel medial, en la epífisis tibial. No se ven otras fracturas. Interlínea articular fémoro tibial conservada. Tobillo izquierdo. Fractura del cuerpo del calcáneo, compromete el reborde posterior de la articulación subastragalina posterior. Sustentaculum tali conservado. No se ven otras fracturas.” (fs. 71 y 288). (iii) Informe suscrito por la Encargada de Registro Médico del Hospital de Flores, donde se expresa: “… si bien se encuentra en el sistema que la usuaria concurrió a consultar a la urgencia el día 26 de abril de 2013 a la hora 11:45, no se encuentra ningún archivo de dicha atención” (fs. 215). (iv) Constancia del 8 de mayo de 2013, donde en dependencias del BSE se establece por persona cuya firma resulta ilegible: “Fractura de platillo tibial” (fs. 245). (v) Informe pericial elaborado por la Dra. Daniela Antúnez Prieto, médica asesora del Departamento de Medicina Forense del Instituto Técnico Forense, donde se establece: - “A fs. 216 luce historia clínica de urgencia donde figura que consultaba por ‘caída’ no luciendo registros médicos de la asistencia. A fs. 215 luce informe de la encargada de registros médicos de ASSE (H. de Flores) donde consta que la paciente ‘concurrió a consultar a la urgencia el día 26 de abril de 2013 a la hora 11:45’ y que ‘no se encuentra ningún archivo de dicha atención’” (fs. 776). - “Se destaca que dado que luce una hoja de historia clínica de urgencia con fecha 26/04/13 (que solo contiene datos filiatorios y motivo de consulta “caída”), sumado a lo informado por la encargada de registros médicos del Hospital de Flores y a que la periciada aportó radiografías de fecha 27/04/13 realizada en dicho centro, se concluye que la paciente efectivamente concurrió a urgencias el día del siniestro laboral y fue valorada por médico.” (fs. 782). - Luego de dar detalle de las lesiones que a la actora se derivaron del accidente laboral del 26/IV/2013, expresa la Sra. Perito: “Este tipo de fracturas, aún con el tratamiento adecuado pueden generar complicaciones como dolor crónico, tumefacción y limitación de la movilidad.” (fs. 783). - Respecto de la “Incidencia del eventual error de diagnóstico en las lesiones padecidas por la Sra. AA” sostuvo la Sra. Perito: Como fuera mencionado, no existe registros médicos de la asistencia brindada a la Sra. AA el día 26/04/13 en el Hospital de Flores (no constan los síntomas, examen físico realizado, diagnósticos y tratamientos indicados). Pese a lo anterior, llama la atención que en el formulario de denuncia de accidente laboral (completado por ASSE) se haya registrado en exámenes - estudios que en las radiografías no se observaban trazos de fractura y se había indicado reposo, frío local, analgésicos vía oral y control con traumatólogo. Por lo expuesto, quien suscribe considera que la incidencia del eventual error diagnóstico no influyó en las lesiones padecidas, debido a que las mismas son consecuencia del traumatismo laboral sufrido a nivel de rodilla derecha y talón izquierdo. No obstante, el mismo pudo determinar un mayor tiempo de duración y mayor porcentaje de la incapacidad temporaria parcial (desde el día del accidente hasta la primer cirugía)” (fs. 786). - En cuanto a las “Consecuencias futuras a partir del error diagnóstico”, destaca la Sra. Perito: “…el tiempo transcurrido entre la producción de la fractura y el tratamiento quirúrgico no influye significativamente en las eventuales consecuencias futuras, dado que aun en casos de fractura tratadas con cirugía de forma inmediata podrían presentar las complicaciones antes descritas.” (fs. 786). - Ante la consulta de si “…las fracturas que tenía la Sra. AA pudieron ser vistas por el médico tratante una vez realizada la radiografía” indicó que las lesiones surgen constatables en las radiografías que la actora sostiene le fueron efectuadas el 27/VI/2013 y agrega: “No obstante, no es infrecuente que las mismas pasen desapercibidas para un médico general que no tenga un ojo entrenado, por lo que sería necesario la valoración por el especialista en traumatología.” (fs. 786) - Ante la consulta de si en el caso “…existió apartamiento de la Lex artis” informó la Sra. Perito. “En la historia clínica aportada no figura registro de la consulta médica realizada por la periciada el día del accidente en el Hospital de Flores (…) Desde el punto de vista médico legal y ético todo acto médico debe ser registrado en la historia clínica, ya sea tanto en el formato papel o electrónico, por tal motivo quien suscribe considera que existió un apartamiento de la Lex artis. En cuanto a la asistencia brindada en el BSE, acorde a la documentación analizada, no se infiere un apartamiento de la Lex artis.” (fs. 787). (vi) En audiencia complementaria del 5 de noviembre de 2024, se recibió la declaración de la Sra. Perito Dra. Daniela Antúnez, de donde surge: “No se puede determinar qué incidencia pudo haber tenido la demora entre abril y junio 2013 debido a que aun con los tratamientos médicos estos tipos de fracturas suelen general secuelas. Es decir, limitaciones funcionales, y dolor.” (fs. 806 vto.). V) Previo a ingresar al estudio de los agravios expresados por la recurrente en su impugnación, liminarmente, el orden lógico jurídico impone el previo abordaje de la cuestión atinente a la legitimación pasiva del BSE. Es un hecho no desconocido que la actora, una vez acontecido el accidente de trabajo del que fue víctima, fue trasladada al hospital de ASSE en la ciudad de Flores. Expresa el BSE en su contestación de la demanda, que en el departamento de Flores en caso de accidentes de trabajo la asistencia corresponde sea brindada en la mutualista COMEFLO, institución con la cual le uno un convenio. Aquí lo determinante es establecer de quién se vale el BSE como auxiliar de cumplimiento en el interior del país, más precisamente en Flores, de consuno con el art. 1555 C. Civil. Y conforme el documento público de fs. 343, acompañado con la contestación de la demanda por parte del BSE y cuya autenticidad se presume de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1574 a 1576 C. Civil y 172 CGP, dado que no ha sido objeto de impugnación por falsedad, el cual hace plena fe —en lo que aquí resulta relevante— respecto de su autoría, fecha y contenido (TOMÉ, Código Civil comentado, p. 554-555, AMF, 2ª ed., 2019; MARIÑO, Código Civil comentado, anotado y concordado, p. 1114 y ss., 3ª ed., 2017, La Ley), se extrae como cierta la afirmación del BSE. De los términos de la demanda surge claro que el reclamo de la actora se sustenta en la pretendida demora del diagnóstico de las fracturas que sufriera, lo cual atribuye a la atención que se le brindara entre el 26 de abril de 2013 y el 8 de mayo de 2013 en dependencias de ASSE y muy particularmente por su dependiente el Dr. BB. Siendo así, la falta de legitimación pasiva del BSE en relación al ilícito que se afirma cometido por dependiente de ASSE en hospital administrado por la misma, es patente; por tal virtud, la quienes suscriben la presente decisión entienden compartible lo expresado por el Sr. Juez a quo al afirmar: “…dado que en definitiva la demanda carece de una concreta imputación de responsabilidad hacia el BSE, le asiste razón al co demandado referido de que carece de legitimación pasiva en autos” (fs. 848). VI) En su impugnación la actora expresa que en autos ha sido debidamente acreditada la falta de registración en la historia clínica de la atención que recibiera el 26 de abril de 2013, esto es el día en que se produjo el accidente laboral del que se derivaron las lesiones que sufriera. En este orden, agrega que Sra. Perito, Dra. Antúnez, luego de corroborar la carencia de registro referida expresamente consignó en su informe que “… ‘por tal motivo quien suscribe considera que existió un apartamiento a la Lex Artis’ (fs. 787)” (fs. 854 vto.). Sabido es que las omisiones en la historia clínica deben considerarse una presunción en contra de quien omitió la adecuada registración, lo que constituye una obligación legal del prestador de salud, conforme a lo dispuesto por el art. 18 literal D de la Ley No. 18.335 y arts. 27 a 36 del Decreto Nº 274/2010. Como expresara la Sala en Sentencia Nº 121/2019: “Lo correcto, acorde a la lex artis, en toda asistencia médica, además de la adecuada atención y medios a brindar, es también el registro de la misma conformando lo que se conoce como historia clínica y es en ese orden que debe establecerse si la conducta culpable de la demandada estaba o no en relación causal con la pérdida de la posibilidad de cura, sobrevida o mejoría (Cfme. Sents. S.C.J. 141/01 y 152/03 y GAMARRA, ‘Responsabilidad Civil Médica’, t. II, págs. 60 a 63).'” (publicada en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo L, caso N° 393, pág. 468). Ahora bien, en el presente caso corresponde tener muy especialmente en cuenta que la falta de registración en la historia clínica de la actora de los actos médicos cumplidos en dependencias de ASSE el 26 de abril de 2013 no se traduce en el desconocimiento de la conducta seguida por el dependiente de dicha Administración, el Dr. Daniel Rojas en la atención de la actora en tal oportunidad. Efectivamente, conforme lo que emerge de los medios probatorios reseñados supra (Considerando IV), valorados conforme las reglas de la sana crítica, corresponde tener por acreditado que en dicha oportunidad, el facultativo referido prestó asistencia a la Sra. Illada Duarte, dispuso se le practicaran radiografías de tobillo izquierdo y rodilla derecha y luego de estudiar las imágenes le aconsejó reposo, colocación de frío local, la administración de antiinflamatorios (“aines vía oral”) y, además, aconsejó a la paciente acudir a “Control con traumatólogo” (cfme. fs. 527). Siendo como viene de señalarse, en criterio de la Sala, la omisión del debido registro de la historia clínica de la actora si bien constituye una conducta culpable, teniendo presentes la totalidad de los medios probatorios allegados a la causa, no ostenta virtualidad suficiente para vincularse causalmente a la producción de los daños reclamados en autos. Por lo que viene de señalarse, se desestimará el agravio en estudio. VII) Sostiene la recurrente que en el caso “…la mala praxis no deviene solo de hacer un análisis incorrecto del estudio de las radiografías sino también de que si el galeno entendía que no era el idóneo para estudiar las mismas debió dejar internada a la paciente a los efectos de que los estudios sean analizados por el especialista correspondiente” (fs. 855 vto.). En cuanto, al alegado análisis incorrecto de los estudios imagenológicos, estando las conclusiones del informe pericial corresponde concluir que efectivamente el médico que asistió a la Sra. AA el 26 de abril de 2013 incurrió en un error de diagnóstico por no advertir las fracturas que presentaba la actora. Al respecto, expresó la Sra. Perito Dra. Antúnez: “Acorde a las radiografías, realizadas en el Hospital de Flores de rodilla derecha y pie izquierdo de fecha 27/04/13 (que fueran aportadas por la titular), las fracturas a nivel del platillo tibial y hueso calcáneo son evidenciables…” (fs. 786). Ahora bien, tratándose de un error de diagnóstico viene al caso recordar: “Existe un principio general (tan asentado e indiscutido que vuelve innecesarias las citas) que sirve de columna vertebral a la responsabilidad médica en materia de diagnóstico. Afirma que el error, en principio o por sí solo, no implica culpa; no todo error de diagnóstico equivale a culpa. O sea, que algunos errores de diagnóstico hacen incurrir al médico en responsabilidad, mientras que otros no son suficientes para condenarlo. - Error de diagnóstico significa simplemente que la opinión expresada por el médico es falsa o equivocada. Pero tal error no quiere decir que, indefectiblemente y en todos los casos en que se equivoca al diagnosticar, su conducta sea reprochable y (puesto que estamos ante un sistema regido por la culpa) exista siempre responsabilidad por el daño que el diagnóstico errado haya podido causar. El médico se ha equivocado, pero ello no basta para culparlo. - La doctrina (también aquí en forma unánime) creó la distinción entre el llamado ‘error excusable’ e ‘inexcusable’, designado al primero como aquél en el cual la equivocación es cometida sin que el autor de la misma haya incurrido en culpa. En cambio, el error inexcusable deriva de un diagnóstico que no se habría emitido si el médico hubiera actuado con diligencia (sin culpa). (…) siendo el diagnóstico un acto médico la obligación no puede ser sino de medios. No es posible prometer un resultado (el diagnóstico exacto, la infalibilidad del diagnóstico), porque, según expresión de Hierro Fernández, ‘no es una operación matemática’. (…) En la actividad diagnóstica a veces el médico dispone de algunos datos (pero no de todos), los elementos que están a su alcance (p.ej. una sintomatología ambigua y cambiante o que puede corresponder a distintas enfermedades) en ocasiones son equívocos, y por ello requieren una interpretación (es decir, un juicio conjetural); en el diagnóstico participa la intuición, ajena a las operaciones matemáticas. (…) En suma: para que haya responsabilidad en materia de diagnóstico es menester que exista culpa. - Lo que acaba de decirse sería suficiente; sin embargo, como la doctrina universal ha insistido aduciendo razones para justificar que el simple error cometido al diagnosticar no indica, por sí solo, que exista una conducta censurable, digamos que estas razones se reducen a dos, la falibilidad humana (4) y la inseguridad de la actividad médica…” (Prof. Jorge Gamarra, “Responsabilidad Médica”, Tomo I, 1ª Ed. 1999, FCU, pág. 69/71). Bajo tales pautas conceptuales y a la luz de la prueba producida en la causa, corresponde tener presente que no se atribuye a la actuación del médico dependiente de ASSE haber omitido ordenar alguna clase de examen o estudio que pudiera haber conducido a un diagnóstico preciso. En este orden, es del caso concluir que los estadios radiológicos que ordenara el Dr. BB resultaban ser conducentes y adecuados para la producción del diagnóstico, dado el cuadro clínico planteado por la paciente. En otro orden, probado que fue el error en que incurriera dicho profesional en la interpretación de las imágenes radiológicas, corresponde establecer si dicho yerro corresponde sea considerado como “excusable” o “inexcusable” y en este orden es de tener presente lo expresado por la Sra. Perito cuando afirma: “No obstante, no es infrecuente que las mismas pasen desapercibidas para un médico general que no tenga un ojo entrenado, por lo que sería necesario la valoración por el especialista en traumatología.” (fs. 786). Y en el caso, no surge de autos que el Dr. BB fuera especialista en traumatología y, seguramente, por tal razón indicó a la actora que consultara con traumatólogo a fin de que el especialista valorara las radiografías, lo que finalmente no ocurrió por causa imputable a la propia accionante. En definitiva, atento a las resultancias de autos, en concepto de la Sala, el error cometido por el médico interviniente al diagnosticar no ingresa en la categoría de “inexcusable” y en tal medida no resulta revelador de una actuación culpable del galeno, lo cual determina el rechazo del agravio en estudio. VIII) En otro orden, sostiene la recurrente que debido a “…las consecuencias de la mala praxis sufrida… mantiene secuelas hasta la fecha…” (fs. 856 vto.). El agravio no es de recibo, en atención a que la prueba incorporada al subexámine, valorada conforme las reglas de los arts. 140 y 141 del C.G.P., no permite concluir en el sentido pretendido por la recurrente. Efectivamente, más allá de que como fuera señalado supra en el caso no se ha logrado acreditar la mala praxis alegada por la promotora, respecto de las pretendidas “secuelas” resulta central tener presente lo expresado por la Sra. Perito en este orden: “Se destaca, que el tiempo transcurrido entre la producción de la fractura y el tratamiento quirúrgico no influye significativamente en las eventuales consecuencias futuras, dado que aun en casos de fractura tratadas con cirugía de forma inmediata podrían presentar las complicaciones antes descritas.” (fs. 786). Concepto que fue reafirmado por la Dra. Antúnez en audiencia complementaria del 5 de noviembre de 2024, oportunidad en la que expresó: “…No se puede determinar qué incidencia pudo haber tenido la demora entre abril y junio 2013 debido a que aun con los tratamientos médicos estos tipos de fracturas suelen general secuelas. Es decir, limitaciones funcionales, y dolor. (…) En relación a las secuelas futuras y el tiempo transcurrido, se mencionó que no eran significativas debido a que por el tipo de fracturas sufridas que comprometen la superficie articular, es decir, la movilidad, pueden evolucionar desfavorablemente aun mediando los tratamientos en tiempos óptimos.” (fs. 806 vto.). Ninguna razón expresa la recurrente que permita apartarse, razonada y fundadamente, de las conclusiones a las arribó la Sra. Perito en este orden y en razón de ello el agravio en estudio resulta de franco rechazo. IX) Expresa la actora en su recurso de apelación que el nexo causal de los daños reclamados deviene “…de la demora o atraso en diagnosticar la enfermedad, lo que se conoce como pérdida de chance…” (fs. 857 vto.). En este orden, corresponde señalar que si bien en su demanda la promotora refirió a la “Pérdida de una chance” (fs. 107), no reflejó tal fundamento en oportunidad de reclamar los daños, lo que constituye una carencia del acto de proposición inicial que por sí solo bastaría para el rechazo de la impugnación en este orden. Sin perjuicio de lo anterior, viene al caso recordar que “En ocasiones, la inconducta profesional causa un daño consistente en la pérdida de la oportunidad de acceder a un tratamiento (análisis) que si bien supone un resultado aleatorio esperado por la víctima, su pérdida es considerada como un daño resarcible. Existe una esperanza de poder curarse o de no sufrir un daño y ella se pierde por negligencia médica. Si bien el proceso causal de la enfermedad ya se está dando, existe la posibilidad de cortarlo o evitarlo y esto es lo que se considera interés tutelable. (…) Para que la pérdida de la chance sea vista como un daño resarcible se requiere: a) existencia y relación causal entre la frustración de la chance y el acto médico. - b) el proceder del médico es ilícito culposo. - c) era legítima la expectativa de curación. - d) dentro del balance de probabilidades de poder curarse, debe existir un saldo favorable. - e) la posibilidad de cuantificar la chance frustrada en atención a los porcentajes de probabilidad de curación perdida. (…) Como ya lo señaláramos, para que haya responsabilidad civil contractual debe existir un daño cierto. En la hipótesis de la responsabilidad contractual médica, en la mayor parte de los casos, el daño se concreta en la pérdida de una ‘chance’ de curarse o de mejorar. Lo que el médico hace, en el peor de los casos, es eliminar esta ‘chance’, y es por ello que se le responsabiliza.” (Dr. Ordoqui Castilla, “Derecho de Daños”, La Ley Uruguay, 2ª Ed., 2014, Tomo V, págs. 822/823). En el caso, teniendo presente la prueba reseñada supra, no surgen elementos de convicción que permitan concluir que la codemandada ASSE o su dependiente en la atención de la Sra. AA hubieren asumido conductas médicas apartadas de la lex artis de forma tal de privar a víctima de una chace obtener un diagnóstico más precoz, el que conforme las resultancias de autos pudo haber obtenido la actora de haber consultado con traumatólogo de forma célere tal como le fue recomendado por el facultativo que le atendió el mismo día en que recibiera las lesiones. X) La correcta conducta procesal de los contendientes en el presente grado, impone que las costas y costos de la presente instancia deban sufragarse por su orden (arts. 56 y 261 del C.G.P. y art. 688 del Código Civil). Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con la normativa citada en este pronunciamiento y arts. 56, 198, 200, 248, 257 y 261 del Código General del Proceso y disposiciones concordantes y complementarias; el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA N° 24/2025 DEL 12 DE MARZO DE 2025, EN TODOS SUS TÉRMINOS. SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL EN EL GRADO. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO. Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro