Sentencia Definitiva N° 238/2025

SENTENCIA DEFINITIVA. TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO. MINISTROS FIRMANTES: DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA, DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO Y DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “PINTOS NUÑEZ, MIRIAM C/ HOGAR LA ESPERANZA Y HOGAR RENACER Y OTROS - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE 2-632/2025, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 5º Turno a cargo de la Dra. María Virginia Bajac Chiarino. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 17/2025 de fecha 29 de mayo de 2025 (fs. 214-224): - Se ampara parcialmente la demanda, salvo en cuanto a los rubros licencia, salario vacacional, y aguinaldo, en lo que se rechaza en relación al codemandado Mauricio Garello. - Se ampara el excepcionamiento opuesto de falta de legitimación pasiva respecto de Paulina Kusminski. - Se ampara parcialmente la demanda, y en su mérito, se condena a la codemandada Shirley Núñez a abonar a la actora la suma de $ 7.918 por los conceptos de salario vacacional, aguinaldo y licencia, incluyendo acrecidas e ilíquidos, más reajustes e intereses desde la demanda hasta el efectivo pago, todo sin especial condenación. 3) La representante de la parte actora, interpone recurso de apelación (fs. 259-280) contra la referida sentencia, agraviándose, en síntesis, por cuanto: A) No aplicó el art. 130.2 del C.G.P., en lo que respecta a la falta de contestación del demandado Mauricio Garello, ya que el mismo dispone que la falta de contestación se tendrá como admisión de los hechos alegados en la demanda, en virtud de no ser contradichos. Debido a la falta de comparecencia de este codemandado, se le debió aplicar la teoría de la admisión, valorando la actitud de no contestar la demanda, no comparecer a la audiencia, no realizar declaración de parte, ni absolución de posiciones, no presentar sus alegatos, por lo que, se debe aplicar la presunción en su contra. B) Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Paulina Kusminski, por entender que no existió relación laboral con ella, sin tener en cuenta las Recomendaciones de la OIT. C) Se consideró como testimonio sospechoso la declaración de Luis Alberto Godoy y de Andrea Chivel, cuando la declaración del primero, coincide con otros testigos y la segunda, manifestó ser amiga, pero no dijo ser amiga íntima. D) Condenó a la codemandada Núñez al pago por la tarea que realizó la actora únicamente en el Hogar Renacer y no hacerlo con respecto a los otros geriátricos, cuando quedó acreditado que los dos geriátricos les pertenecen a los demandados. E) La Sede considera mal liquidado el rubro diferencia de salario, porque se hizo la liquidación hasta el mes de diciembre de 2024, extremo que no coincide con el período reclamado, cuando no fue así, y tampoco tuvo en cuenta que no hubo contradictorio. F) No hizo lugar al pago del rubro nocturnidad, cuando de la declaración de los testigos surgen acreditados los días y horarios de trabajo de la actora. Además, no existe agregado ningún recibo de pago que acredite que se le haya abonado dicho rubro. G) Desestimó el rubro de feriados trabajados, siendo que en autos quedó acreditado a través de lo manifestado por los propios testigos aportados por la demandada, que la actora trabajaba todos los días. H) No dio lugar al rubro de descanso intermedio trabajado, cuando contrariamente a ello, según prueba testimonial se comprobó que el horario de trabajo era de 8 horas de corrido y que a ninguna empleada se le abonaba la media hora de descanso. I) Omitió expedirse sobre las horas extras y de la prueba testimonial, se desprende que si realizaba trabajo extraordinario. Se aclara que una vez probado que la actora trabajaba horas extras, era carga de la demandada acreditar la cantidad que realizaba y como ello no sucedió, se debe hacer lugar a la cantidad de horas extras que señalo la actora en la demanda. J) Hizo lugar a los rubros de aguinaldo, licencia y salario vacacional pero por los montos señalados por la codemandada Shirley Núñez, desconociendo la liquidación realizada por esta parte. K) No hizo lugar a la indemnización por despido, en el entendido de que a trabajadora no había realizado 100 jornales que hicieran nacer el derecho a su cobro. No existiendo contradictorio por parte de la demandada de que la finalización de la relación laboral ocurrió por despido y que la trabajadora era mensual, corresponde que se acoja la presente partida. L) A su vez, la sede de primera instancia no se expidió en cuanto al reclamo que se efectuó por la indemnización por daños y perjuicios por no cobrar el seguro de paro, ya que al no estar inscripta en BPS la trabajadora no tuvo el derecho de cobrar dicho seguro. M) No condenó a las demandadas al pago de los daños y perjuicios preceptivos, incumpliendo el art. 4 de la ley 10.449, correspondiendo estar al 30%. N) Tampoco condenó a las demandadas a abonar los daños y perjuicios por diferencia de riesgos no cubiertos, siendo que de la historia laboral surge que las demandadas no la pusieron en caja. Ñ) No se condenó al pago de la multa estatuida en el art. 29 de la ley 18.572 que establece que la omisión de pago de los créditos laborales generará automáticamente, desde su exigibilidad, un recargo del 10 % sobre el monto del crédito adeudado. O) Por otro lado, resulta agraviante también que la sede haya fallado que los reajustes e intereses se deben calcular desde la demanda hasta el efectivo pago, cuando el legislador expresamente previó que deben calcularse desde la fecha de exigibilidad. 4) Por decreto Nº 468/2025 de fecha 11 de junio de 2025 (fs. 281), se dispuso el traslado a la contraria del recurso de apelación por el término legal, resultando evacuado a fs. 284-286 vto. por Paulina Kusminsky y Shirley Núñez. 5) Por providencia Nº 495/2025 de fecha 23 de junio de 2025, se tuvo por evacuado el traslado conferido y habiéndose interpuesto recurso de apelación contra la sentencia definitiva de autos, se dispuso franquear el mismo con efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones del Trabajo que por turno corresponda (fs. 287). 6) Recibidos los autos en el Tribunal el 30 de julio de 2025, los mismos fueron devueltos por mandato verbal Nº 242/2025 de esa misma fecha (fs. 294-296). 7) Levantadas las observaciones y recibidos nuevamente el 8 de setiembre de 2025, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley 18.847 (fs. 318-319), dejándose constancia que este Colegiado estuvo desintegrado desde el 10 al 13 de setiembre de 2025, inclusive, y 9 y 10 de octubre de 2025, por licencia de sus miembros. CONSIDERANDO: I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto desestima los rubros diferencias salariales, nocturnidad, feriados, indemnización por despido, daños y perjuicios preceptivos y multa, en lo que se revoca y en su lugar, se condena a su pago conforme a la liquidación realizada en la presente, estableciéndose los daños y perjuicios en un 12% de los rubros de naturaleza salarial; en cuanto a la liquidación de la licencia, salario vacacional y aguinaldo, en lo que se revoca y en su lugar, se dispone estar a la realizada en la presente sentencia; y en cuanto a la fecha en que se generan la actualización e intereses, en lo que se revoca y en su lugar, se dispone estar al momento de su exigibilidad, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. II) La parte actora se agravia, por cuanto considera que la Sede a quo no aplicó en autos el art. 130.2 del C.G.P., en lo que respecta al codemandado Sr. Mauricio Garello. Por lo que, entiende que se deben tener por cierto los hechos alegados por esa parte, en todo lo que no se haya probado lo contrario. Resalta que el codemandado en cuestión no contestó la demanda, no compareció a audiencia, por lo que, la Sede deberá atenerse a la prueba que surja de autos y tener lo manifestado por la parte actora como cierto. En concreto, se agravia porque no se condenó al Sr. Garello a pagar los rubros aguinaldo, licencia y salario vacacional, por el importe total reclamado en la liquidación realizada por esa parte. En primer lugar, corresponde señalar que de una atenta lectura de la sentencia recurrida se desprende que efectivamente la Sra. Juez a quo aplicó la regla de la admisión en función de que el codemandado Garello no contestó la demanda (fs. 217). No obstante, la sentenciante expuso la posibilidad de controlar la liquidación, ante errores de cálculo en relación a los rubros reclamados. A su vez, si bien en el fallo de la recurrida dispone amparar parcialmente la demanda, salvo en cuanto a los rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo, en lo que se rechaza en relación al codemandado Mauricio Garello, este punto debe ser considerado e interpretado conforme al contenido dispositivo obrante en el Considerando IX) de fs. 223. Es así, que ante la incontestación del codemandado Garello en relación a la condena, la recurrida sólo ordena descontar las sumas de las que resultó condenada la codemandada Núñez, entendiendo que no corresponde la condena solidaria y que en caso contrario, se estaría ante un enriquecimiento injusto. En el caso, dado que el codemandado Mauricio Garello incumplió con la carga de la comparecencia impuesta por el legislador, resulta aplicable la regla de la admisión de los hechos alegados en la demanda, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos. En particular el Dr. Gabriel Valentín sostuvo que la Ley de Abreviación de los juicios laborales “…no establece expresamente cuál sería la consecuencia de esa incomparecencia y, por consiguiente, el contenido que debería tener la sentencia definitiva a dictar. Ante esta falta de regulación en la ley deberíamos acudir a la regla de remisión del art. 31, que ordena tener presente las disposiciones procesales especiales para la materia laboral y el CGP (este último siempre que se cumplan las condiciones antes mencionadas). Como no existen en otras leyes disposiciones procesales especiales para la materia laboral que específicamente traten este punto, sólo resta postular la posible aplicación del CGP.} Y bien: la solución consagrada por el art. 130 del CGP en su texto vigente es que la falta de contestación apareja la admisión de los hechos alegados en la demanda, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos y en tanto no se trate de derechos indisponibles. De acuerdo a los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia, esa admisión tácita sólo comprende a los hechos alegados por el actor, pero no alcanza a la calificación jurídica, ni a las disposiciones aplicables o a la cuantificación del reclamo; comprende exclusivamente a los hechos principales (no a los meramente secundarios); y siempre que sean hechos personales del demandado o hechos ajenos que tenga la carga de conocer empleando la diligencia media del buen padre de familia.” (Especialidades de los Procesos de Materia Laboral, Coordinado por la Dra. Selva Klett, F.C.U., pág. 261 y 262). En base a lo expuesto precedentemente, en materia de producción y valoración de medios probatorios, ha de estarse a la prueba obrante en autos. Por lo tanto, tal como lo ha señalado este Colegiado, la circunstancia de que no hayan hechos controvertidos por el codemandado incompareciente, y la aplicación de los principios rectores de la rama del derecho que nos ocupa, no significa desconocer la totalidad de la prueba diligenciada en autos. Asimismo, corresponde señalar que se está frente a un litisconsorcio pasivo facultativo, por lo tanto la controversia que introduce un codemandado compareciente beneficia a los demás, pues prima el principio de unidad del proceso establecido en el art. 45 del C.G.P., dado que un mismo hecho común a todos los accionados, no puede ser tenido por admitido y controvertido a la vez por el Juez, a riesgo de incurrir en absurdo lógico (cfr. Sentencia Nº 813/2018 de la S.C.J.). Como enseña el Dr. Luis Simón, en términos que se comparten: “Si bien la controversia se introdujo por el coaccionado no condenado, litisconsorte facultativo, beneficiaba a los demás, porque la independencia de actuación procesal de esta clase de litisconsortes no afecta la unidad del proceso (art. 45 in fine CGP), en base a lo cual, un mismo hecho común a todos los accionados, no podía ser tenido por admitido y controvertido a la vez por el Juez (absurdo lógico), primando por tanto la controversia e integrando el objeto de la prueba delimitado por correcta decisión que quedó firme” (citado en sent, N° 193/2004 del T.A.C. 4°, en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, N° 4/2005, c. 733, en el mismo sentido ver sent. 341/2005 de dicha sala en ob. cit. N° 2/2006, c. 543). En efecto, el principio de adquisición procesal, determina que la prueba aportada por un litisconsorte sea aprovechada por otros, sin perjuicio que también pueda ser aprovechada por la contraparte. Esto es así, pues la verdad procesal que resulta de las pruebas allegadas al expediente no puede dividirse para que surta efectos con unos y no con otros de los interesados, el juez la debe tener en cuenta a todos los efectos procesales, y los hechos estarán o no demostrados en el proceso para que el juez los reconozca o no, sin consideración a la parte que presentó la prueba (cfr. “CGP comentado, anotado y concordado”, Tomo 2, págs. 113 y ss.). A nuestro juicio, no es posible imputar al Sr. Garello la licencia, salario vacacional y aguinaldo, generado en un período en que el mismo no tuvo injerencia alguna. En efecto, no sólo de la prueba diligenciada se desprende que el codemandado en cuestión no participó, ni tuvo vinculación con el Hogar Renacer, sino que la propia accionante así lo reconoce a fs. 88 y vto., atribuyendo la constitución del nuevo hogar a las codemandadas Núñez y Kusminski en los siguientes términos: “…estaban los tres demandados en el Residencial Renacer y la co-demandada Jacqueline Nuñez se peleó con el co-demandado Mauricio Garello, ahí ellos se dividieron los abuelos y se fueron Jacqueline Núñez y Paulina Kusmisky a armar otro hogar…pasaron a ser las co-demandadas Nuñez y Kusminsky socias del residencial Renacer…” Asimismo, la testigo Morencio, quien trabajó en ambos hogares, señaló que en el Hogar La Esperanza la contrató Mauricio Garello y en Renacer fue Jacqueline Núñez, quien también le abonaba el salario (fs. 157). Además, la testigo Ramírez da cuenta que la codemandada Núñez fue su patrona en el Hogar Renacer, quien le abonaba los salarios (fs. 158 y 159). Mientras que Jhonatan Duarte, indicó que realizó arreglos de mantenimiento en el Hogar Renacer, siendo contratado y pago por la Sra. Núñez (fs. 164). En el mismo sentido, se pronunció Jorge Larrosa a fs. 176. En definitiva, de los hechos admitidos y probados, no queda más que concluir que este codemandado no participó de la formación del Hogar Renacer, no dio órdenes, no contrató el personal, por lo que no resulta responsable de las relaciones laborales emergentes del mismo. A su vez, surge de estas actuaciones que no existe continuidad entre los Hogares La Esperanza y Renacer, siendo el primero administrado y dirigido por el codemandado en cuestión, el cual cerró. Por ende, no es posible conforme a derecho, condenarlo en forma solidaria y por todo lo reclamado en la demanda. De acuerdo con lo expuesto, más allá de que no se comparta los fundamentos de la recurrida, la solución adoptada en cuanto a la licencia, salario vacacional y aguinaldo, resulta ajustada a los hechos admitidos y probados en autos, no pudiendo ingresar a considerar otros extremos, en función del principio de congruencia. III) Por otra parte, la recurrente se agravia por cuanto la apelada hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Paulina Kusminski. Al respecto, considera que la mismo no tuvo en cuenta las Recomendaciones de la OIT y pasó por alto la actitud de la codemandada de no colaboración, pues no relevó el secreto tributario a los efectos de que se pudiera librar oficio a la DGI, tal como fuera solicitado, además confesó que no le facturó a los Hogares La Esperanza y Renacer, que en la Declaración jurada ante la DGI no denunció lo cobrado y que no firmó ningún contrato de arrendamiento de servicios con dichos hogares, dejando en evidencia que no es cierto lo que manifestó en su excepción de falta de legitimación pasiva. En función de que la determinación de si la codemandada Kusminski se encuentra legitimada pasivamente en autos, requiere establecer la existencia de una relación laboral con la accionante, es preciso considerar tales extremos. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en afirmar que la relación de trabajo debe ser debidamente acreditada, por quien alega su existencia, así como que la prueba de la relación laboral debe ser cabal, puesto que está en juego nada menos que la base de toda reclamación que se pudiera plantear; debiéndose tener en cuenta que la regla "in dubio pro operario" no tiene aplicación a situaciones en las que, justamente lo que se discute es la existencia o no de la relación laboral, por cuanto es evidente que en tal caso, la relación laboral constituye un antecedente lógico necesario de la consideración y consecuente aplicación de los principios laborales. En numerosos pronunciamientos, nuestros Tribunales han sostenido que, habiéndose controvertido la relación de trabajo, el actor deberá demostrar su existencia, mediante elementos reveladores de la misma, como ser: el poder de dirección del empleador, que implica controlar, dirigir y disciplinar la actividad del trabajador, conceptos que componen la llamada subordinación jurídica. Así, lo esencial para determinar la existencia de una relación laboral, es la prueba de la subordinación y remuneración. Así se ha indicado: “Para que haya relación de trabajo se necesita que existan dos elementos fundamentales: subordinación y remuneración. La primera se expresa a través de índices objetivos externos, como son el acatamiento de órdenes precisas, la vigilancia y dirección de actividad por parte del empleador, sujeción a horarios y demás. La segunda la paga de la remuneración acordada o instituida por ley que debe efectuarse regularmente en ciclos predeterminados. (TAT 2° Turno, Sentencia 697/2008 y T.A.T. 1° Turno, Sentencia 97/2009). Asimismo se ha considerado que “lo esencial es la prueba de la existencia de subordinación lo cual se traduce en la prestación de una trabajo personal por un salario determinado, el cumplimiento de determinado horario bajo la supervisión o contralor del empleador, la existencia en la relación de un poder disciplinario v.gr. el acatar órdenes, las sanciones como suspensiones, amonestaciones u observaciones, la entrega de máquinas, herramientas o materiales para realizar la labor en un determinado lugar, etc.” (T.A.T. 3° Turno, Sentencia 366/2009). La subordinación es un estado de hecho que debe ser probado por quien lo afirma y no por quien lo niega (Cabanellas. Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, pág. 398). La misma se “descompone en dos elementos: una facultad jurídica del patrono, en virtud de la cual puede dictar los lineamientos, instrucciones u órdenes que estime conveniente para la obtención de los fines de la empresa y una obligación igualmente jurídica del trabajador de cumplir esas disposiciones en la prestación de su trabajo" (T.A.T. 3° Turno Sentencia 411/002). La subordinación: "...es una situación en que se encuentra el trabajador que tiene que obedecer o acatar las órdenes que le imparta su empleador o quien lo represente, dentro de los límites del contrato de trabajo" (Julio J. Martínez Vivot "Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social" pág. 97, Sentencia N° 185 del 4 de setiembre de 1998 de la Suprema Corte de Justicia) (Sentencia N° 9 de 5.2.2002 del TAT 2° Turno publicada en el Anuario de Jurisprudencia Laboral 2002, caso N° 586, pág. 277). Ingresando al análisis de la prueba, surge probado en autos que la actora trabajó para los Hogares La Esperanza y Renacer. No obstante, no se ha acreditado que en ambos casos estuviera bajo la subordinación de la codemandada Kusminsky. Por el contrario, surge de autos que Kusminsky es de profesión médica, resultando ser la Directora Técnica de ambos hogares. En particular, los testigos Luis Godoy, pareja de la actora, y Elsa Morencio, no hicieron referencia a la Dra. Kusminsky. Mientras, Jhonatan Duarte, quien concurría al hogar Renacer a realizar arreglos, no la conoce (fs. 114) al igual que Jorge Larrosa, quien a su vez afirmó que la codemandada de referencia no abonaba los trabajos de mantenimiento que realizaba (fs. 176). En tanto, Selene Ramírez, quien manifestó haber trabajado para el Hogar Renacer desde marzo a mayo de 2024, indicó que conoce a la codemandada en cuestión, e indicó que la Doctora “iba y veía como estaban lo abuelos, iba dos veces por la semana”, y agregó que no pagaba sueldos, ni daba órdenes a las empleadas. Interrogada en qué calidad concurría la codemandada Kusminsky contestó: “a ver como estaba la salud de los abuelos” (fs. 159 y 160). Asimismo, la hija de la codemandada Núñez, Cintia Da Costa, expuso que conoce a Paulina Kusminsky del residencial Renacer, la que concurría al mismo una o dos veces a la semana, controlaba a los abuelos, le daba la medicación y la cartilla, avisándole a los familiares una vez al mes cómo evolucionaban, tareas que también realizaba en el Hogar La Esperanza; asimismo señaló que no daba órdenes (fs. 165 a 167). En el mismo sentido se pronunció otra de las hijas de la codemandada Núñez, Romina Da Costa a fs. 169. En lo que hace al testimonio de Andrea Chivel, el cual releva la recurrente, a nuestro juicio, además de resultar sospechoso, por su relación de amistad con la parte actora, carece de valor convictivo por cuanto se trata de una testigo de “oídas”. En efecto, cuando se le pregunta sobre Kusminsky señala que es la Doctora y que es socia de Jacqueline Núñez, no obstante, alega que lo sabe porque trabajó allí y se lo decían las hijas de Núñez. También refiere a que Jacqueline Núñez y Kusminsky alquilaban el inmueble donde estaba el Hogar Renacer y aportaba dinero, pero tales hechos también los conoce meramente por comentarios y admite que jamás vio un documento, ni presenció la entrega de dinero. A lo que cabe agregar, que la testigo desconoce el rol de un Director Técnico en un Hogar, aunque cuando refiere a las tareas de Kusminsky las delimita en dicha calidad: “siempre iba todos los días, ella iba a controlar a los abuelos”, agrega que manejaba papeles, identificando como tales a las recetas, no así la documentación de contabilidad del Hogar, ni los ingresos de los abuelos, ni los pagos. Además, más allá que refirió a Kusminsky como “patrona” y “dueña”, contrariamente a estas calificaciones, niega que le haya dado órdenes. Así las cosas, no existe en autos un solo elemento probatorio que permita determinar que la codemandada Kusminsky haya realizado actos propios de una empleadora. En efecto, no surge que la codemandada en cuestión haya dado órdenes, controlado a las trabajadoras, ni siquiera se desprende que haya tenido la posibilidad de ejercer la potestad disciplinaria. Finalmente tampoco se ha demostrado que haya abonado los salarios o cualquier rubro propio de una relación laboral. A lo que cabe agregar, que la aplicación de la Recomendación N° 198 de la OIT, tampoco permite arribar a otra conclusión, pudiéndose sólo concluir en base a la prueba diligenciada en autos, valorada conforme a la regla de la sana crítica y razonabilidad que, la Dra. Kusminsky era la Directora Técnica de los Hogares. Como tal, debía encargarse de la atención sanitaria de los residentes, concurriendo al lugar y relevando los fármacos, entre otras cosas. Todo lo cual fue acreditado en estas actuaciones. El hecho de que no haya firmado un contrato de arrendamiento de servicios, ni haya expedido facturas, e incluso el hecho de que cuente con la misma asistencia letrada que la codemandada Núñez, no modifican la naturaleza de su prestación, ni la convierte en empleadora de la actora, cuando no existen elementos propios de un vínculo laboral. De acuerdo con lo expuesto, la parte actora no cumplió con la carga que le correspondía. Asimismo, se observa que en la demanda, ni siquiera se alude a la calidad de socia de la Dra. Kusminsky, extremo fáctico que ingresa extemporáneamente al proceso al evacuar el traslado de las excepciones. Mientras que las circunstancias de hecho efectivamente señaladas en la demanda, es decir el control de la tarea de la accionante y el beneficio de su trabajo, no surgen probadas en autos. Por todo lo expuesto, se habrá de confirmar lo resuelto en la recurrida al respecto, desestimándose los agravios. IV) En cuanto al agravio relativo a la valoración de los testimonios de Luis Alberto Godoy y Andrea Chivel, su consideración de forma aislada no constituye un verdadero agravio si no sirve de fundamento para uno particular. V) Por otra parte, la accionante se agravia porque la recurrida condenó a la codemandada Núñez, únicamente por la tarea que realizó en el Hogar Renacer. Sobre el punto, la recurrente destaca el testimonio de Andrea Leticia Chivel, quien trabajó en los dos geriátricos, tratándose de una testigo que califica de necesaria. Agrega que los geriátricos eran lo mismo, pertenecían a la familia, marido y mujer, y en ambos estaba como socia la Dra. Kusminsky. Incluso expone que la codemandada Núñez, reconoce en la contestación de la demanda haberle efectuado pago de haberes, cuando trabajaba en el primer geriátrico (Hogar La Esperanza) y que si no fuera titular de dicha empresa no tendría conocimiento de todo lo que dijo en su contestación. Asimismo, considera que corresponde que se condene a los demandados por todo el período reclamado por la actora, ya que la codemandada no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, conforme al principio de disponibilidad del medio probatorios. Lo mismo acontece con los días y horarios de trabajo. En cuanto a la responsabilidad de la codemandada Núñez por el trabajo realizado por la actora en el Hogar La Esperanza, se comparte lo expuesto en la recurrida. Los geriátricos, son independientes y no poseen continuidad entre sí, tal como lo expone la propia accionante a fs. 88 y vto. Sólo la codemandada Núñez estableció el Hogar Renacer, sin ninguna participación del codemandado Mauricio Garello, desempeñándose la Dra. Kusminsky como Directora Técnica. En tanto, también se ha demostrado el cierre del Hogar La Esperanza, dirigido por el codemandado Garello, siendo este la persona identificada como el encargado de contratar personal, dirigirlo y pagar su salario. En particular, la pareja de la actora, Godoy, dijo lo siguiente: “hace dos años atrás era en La Esperanza y en Renacer, cumplen la misma función pero son en diferentes lugares…no conozco a los propietarios…ella trabajó en uno y luego cerró y trabajo en el otro…el que cerró primero fue Renacer.” (fs. 152). La testigo Elsa Morencio, quien trabajó en ambos Hogares, sostuvo que en el Hogar La Esperanza, la contrató Garello y en Renacer, Núñez. Esta le abonaba el salario en el Hogar Renacer, no así en el Hogar La Esperanza, en el que según lo expuesto por la testigo era empleada “hacía tareas de cocina y limpieza”, y quien estaba a cargo del Hogar era Mauricio Garello, el que también le daba órdenes (fs. 155 a 157). A su vez, María Antonia Midon, indicó que la codemandada Núñez en el Hogar La Esperanza cuidaba de los abuelos (fs. 162). En tanto, Cintia Da Costa, hija de la codemandada Núñez afirmó que el Hogar La Esperanza era de Mauricio Garello (fs. 167), mientras Romina Da Costa desconoce por qué su madre dejó de trabajar en el Hogar La Esperanza y agrega que Renacer se abrió después, ya había cerrado La Esperanza (fs. 169 y 170). Por ende, el hecho de que la codemandada Núñez haya admitido que puntualmente efectuó algún pago en el Hogar La Esperanza o que al contestar la demanda, se refiera a extremos del vínculo laboral de la actora, no la convierte en su empleadora. Esto se debe a que era su cónyuge quien contrataba y pagaba a los empleados, y la prueba testimonial indica que la actora solo trabajaba en el Hogar. Todo lo cual explican las acciones que Núñez admite en su contestación. Por lo tanto, y conforme a la prueba diligenciada en autos, corresponde sólo considerar la calidad de empleadora de la codemandada Núñez únicamente por el período en que la actora prestó servicios para el Hogar Renacer. Ahora bien, en lo que hace al período trabajado, y la extensión de cada uno de los vínculos laborales, días y horarios de trabajo, corresponde estar a lo señalado por la parte actora de conformidad con el principio de disponibilidad de los medios probatorios. En el punto cobra especial relevancia, el hecho de que la demandada no presentó los recibos de salarios a los que estaba obligada a extender y haya mantenido el vínculo en absoluta informalidad. Por lo tanto, no existe documentación alguna que acredite el período trabajado. Al respecto, en la Sentencia N° 176/2022, la Dra. Rosina Rossi integrando este Tribunal sostuvo: “…un análisis en perspectiva del ordenamiento jurídico laboral sustantivo da cuenta de la existencia de numerosas disposiciones, que para casos puntuales regulan la distribución de las cargas probatorias, o bien a través de presunciones, o bien a través de la asignación directa. La consideración en conjunto, permite inferir ciertas pautas constantes que el legislador ha tenido en cuenta y una solución de principio. Las pautas: la priorización de la incidencia de la posición de las partes en la relación sustantiva respecto de la procesal y en consecuencia, de la pretensión y la defensa; el poder que cada una hubiera podido ejercer sobre el hecho a probar (su determinación, su ejecución, etc.). La solución de principio: la carga surgirá de considerar el señorío de la parte respecto del hecho a probar. Vale decir: estará gravada con la carga de la prueba no necesariamente la parte que pretende, sino la que en la relación sustantiva ostentó mayor poder respecto del hecho a probar. A su entender, el hallazgo de la regla distributiva en los términos y en la fuente que se viene de indicar y resultando priorizadas por la especialidad de la materia y por definición, la característica de tributar al principio protector siendo más favorable que las del derecho común, quedan desplazadas las reglas del Código General del Proceso. Por otro lado, continúa diciendo, las obligaciones que gravan a las partes de la relación de trabajo, se proyectan en el proceso en dos sentidos: uno, determinan la carga de la prueba en sentido objetivo y otro, determinan el medio probatorio conducente. En cuanto al primero, si el empleador tuvo obligaciones encaminadas a la formalidad de la relación de trabajo, que por otra parte garantizan derechos humanos laborales a la persona que trabaja, como el derecho a la seguridad social por ejemplo, y que esas obligaciones se debieron ejecutar en el marco de su posición de poder a la hora del proceso, puede demostrar que las cumplió y cómo las cumplió. Las obligaciones de la relación sustantiva determinan la carga de la prueba en sentido objetivo, no se trata de la parte que “debía” probar en el proceso sino que por cuanto la prueba es una facultad de las dos partes en el proceso, pero una de ellas es quien debe soportar los efectos adversos de la omisión o insuficiencia. En el caso, el demandado, antes empleador, gravado por un conjunto de obligaciones impuestas en la relación sustantiva, es quien tiene que soportar los efectos adversos de la insuficiencia de prueba del tiempo de trabajo de la trabajadora. En cuanto al segundo: si las obligaciones de la relación sustantiva, consistían en registrar a la trabajadora en la seguridad social, en la planilla de trabajo y expedirle recibos, todo ello conllevaba la confección de documentos, entonces, la prueba conducente es la documental y no corresponde que se la sustituya con la testimonial. El empleador tuvo todo el poder necesario en la relación de trabajo para confeccionar estos documentos, que ni más ni menos ilustraban la tutela de los derechos de la trabajadora, si no los confeccionó asumió el riesgo de no poder demostrar los hechos en la relación de trabajo a través de medios idóneos. Para el empleador que gozó de todo el poder de gestión y dirección del trabajo, de regla, no le es admisible la sustitución de un medio apropiado por otro.” De allí, que se esté a las fechas expuestas por la actora, esto es que trabajó en el Hogar La Esperanza desde el 6 de enero de 2023 hasta el 30 de junio de 2023 y en el Hogar Renacer desde el 1° de julio de 2023 al 7 de agosto de 2024, siendo responsable la codemandada Núñez como empleadora únicamente de lo acontecido en el último período mencionado. Sin perjuicio de lo expuesto, también es necesario precisar que, el informativo testimonial de autos, tampoco permite determinar que el período de trabajo de la actora, fuera diferente al planteado por su parte, y mucho menos que haya trabajado solamente desde el 30 de junio al 7 de agosto de 2024, como fuera expresado por la codemandada Núñez al contestar la demanda y recogido por la recurrida. Asimismo, se ha de considerar que la actora trabajó en el Hogar Esperanza, lunes, martes, miércoles, viernes, sábados y domingos en el horario de 22 a 6 horas, percibiendo una remuneración mensual de $ 18.000 líquidos, mientras que en el Hogar Renacer comenzó trabajando en las mismas condiciones hasta que a partir de junio de 2023, comienza a laborar únicamente sábados y domingos 4 horas diarias, por un salario mensual de $ 3.800 líquidos. De allí, que se proceda a acoger el agravio respecto al período trabajado en cada uno de los Hogares, revocándose la recurrida y en su lugar, se estará a lo denunciado por la parte actora. VI) Respecto al agravio referente al rubro diferencias de salario, los mismos resultan parcialmente de recibo. Cabe puntualizar, que en lo que hace al codemandado Garello se está a lo señalado en la recurrida en función del principio de la admisión, por cuanto la misma no fue objeto de agravio concreto. En tanto, en lo que respecta a la codemandada Núñez, se ha de considerar lo acontecido en el período comprendido entre el 1° de julio de 2023 a mayo de 2024. Así, si se tiene en cuenta el monto salarial admitido, es decir $ 18.000 líquidos mensuales, y los mínimos salariales establecidos por los Consejos de Salario para el Grupo de actividad de la demandada, se observa que se han verificado diferencias salariales que han sido correctamente liquidadas por la parte actora a fs. 32, adeudándose al accionante la suma de $ 44.016 ($ 21.996 + $ 22.020). Por otra parte, en el período en que la actora se desempeñó sólo sábado y domingos 4 horas por jornal, habiendo percibido la suma de $ 3.800 líquidos por mes ($ 4.598 nominales), y considerando el mínimo salarial para esa carga horaria ($ 3.770,5 en junio de 2024 y $ 3.830,97 julio de 2024), se concluye que no se generaron diferencias salariales, debiéndose tener en cuenta los siguientes cálculos: $ 26.184 (mínimo junio 2024) : 30 : 8 = $ 109,1 valor hora mínimo x 8 horas semanales x 4,32 semanas = 3.770,5 mínimo salarial $ 26.603 (mínimo julio 2024) : 30 : 8 = $ 110,85 valor hora mínimo x 8 horas semanales x 4,32 semanas = 3.830,97 mínimo salarial. Consecuentemente, por concepto de diferencias salariales corresponde revocar parcialmente la recurrida y condenar a la codemandada Núñez a pagar dicho rubro por la suma de $ 44.016. VII) En cuanto a la nocturnidad, la misma también merece ser recepcionada. La actora trabajó en el Hogar Esperanza en el horario nocturno de 22 a 6 horas, cuya condena quedó comprendida en la regla de la admisión aplicada en primera instancia en relación al codemandado Garello. Mientras que en el período comprendido entre julio de 2023 a mayo de 2024, en el cual la actora trabajó para la codemandada Núñez en el Hogar Renacer (conforme a las resultancias del principio de disponibilidad de los medios probatorios), ha quedado probado que también realizó horario nocturno (22 a 6 horas) y como tal debe ser abonado. En tal sentido, corresponde establecer un adicional de un 23% de nocturnidad, conforme a lo establecido en el Consejo de Salarios del Grupo 15 Subgrupo “Casas de Salud y Residenciales con fines de lucro”, cuyo pago no se ha acreditado por ningún medio idóneo (recibo de salario). Sin embargo, tal circunstancia no se verifica desde junio de 2024 al egreso, por cuanto en dicho período la actora laboraba solo 4 horas los sábados y domingos lo que hacía en la mañana y/o en la tarde tal como lo expusieron los testigos Luis Alberto Godoy, Andrea Leticia Chivel, Cintia y Romina Da Costa (fs. 154, 166, 169 y 180). Es por ello, por lo que no ha sido objeto de reclamo en autos. La recepción del agravio relativo a la nocturnidad, determina que en relación a la codemandada Núñez, se esté a la liquidación realizada por la parte actora a fs. 32 vto., en los meses de julio de 2023 a mayo de 2024, lo que asciende a $ 63.056 ($ 32.946 + $ 30.110). VIII) Además, resulta objeto de agravio el rechazo del rubro feriados, cuando quedó acreditado que la actora trabajaba todos los días. Respecto a los feriados, ha quedado acreditado que la actora efectivamente trabajó los feriados. Así lo expuso su pareja Luis Alberto Godoy y Andrea Leticia Chivel (fs. 153 y 181), que si bien resultan testigos sospechosos, sus dichos se condicen con lo expuesto por la testigo Ramírez a fs. 160 y con la confesión de la codemandada Núñez, al responder la absolución de posiciones N° 6 (fs. 172). De acuerdo con lo expuesto, corresponde acoger el agravio, condenando a la codemandada Núñez a abonar los feriados comprendidos en el período de trabajo de la actora en el Hogar Renacer (18/7/2023, 25/8/2023, 25/12/2023, 1/1/2024, 1/5/2024), debiéndose tener presente que al 25 de agosto de 2024, la relación laboral ya se encontraba finalizada. Por lo que de acuerdo a la liquidación realizada por la accionante a fs. 33, Núñez adeuda por concepto de feriados la suma de $ 3.442 ($ 1.696,4 + $ 872,8 + $ 872,8). IX) La parte actora también se agravia, porque la recurrida no hizo lugar al rubro descansos intermedios trabajados. Al respecto, señala que la Sede a quo se equivoca cuando manifiesta que no quedó probado que trabajara 8 horas, cuando aconteció lo contrario. Los descansos intermedios son “períodos en los cuales el trabajador debe interrumpir su tarea y recuperar el uso de su libertad para disponer de ese tiempo como le plazca…Son descansos durante los cuales el personal no se halla a disposición del empleador, según la referencia contenida en el Convenio Internacional N° 30 (Art. 2)”. (Plá Rodríguez, Américo. Curso de Derecho Laboral. Volumen I. Tomo III, pág. 19). Pérez del Castillo refiere que: "Tanto para la jornada continua como para la discontinua, el descanso debe entenderse en su sentido total y obvio que los trabajadores puedan disponer a su arbitrio de ese lapso" (cfr. "Manual Práctico de Normas Laborales", 6ta. ed., pág. 42). En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia ha establecido: "Sin la restitución del uso de la libre elección, del derecho a su propia elección, sería ilusorio hablar de "descanso" intermedio, pues se frustraría el propósito que el instituto persigue, en cuanto a la humanización del trabajo y a preservar la salud del trabajador" (cfr. sents. Nos. 947/94 y 188/2000, "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 2000, c. 331). Respecto a la carga de la prueba, tal como señaló la S.C.J. resulta “…procedente que el trabajador que reclama el pago de descansos intermedios, tiene que probar que efectivamente trabajó durante toda la jornada de labor, sin gozar de la media hora de descanso. Ello es así, conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba (Código General del Proceso, Art. 139)…” En el caso concreto, se coindice con la recurrente que efectivamente la actora laboró 8 horas diarias, salvo en el período comprendido entre junio de 2024 al egreso. Sin embargo, tal circunstancia no determina “per se” que la actora no haya gozado de su descanso intermedio. En particular, en estas actuaciones no ha quedado probado que la misma se viera impedida a gozarlo o la naturaleza de la función se lo impidiera. Por otra parte, lo expuesto por los testigos Luis Alberto Godoy y Andrea Leticia Chivel sobre el punto carece de valor convictivo por dos razones: la primera, resultan testigos sospechosos por su vinculación afectiva con la accionante, al ser pareja y amiga, respectivamente; y en segundo lugar, porque no resultan ser testigos presenciales para determinar si la actora gozaba o no del descanso intermedio. En efecto, la pareja de la actora no estaba en el Hogar para determinar lo que acontecía en el mismo. Según expone en su testimonio, ingresó en dos oportunidades al recinto por circunstancias puntuales, lo que no lo hacen conocedor de lo que acontecía durante toda la jornada laboral de su pareja (fs. 153). Mientras, Andrea Leticia Chivel, si bien coincidió con la actora durante cinco meses en el Hogar Renacer, se desempeñó en un horario diferente al de la accionante (de 14 a 22 horas). Justamente el día que realizaba el mismo horario, los jueves, la actora gozaba de su descanso semanal (fs. 178). Por lo que, tampoco puede dar cuenta de lo que acontecía con la actora. Por lo tanto, teniendo presente la prueba diligenciada y en función de que la naturaleza de las tareas de la actora no le impedía el goce del descanso intermedio —ni se probó que estuviera impedida de realizarlo—, se procederá a confirmar la recurrida en cuanto desestimó el reclamo de dicho rubro. X) La recurrente se agravia, porque la Sede a quo ni siquiera hizo referencia a las horas extras reclamadas. Asimismo, sostiene que las mismas han quedado acreditadas, por lo que, era carga de la demandada probar su quantum, y como no lo hizo, se deberá estar a lo reclamado. Si bien la recurrida omitió expedirse sobre el punto, los agravios no resultan de recibo, por cuanto si se analiza la pretensión, se advierte que la misma incumplió con la carga de la debida sustanciación. Cabe recordar que es imprescindible considerar el relato fáctico realizado por el accionante en la demanda, para luego determinar las cargas probatorias y si los hechos resultan probados o no. El art. 117 del C.G.P., en virtud de la remisión que al mismo hace el art. 8 de la Ley N° 18.752, optó por la teoría de la sustanciación que establece lo siguiente: "el objeto de la pretensión y del proceso debe estar constituido no solo por la relación jurídica, sino también por los fundamentos de hecho y de derecho que determinaron la deducción de dicha pretensión y el petitorio al juzgador" (cfr. "Código General del Proceso - Anotado, comentado y concordado", Tomo 3, pág. 95). La necesidad de expresar claramente los fundamentos fácticos y jurídicos en que se funda la pretensión, que emerge del art. 117 del C.G.P., debe exigirse al momento de sentenciar, puesto que a través de ello se da cumplimiento al principio de la buena fe y lealtad procesal recogido por el art. 5 del C.G.P. Klett y Pereira Campos establecen que existe un estándar del buen litigante que “impone a las partes deber de adecuar su comportamiento procesal al modelo establecido por el legislador”, señalando que en los actos de alegación inicial, los hechos deben ser precisados de forma categórica, explícita y clara “a fin de que el relato no constituya una emboscada para el adversario” (cfr. “Valor de conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el C.G.P. en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” págs. 49 y ss.). “La especial situación que afecta al trabajador en el proceso laboral, no lo exime de cumplir con la carga señalada, cuando además se trata de los hechos en los que funda un reclamo determinado y no existe motivo lógico que le impida efectuar el relato del hecho de que se trate, en la medida que es protagonista y de él se deriva una de las pretensiones que deduce.” (Sent. Nº 363/2011 del TAT 1 del 7/09/201, entre otras). Según Véscovi y demás autores: “no basta entonces con una mera invocación genérica respecto de lo que se pretende, sino que en todos los casos deben aducirse los hechos relevantes que den sustento a la acción o a la excepción propuesta” (cfr. Véscovi y colaboradores en la obra colectiva “C.G.P. comentado, anotado y concordado”, Tomo 3, pág. 40). Pero además, en la obra citada se indica, que si bien los magistrados tienen el poder deber de interpretar las demandas y de adecuarlas, “…tal posibilidad no significa ni autoriza a ampliar o mejorar la pretensión o la defensa deducida de manera incorrecta, inadecuada o insuficiente, situación que expresamente ha limitado el legislador en otras normas…” De todos modos, el límite necesario a tan loable labor se encuentra en que si bien corresponde a los jueces interpretar las demandas, deben cuidar de no cambiar en cuanto a los hechos constitutivos y a la causa petendi, violentando el principio de imparcialidad que debe imperar en el proceso. Por último, si el proceso es un acto triarum personae, debe concederse un papel preponderante y responsable en el planteo de los actos a los sujetos que deben cumplirlos (Véscovi y demás autores, ob. Cit., págs. 37 a 39). En el caso, la referencia realizada en la demandada a las horas extras, es mínima, señalándose que trabajaba 12 horas extras por semana. Sin embargo, no indica en qué momento se realizaban las horas extras (hora de inicio y finalización) ni qué las motivaba. Por lo tanto, en esas condiciones, la pretensión jamás podría prosperar, por cuanto no es posible evaluar la prueba en base a hechos que jamás se proporcionaron. Por otra parte, no corresponde acudir a la prueba testimonial para obtener una descripción de las horas extras no reconocidas, cuando es sabido que son las partes quienes deben traer los hechos al proceso y no los testigos. Sin perjuicio de lo expuesto, la prueba diligenciada en autos, tampoco es concluyente para determinar que la actora realizó horas extras y mucho menos, la cantidad reclamada. En tal sentido, lo señalado por los testigos Luis Alberto Godoy y Andrea Leticia Chivel, carece de valor convictivo por tratarse de testigos sospechosos y lo indicado por Selena Ramírez y Cintia Da Cosa respecto a las horas extras (fs. 160 y 167), ni siquiera alude a la situación de la actora, destacándose que la primera ni siquiera la conoce. Consecuentemente, en función de lo señalado corresponde desestimar lo reclamado por concepto de horas extras. XI) En este punto se analizaran los agravios de la accionante en relación a los montos liquidados por concepto de licencia, salario vacacional y aguinaldo. Al respecto, sostiene que se debió dar lugar a los importes liquidados en la demanda, y no a los que indicó la codemandada Núñez. Asimismo, expone que tales rubros no fueron abonados. En autos resulta un hecho admitido que la licencia, salario vacacional y aguinaldo, no fueron abonados a la actora, por lo que, resulta innecesario ingresar a considerar la prueba diligenciada en dicho aspecto. En relación a la liquidación de los mismos, los agravios serán parcialmente acogidos, pero conforme a la siguiente liquidación, resultando procedente la condena en relación al codemandado Garello pero acotado al período en que la actora trabajó para el Hogar La Esperanza. En el mismo sentido, cabe acotar lo adeudado por la codemandada Núñez al período comprendido entre julio de 2023 al egreso. Mauricio Garello (Hogar La Esperanza): Licencia: 6 de enero a 30 de junio de 2023 5,8 meses x 1,666 = 9,66 días de licencia x $ 795,77 jornal de licencia = $ 7.687 Salario vacacional: $ 7.687 Aguinaldo: $ 23.873 salario + $ 5.490,79 23% nocturnidad = $ 29.363,79 x 5,8 meses = $ 170.309,98 + $ 795,77 un feriado = $ 171.105,75 : 12 = $ 14.259 Jacqueline Núñez (Hogar Renacer) Licencia: julio a diciembre de 2023 6 meses x 1,666 = 10 días de licencia x $ 848,2 jornal de licencia = $ 8.482 julio a diciembre de 2023 6 meses x 1,666 = 10 días de licencia x $ 848,2 jornal de licencia = $ 8.482 enero a mayo de 2024: 5 meses x 1,666 = 8,33 días de licencia junio a 7 de agosto de 2024: 20 días trabajados x 0,0666 = 1,33 días Total: 9,66 x $ 877,8 jornal de licencia = $ 8.480 Total licencia: $ 16.962 Salario vacacional: $16.962 Aguinaldo: $ 25.446 salario + $ 5.852,58 23% nocturnidad = $ 31.298,58 x 6 meses = $ 187.791,48 + $ 1.696,4 feriados = $ 189.477,88 : 12 = $ 15.790 $ 26.184 salario + $ 6.022,32 23% nocturnidad = $ 32.206,32 x 5 meses = $ 161.031,6 + $ 1.745,6 feriados = $ 162.777,2 : 12 = $ 13.565 $ 3.800 x 2 meses = $ 7.600 + $ 886,66 (7 días) = $ 8.486,66 : 12 = $ 707 Total: $ 30.062 Por lo tanto, se habrá de revocar el quantum adeudado por concepto de licencia, salario vacacional y aguinaldo, estándose a la liquidación realizada en la presente. XII) La recurrente también se agravia por cuanto la apelada no hizo lugar a la indemnización por despido y sus incidencias. Sobre el punto, expone que no existió contradictorio de parte de la demandada en cuanto a que el término de la relación laboral ocurrió por despido, por lo que la Sede a quo se equivoca cuando manifiesta que no da lugar a este rubro porque la actora no trabajó 100 jornales, cuando nunca se acreditó que fuera una trabajadora jornalera y menos aún que haya trabajado 12 jornales. Tales agravios resultan de recibo pues tal como lo destaca la recurrente, el egreso de la actora se dio por despido, lo que no ha sido controvertido, y de acuerdo a la forma en que percibía el salario se está frente a una trabajadora mensual, siendo irrelevante la cantidad de jornales trabajados. En tal sentido, cabe tener presente que no corresponde pronunciarnos respecto a la admisión acogida por la recurrida en relación al codemandado Garello y por este rubro conforme al principio de congruencia. En lo hace a la Sra. Núñez, la liquidación de la indemnización por despido comprende el período trabajado por la actora en el Hogar Renacer, debiéndose tener en cuenta que el salario de la actora varió, por lo que corresponde considerar las variables en los últimos 12 meses de trabajo. $ 26.184 salario + $ 6.022,32 23% nocturnidad = $ 32.206,32 x 10 meses = $ 322.063,2 + $ 4.364 feriados = $ 326.427,2 $ 3.800 x 2 meses = $ 7.600 Salario promedio: $ 326.427,2 + $ 7.600 = $ 334.027,2 : 12 = $ 27.835,6 Alícuota aguinaldo: $ 2.219,63 Alícuota licencia: $ 1.545,8 Alícuota salario vacacional: $ 1.545,8 I.P.D. = $ 33.146,83 x 2 mensualidades (1 año y fracción) = $ 66.294 No obstante, conforme al principio de congruencia, se estará a lo reclamado por la accionante a fs. 35 y vto., esto es $ 63.422. XIII) Sin embargo, no corresponde acoger los agravios de la recurrente relativas al rubro indemnización por no cobrar el seguro de paro y los daños y perjuicios por diferencia de riesgos no cubiertos por no afiliación al B.P.S. Al respecto, esta Sala, desde su primera integración, ha adherido a la posición jurisprudencial que sostiene que no corresponde al fuero laboral entender en dichas reclamaciones, las que deben tramitarse por el trabajador en vía administrativa (TAT 4º SEF-0511-000068/2014 Patrón (r), Fernández de la Vega, Echeveste. AJL año 2014, caso 117 pág. 149). A lo expuesto, cabe agregar que, aun considerando la posibilidad de que se reclamen por esta vía los daños y perjuicios derivados de la falta de aportes al organismo previsional, éste requiere necesariamente ser individualizado y probado en su existencia y entidad, y en el caso tal circunstancia no aconteció. En primer lugar, se desconoce si la accionante realizó o no alguna gestión ante el organismo previsional y en su caso sus resultancias. En segundo lugar, ni siquiera se ha acreditado si la accionante tenía derecho a percibir el subsidio por desempleo y en su caso a cuánto ascendería. Asimismo, tampoco se desprende cuál es la pérdida de la chance, por cuanto no se ha demostrado una oportunidad frustrada. En otros términos, no se probó que la accionante haya sido privada de una probabilidad real y seria, máxime cuando aún tiene la posibilidad de denunciar las actividades no declaradas ante el B.P.S. para corregir su historia laboral. Por otra parte, tampoco se demostraron los gastos que tendría que incurrir para tramitar en vía administrativa la adecuación de aportes que no le fueron efectuados, siendo un hecho notorio que el trámite incluso se puede realizar en línea. Así las cosas, no habiéndose acreditado la existencia de daños y perjuicios concretos en la materia, los agravios no resultan de recibo. XIV) Por otra parte, asiste razón a la recurrente en que la sentencia apelada no se pronunció sobre los daños y perjuicios preceptivos y la multa. En lo que hace a los daños y perjuicios preceptivos, se han de tener en cuenta los presupuestos de hecho del art. 4 de la Ley 10.449. Por lo tanto, en atención a que la trabajadora no acreditó cargas familiares y en función del término del incumplimiento, se habrá de establecer los mismos en un 12% de los rubros de naturaleza salarial. En lo que hace a la multa, cabe recordar que esta fue establecida por el art. 29 de la Ley 18.572, en los siguientes términos: “La omisión de pago de los créditos laborales generará automáticamente, desde su exigibilidad, un recargo del 10% (diez por ciento) sobre el monto del crédito adeudado.” Sobre la multa, el Dr. Eduardo Goldstein sostuvo que: “la norma no exige que el acreedor realice ningún acto extrajudicial, preparatorio o procesal para que la imposición de la multa opere. Basta que se extinga el plazo para cumplir y fenecido éste sin que el deudor haya pagado, la sanción opera “ipso jure”. (“La multa del art. 29 de la Ley 18.572. Análisis de su funcionamiento”, Revista de Derecho Laboral, Tomo LIII-240, octubre-diciembre 2010, F.C.U., pág. 709 y ss.). Por lo tanto, corresponde aplicar la misma sobre los créditos laborales objeto de condena, sin incluir los daños y perjuicios preceptivos en la base del cálculo, por cuanto recién vienen a ser exigibles a partir de la sentencia (T.A.T. 1° Turno, Sentencia N° 20/2011). De acuerdo con lo expuesto, los agravios resultan parcialmente de recibo, por lo que corresponde aplicar un 12% de daños y perjuicios preceptivos sólo sobre los rubros de naturaleza salarial objeto de condena y un 10% de multa sobre los créditos laborales, todo lo cual resulta fácilmente liquidable. XV) Finalmente, asiste razón a la recurrente cuando sostiene que la recurrida yerra al establecer los reajustes e intereses desde la demanda, por cuanto el art. 16 de la Ley 18.572 dispone que se calculen desde su exigibilidad, máxime cuando en el caso la liquidación se realizó a valores históricos. Por lo que también en este punto corresponde acoger los agravios, revocándose la recurrida. Liquidación Núñez Diferencias salariales: $ 44.016 Nocturnidad: $ 63.056 Feriados: $ 3.442 Licencia: $ 16.962 Salario vacacional: $ 16.962 Aguinaldo: $ 30.062 I.P.D.: $ 63.422 Daños y perjuicios preceptivos: $ 174.500 x 12% = $ 20.940 Multa: $ 237.922 x 10% = $ 23.792 TOTAL: $ 282.654 más actualizaciones e intereses desde su exigibilidad. XVI) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado. Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas, arts. 17 y 18 de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, arts. 6 y 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011 y concordantes, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO DESESTIMA LOS RUBROS DIFERENCIAS SALARIALES, NOCTURNIDAD, FERIADOS, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS Y MULTA, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR, SE CONDENA A SU PAGO CONFORME A LA LIQUIDACIÓN REALIZADA EN LA PRESENTE, ESTABLECIÉNDOSE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN UN 12% DE LOS RUBROS DE NATURALEZA SALARIAL; EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LA LICENCIA, SALARIO VACACIONAL Y AGUINALDO, LA QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE DISPONE ESTAR A LA REALIZADA EN ESTA SENTENCIA; Y EN CUANTO A LA FECHA EN QUE SE GENERAN LA ACTUALIZACIÓN E INTERESES, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR, SE DISPONE ESTAR AL MOMENTO DE SU EXIGIBILIDAD. SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTRA PRESIDENTE DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO MINISTRA DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTRO ESC. VERÓNICA LAMELA SANTURIO SECRETARIA LETRADA