Sentencia Definitiva N° 76/2022

SENTENCIA DEFINITIVA N°76 /2022 Montevideo, 07 de abril de 2022 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia, estos autos caratulados AAA c/ FNR y otro –AMPARO-” tramitados ante este Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 14º turno, e individualizados con la IUE 2-13069/2022. RESULTANDO: 1) Que con fecha 24 de marzo de 2022 (nota de cargo de fs. 216vto) compareció AAAy promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, al tenor de la demanda de fs. 208 a 216vto., manifestando en síntesis: a) Que es una persona de 73 años, quien padece de una enfermedad hematológica denominada mieloma múltiple (cita el proceso médico en num. 3 a 11) destacándose el trasplante de médula ósea en 2019, terminó tratamiento con lenalidomida en 2021 y en febrero de 2022 en control de policlínica de hematología, derivado de lo cual se constató recaída de la patología. Se realizó estudio medular con los resultados del num. 11 de fs. 208vto. b) Producto de las constataciones realizadas por los estudios paraclínicos se le indicó a efectos de revertir la situación el tratamiento con la combinación de DARATUMUMAB y POMALIDOMIDA por la recaída post trasplante autólogo de médula ósea, a lo que se sumaría Dexametasona. c) Dicho tratamiento está aprobado por la FDA y EMMA, así como las guías CNNC y la cátedra de hematología lo avala, realizando gestiones ante el MSP para su inclusión. Los estudios de respaldo científico son: EQUULEUSS; MMY 1001. Efectuó las peticiones administrativas correspondientes y únicamente el FNR respondió negando su pedido. d) Se manifiesta sobre el mieloma múltiple (MM), mielomatosis o enfermedad de Kahler, expresando que es una enfermedad neoplásica progresiva caracterizada por plasmocitomas en la médula ósea, y la sobreproducción de una inmunoglobulina monoclonal completa o de proteína de Bence Jones, lo que implica la destrucción de las células óseas adyacentes, se inhibe la producción de glóbulos rojos, blancos y paquetes. En esta patología luego de otras líneas de tratamiento y trasplante de médula, se recomienda la combinación de los fármacos que aquí se pretenden, siendo eficaz y seguro. Dichos medicamentos se comercializan en Uruguay, pero no están incluidos en el FTM a cargo del FNR. e) Que ambos fármacos están fuera del FTM, y no están dentro de las prestaciones básicas obligatorias a cargo del SNIS. Que carece de recursos suficientes para financiar los medicamentos que requiere, por lo cual entiende que es su derecho iniciar la presente acción, ya que el precio es desorbitante en relación con los ingresos del actor ($ 86.618 el Daratumumab y $ 291.168 el Pomalidomida, e ingresos por $ 75.958). Es el alto costo el que impide comenzar el tratamiento dado que ya su médica tratante se lo recomendó. f) Expone los fundamentos por los cuales el MSP tiene legitimación pasiva y el derecho a la salud con su marco normativo (numerales 32 a 37 y 50 a 65). Se refiere al funcionamiento del sistema de Salud de Uruguay, cita la normativa de orden legal y reglamentaria que lo regulan. Refiere luego a la estructura del sistema. Se explaya sobre la composición del Sistema Nacional Integrado de Salud, así como la forma y modo de participación de la Persona Pública No Estatal FNR, quien bajo determinados parámetros y reglamentación que lo rige, financia tratamientos o prestaciones terapéuticas altamente especializadas y medicamentos de alto precio. Siendo el MSP el sistema orgánico rector de las políticas públicas en materia de salud, debe responder de la omisión en no poder acceder a los fármacos que necesita en base a lo establecido en el art. 44 de la Constitución Nacional. Finca dichos puntos en el art. 44 inciso 2 de la Constitución y el 72 como forma de ingreso del derecho a la Salud y ciertas normas internacionales donde se apoyaría el mismo derecho y su consagración o reconocimiento. De ese cúmulo normativo deriva, para la acción de amparo, como requisito de ésta, que se viole o amenace un derecho reconocido expresa o tácitamente en la Constitución, lo que entiende que sucede en el caso de autos con el derecho a la salud, y se extiende luego en el análisis dogmático de la protección de los derechos fundamentales y su intangibilidad. Efectúa citas de doctrina y las normas legales protectoras de la salud, entre ellas las Nos. 9.202, 18.256 y 18.335 para apoyar su postura. g) Entiende (numerales 38 a 49) que el FNR también tiene legitimación pasiva en base a lo establecido en los arts. 409 y 410 de la Ley 19.889, citando los antecedentes de la disposición. Además la Comisión Asesora del FTM cuenta con la participación del FNR por lo cual también participa de la determinación de los fármacos que se incluyen, por lo que puede y debe ser demandado. Luego expresa que dichas disposiciones no están ni pueden entenderse derogadas por la Ley Nº 19.924. h) Sobre la ineficacia de otros medios (numerales 66 a 68), deriva de la enfermedad en curso y de que el simple devenir del tiempo puede resultar en un agravamiento sustancial de su condición de salud. Cualquier otro procedimiento, ya judicial ya administrativo no resultarían idóneos justamente por el tiempo que insumen con riesgo de pérdida de la vida ante ello. i) Sobre el plazo para accionar (numerales 69 a 71), estima que no han trascurrido los 30 días de caducidad, pues entiende que la conducta omisiva consistente en no suministrarle el medicamento la torna una omisión continuada, por ello hasta que no cese la continuidad no comienza a computarse el plazo. Ofrece prueba, cita normas, doctrina y jurisprudencia, solicita en definitiva que se acoja la demanda y se condene al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a suministrar los medicamentos DARATUMUMAB y POMALIDOMIDA al actor, de acuerdo a las indicaciones que formula su médico tratante en el plazo de 24 horas, por todo el tiempo que éste lo determine y para el caso de incumplimiento se apliquen sanciones económicas de astricción que correspondan. 2) Por auto N° 648/2022 de fecha 24/03/2022 (fs. 217 y su vto.), se tuvo por presentado al compareciente. Se emplazó y dio traslado de la demanda a los demandados para escuchar sus explicaciones o contestación. Se señaló fecha de audiencia para el día 28/03/2022, ordenándose la notificación por Alguacil, se convocó a la testigo, se designó perito y objeto de la pericia todo lo que surge ampliamente de la providencia citada. 3) Se notificó a las partes conforme emerge de fs. 219 a 224, aceptando la perito Díaz el cargo. 4) A la audiencia comparecen las partes, debidamente asistidas y/o representadas, tal como emerge de fs. 257-258, y registros del AUDIRE. 5) Contestan la demanda tanto el FNR como el MSP demandados, del modo que resulta de los escritos que agregaron fs. 218-232vto y 244-256 respectivamente, acompaña el MSP documentación correspondiente, que obra agregada. Expresa el FNR en apretada síntesis que: a) Carece de legitimación pasiva pues su actuar se enmarca en la normativa de fuente legal y reglamentaria. Dentro de ella no está previsto el suministro de los fármacos que se reclaman, pues no están incorporados pretendidos por la actora en el FTM en el anexo III (o “B”), por lo que está impedida de hacer lo que no le ordenan o autorizan el marco jurídico por el cual se rige. b) El régimen de cobertura del Fondo es bien específico, y existe un procedimiento reglado para el análisis, evaluación y eventual incorporación de fármacos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante FTM) en el cual incluso interviene previamente una Comisión Técnico Asesora a tales efectos. No es suficiente la inclusión del medicamento al FTM sino que debe estar prescripto para la patología o patologías a las cuales se asocia el fármaco. Éstos no están incorporados por el MSP al FTM. Se cita la normativa reglamentaria y legal que pone a cargo del MSP la política sanitaria (arts. 7 y 45 de la Ley 18.211; art. 10 Ley 18.335; art. 462 de la Ley 19.355 entre otros). c) El Fondo es una persona pública no estatal regida por la Ley de su creación y el decreto reglamentario, regida por el principio de especialidad y por tanto se atiene a lo que la normativa la obliga o autoriza, y no estando incorporado el DARATUMUMAB y el POMALIDOMINA, mal podría tener que suministrarlos o financiarlos (Ley 16.343 y decreto reglamentario 358/993; ley 17.930 art. 313 y decreto 130/007). Asimismo, en Uruguay no está registrado el uso combinado de los reclamados (numerales 8 y 9 de su contestación). d) Se explaya sobre la no incorporación al FTM y los pasos previos necesarios para efectuarlo (numeral 12 de fs. 231vto). Cita las normas legales que determinan las competencias del MSP como rector de la salud, según se dijo en el literal anterior y cita jurisprudencia que le da la razón en cuanto a la falta de legitimación pasiva por no ser un prestador de salud sino un organismo encargado del financiamiento cuando se dan todos los supuestos, los que justamente no concurren en el caso de autos (fs. 229-231). e) Sobre el fondo del asunto señala que no hay ilegitimidad manifiesta, pues ha actuado del modo que le imponen las normas citadas, ya que de no estar el fármaco (o los fármacos, como en este caso) incluidos en el FTM no hay obligación de financiamiento, por tanto no hay ilegitimidad manifiesta, sino ajuste a derecho, pues no puede desconocerse lo dispuesto en el Decreto 130/017. Derivado de lo anterior no hay una omisión de su parte, y tampoco una acción que vulnere un derecho del actor de forma ilegítima, especialmente cuestiona la existencia de un derecho protegido constitucionalmente (fs. 232). Cita normas, jurisprudencia, y solicita en definitiva que se ampare la excepción opuesta y se desestime el amparo. Por su parte el MSP expresa: a) Señala que el actor debe probar la existencia de todos y cada uno de los requisitos de la acción de amparo, y a falta de uno de ellos, se debe desestimar la demanda de amparo. Señala primeramente que el MSP no tiene obligación de proporcionar medicamentos. b) Se explaya luego sobre la falta del requisito de la manifiesta ilegitimidad citando doctrina y jurisprudencia (fs. 244vto y ss). c) Que las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas públicas que en sintonía con el art. 44 de la Constitución, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello justamente lo cumple el SNIS por medio de los prestadores públicos y privados. Requerirle que suministre un medicamento a la Cartera de Estado no es conforme a la normativa que cita. d) Señala que la condena implicaría incumplir con legislación vigente en materia de medicamentos citando el Decreto-Ley 15.443 que prescribe la obligatoriedad de su registro. Señala que en los agravios de la parte actora en todo caso son contra la ley, no por conducta administrativa, y en ese sentido debió requerir la inconstitucionalidad de la norma legal. El MSP ha cumplido la ley y por ende no hay ilegitimidad manifiesta. Insiste sobre el punto a fs. 247-248vto. e) Respecto a los medicamentos reclamados o requeridos en su financiamiento (fs. 250vto. y ss.), expresa que el POMALIDOMIDA está registrado por el laboratorio para la patología del actor y no está incluido en el FTM, y en cuanto a las previsiones de combinación no se menciona el otro pretendido. Asimismo, algunas presentaciones no pueden ser comercializadas, las que cita en el numeral 45 de su contestación. Por su parte DARATUMUMAB no está incluido tampoco en el FTM y la combinación con el anterior no está prevista en el Registro. Asimismo, se autorizó su venta en el país en agosto de 2020, por lo cual ni siquiera se tuvo tiempo para la evaluación para incorporarlo al FTM, habiéndose actualizado el FTM por Ordenanza 1183/2018 y no fue solicitado por la cátedra de oncología su inclusión. f) Que el MSP no ha sido omiso por cuanto por ordenanza de 2018 y con la participación de todos los convocados, entre los que estaban las correspondientes cátedras de la Facultad de Medicina, las asociaciones de usuarios y organismos públicos, está en proceso de incorporar 13 medicamentos. Todas sus actuaciones están encaminadas a permitir, entre otros fines, la sustentabilidad del sistema. Señala, además, que no existe incorporación en el FTM individualmente y menos aún en la combinación de los dos medicamentos que se requieran ser financiados. g) Aclara, que el registro en la FDA o la EMA no implica que su pronunciamiento obligue a los Estados a proporcionar gratis y directamente las prestaciones registradas. Ofrece prueba documental, cita normas, jurisprudencia y solicita en definitiva se desestime la demanda instaurada. 6) Se tuvo por inútilmente tentada la conciliación, se fijó el objeto del proceso y el objeto de la prueba, y se ordenó diligenciar los medios probatorios. Acto seguido, se diligenció la prueba testimonial ofrecida. Se agregó el informe pericial de fs. 259 a 264 el 04/04/2022 (fs. 264vto), de lo que se dio vista y se convocó a audiencia para la declaración de la perito (fs. 266) el 07/04/2022. 7) En el día de la fecha así se procedió, se recibieron las aclaraciones y ampliaciones de la pericia, alegaron las partes y conclusa la causa, para dictar la sentencia con sus fundamentos dentro del plazo legal del art. 6 de la Ley N° 16.011, se procede acto seguido, en audiencia, al dictado de la presente. CONSIDERANDO: I) Que tal como surge de la demanda de autos, estamos ante una pretensión de condena, específicamente al suministro de los medicamentos DARATUMUMAB y POMALIDOMIDA por parte de los demandados. II) En la sub-lite el objeto del proceso (y luego la prueba) quedó fijado en la primera sesión de audiencia y consiste “en determinar si procede hacer lugar a la demanda por darse los requisitos legales de la acción de amparo para proporcionar al actor los medicamentos DARATUMUMAB y POMALIDOMIDA, analizando la presencia o ausencia de los requisitos objetivos y subjetivos para ello del art. 1 y 2 de la Ley 16.011. Asimismo determinar si asiste razón a los demandados o alguno de ellos, especialmente en cuanto a la legitimación pasiva” tal como resulta de fs. 257, y a los efectos de proceder a decidir sobre la cosa litigada en base a la pretensión deducida como establece nuestro ordenamiento procesal (art. 197 y 198 del CGP). III) La acción de amparo, reconocida en la Ley N° 16.011 en sus artículos 1 y 2, garantiza la tutela de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución de la República, ante cualquier acto, hecho u omisión, de cualquier sujeto –aún publico-, que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta. Procede siempre que no existan otros medios judiciales o administrativos, o cuando, si existieren, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho. A En cuanto a la naturaleza de la acción, VIERA ha expresado citando al Profesor argentino BIELSA: “En el amparo, el juez sólo debe cuidar que el recurrente pueda ejercer en forma idónea la defensa de sus derechos, sin entrar a analizar el fondo de la cuestión; para esto el peticionario tiene siempre la demanda ordinaria o los recursos establecidos en las leyes especiales”. Esto es, la acción o recurso de amparo tiene por finalidad asegurar y garantizar la plena vigencia de los derechos y libertades constitucionalmente consagrados, cuando en forma actual o inminente, sean lesionados, restringidos, alterados o amenazados, con ilegitimidad manifiesta, y no existe otro mecanismo de tutela (o si existiere, resultare ineficaz). IV) Aspectos fácticos circunstanciales inconcusos. Constituyen hechos que no requieren ser probados, en tanto, no fueron controvertidos por los demandados en autos en la oportunidad correspondiente, y por ende no integran el objeto de la prueba: - Que el actor es un paciente de 72 años, que padece de una enfermedad denominada Mieloma Múltiple. - Que ha recibido tratamientos previos en diferentes líneas, resultando que su situación se ha agravado y ha tenido una recaída en 2022, luego de la detección de la enfermedad en setiembre de 2017. - Que el DARATUMUMAB y POMALIDOMIDA están indicados o prescriptos en dicha forma combinada por la médica tratante, como el tratamiento más eficaz. - Que los medicamentos no están incluido actualmente en el FTM, anexo III o B. - Que el actor carece de los recursos suficientes para solventar las dosis de los medicamentos que por la presente acción se peticiona. - Que no existen a su alcance otros medios o procedimientos que no sean la acción de amparo, con igual o similar eficacia a ésta para obtener lo que se pretende. Sea dicho lo explicitado en lo que antecede, en función de lo regulado por el art. 197 incisos 3° del CGP, para este pronunciamiento. V) El caso concreto y sus circunstancias: La parte actora padece actualmente la enfermedad indicada en la sangre, razón por la cual es hematológica y se denomina mieloma, que derivo en una disminución de la celularidad conservada de plasmocitos, segunda enfermedad en frecuencia, luego de los linfomas. El estadio actual es III (por la entidad de las lesiones óseas) en calidad de IIIA ya que no tiene insuficiencia renal. Recibió tratamiento inicial a base de quimioterapia con Bortezomib, Ciclofosfamida y Dexametasona por 4 ciclos, y con los resultados analizados de ese tratamiento se avanzó al del protocolo VRD (Bortezomib, Lenalidomida y Dexametasona por 3 ciclos). Se le realizó trasplante de médula autóloga (propia). Recibiendo a posteriori para mantenimiento Lenalidomida 10mg/día por 21 días cada 28 días por 2 años, lo que financia el FNR. Finalizado el tratamiento anterior, en febrero de 2022 se confirma recaída de su mieloma múltiple presentado complicación por hipercalcemia (aumento de calcio en la sangre). El tratamiento recomendado por la médica tratante, indica que debe combinarse DARATUMUMAB, POMALIDOMIDA y DEXAMETASONA (éste último no es parte de la pretensión de autos). El 1º es un anticuerpo monoclonal de inmunoglobulina Gk humana dirigido a CD38 que actúa directamente sobre el tumor El 2º es un inmunomodulador que en estudios previos ha demostrado un beneficio para la sobrevida global y la sobrevida libre de progresión refractarios a lenalidomida. Tienen indicación categoría 1 (la más alta) y resulta en general bien tolerado (informe pericial a fs. 261) y es positivo en el balance riesgo beneficio. Esa prescripción con los medicamentos que ahora se solicitan resultan avalados por los estudios aleatorios realizados en fase III denominado APOLLO (fs. 262). Asimismo que está aprobado por la FDA y EMA, en Estados Unidos de Norteamérica y Europa respectivamente y avalado por las guías de la NCCN como tratamiento liego de otras líneas refractarias. El Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública entienden que no pueden suministrar un medicamento por no estar en el FTM en el Anexo III, siendo que se ha actualizado el mismo, así como sus anexos conforme a los procedimientos legales y reglamentarios, incluso con la consulta de los organismos competentes (entre los que está la Facultad de Medicina). El registro del DARATUMUMAB es muy reciente (de agosto de 2020) por lo que no se ha podido evaluar su inclusión en el FTM e incluso en los registros de los medicamentos no está incluida la combinación con el restante. VI) Corresponde el análisis en consecuencia de los requisitos de la acción de amparo a la luz del caso y la normativa. Luego y en su medida analizar si los postulados de los demandados son ciertos, pues en gran medida una parte del asunto es determinar si existe ilegitimidad manifiesta. VII) Se adelanta simplemente que para este decisor no la hay en tal carácter, no obstante quiero destacar el drama que se presenta al involucrarse temas tan sensibles como la salud -en riesgo- de una persona. El dictado de la conciencia determina que arribe a la solución que racionalmente y con el material normativo actual corresponde, más allá de valoraciones subjetivas sobre las acciones de las agencias estatales, las políticas públicas en materia sanitaria y todo otro elemento extrajurídico que no cabe poner de manifiesto en una decisión basada en el derecho. Se trata el presente de una asunto meditado, contemplado y activamente estudiado. La función jurisdiccional es, resolver conflictos de la vida cotidiana sí, pero no de cualquier modo y con cualquier fundamento, sino que se efectúa dando (buenas) razones jurídicas en base a las cuales se aplica el derecho; articuladas del modo adecuado conforme a su fin, no tanto para persuadir (que tanto de impulso, irracionalidad o sentimiento puede tener), sino para llegar al convencimiento racional o razonable. Un último apunte sobre el enfoque de la cuestión. Todas las opiniones que se han brindado sobre esta materia tan ardua y que tan compleja desde el punto de vista humano se torna, son legítimas y dan cuenta de lo opinable del tema. No solo por la alta autoridad de quienes sostienen una u otra postura, sino por la calidad técnica con la que se ha manejado el asunto. Esto es, básicamente y nada menos, una toma de posición sobre un tema álgido, que no queda ni ha de quedar aún finiquitado. VIII) El derecho-interés a la salud: Este punto está vinculado a la legitimación activa del actor y especialmente a la existencia y alcance de tal derecho. En primer lugar, como ha sido ya destacado, hay dos grandes vertientes de tal derecho (en sentido amplio): Por un lado el aspecto nuclear consistente en la faz negativa; esto es, en la posibilidad de exigir que nadie lesione ese bien jurídico, a no ser atacado en mi salud actual, no sufrir ilegítimas agresiones contra la salud como estado bio-psico-físico-socio-emocional que implica. Se vincula a la exigencia del resto a un no hacer, es decir, a un no dañar (neminem leadere). Tan fuerte es esta protección al núcleo o primera vertiente del derecho subjetivo salud que incluso recibe sanciones desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando sin afectarlo concretamente (como bien jurídico) se lo pone en riesgo concreto (lesiones personales, graves y gravísimas, aborto no consentido, riña, traumatismos, violencia doméstica, etc). Cito en este punto un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia “Profundizando en el contenido del concepto de “derecho a la salud” se coincide con Lorenzetti, en cuanto sostiene que la salud, considerada como un bien jurídico cuya titularidad corresponde al individuo, comprende dos aspectos bien definidos: por un lado, como un “bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado ‘derecho a la salud’, ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento”. (Lorenzetti, R., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, ps. 130-131).” (sentencia Nro. 1981/2017, fundamento de la Dra. Elena Martínez). En este sentido también se pronuncia SARLO “… a la altura que estamos en la teoría de los derechos fundamentales, ya no es admisible hablar simplemente del ‘derecho a la vida’ [tampoco del derecho a la salud]. La propia literatura que se cita en los fallos, establece distinciones elementales entre el derecho a la vida como propiedad (que llamaré DVp) y el goce o ejercicio del mismo (DVg). Los fallos debieron aclararnos qué estaba en juego si el DVp o el DVg, lo cual resultaba enormemente relevante porque si bien el DVp no es restringible en nuestro derecho, si lo es el DVg, por razones de interés general,” (el destacado me pertenece) (SARLO, Oscar “Derechos fundamentales y proceso concursal” en ADCU, tomo XXXIX, pág 873). Por otro lado, aparece como conformando un círculo concéntrico más laxo o amplio (en cuyo núcleo está el primero referido), el derecho a la protección de la salud, pero vinculado a un interés legítimo por requerir prestaciones concretas de terceros, o en las palabras de SARLO el Derecho a la Salud como goce o ejercicio (DSg). Como la misma Suprema Corte de Justica en la sentencia citada señala, derecho a la prestación de salud para la tuición del DSg. Sobre este aspecto es que se insiste y se pretende en la demanda un accionar positivo de los Organismos Públicos consistente, en lo concreto, en brindar los fármacos. Ahora bien, se entiende que ello no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho subjetivo perfecto en sí (a diferencia del primero, o llamado nuclear), sino que conforme un interés legítimo del actor. Así entonces, no cabe dudas de que la actora posee legitimación en cuanto se considera amenazada en forma actual su derecho (en sentido amplio, comprensivo del interés legítimo) a la salud como vehículo que hace posible condiciones de vida y vida digna, distinto es el grado al que puede acceder y la situación de los sujetos respecto de los que podría pretender tal tuición. Al igual que el criterio expresado, ha dicho ROBAINA “En cuanto a los derechos a acciones negativas, o derechos de defensa, que constituyen el objeto del derecho a la salud, las mismas se conforman por el derecho a la no afectación de la salud por parte de un destinatario, obligado en consecuencia a su respeto, absteniéndose de cualquier conducta que incida desfavorablemente en la salud ajena. En cuanto a los derechos a acciones positivas, o derechos a prestaciones (en sentido amplio), que constituyen el objeto del derecho a la salud, merece destacarse que –como sucede con muchos de los derechos fundamentales sociales- se concretan un haz de posiciones que apuntan en parte a prestaciones normativas y, en parte a prestaciones fácticas” (ROBAINA REGIO, Andrés “El derecho fundamental a la salud” en: Régimen jurídico de la asistencia a la salud. AAVV, FCU, Montevideo, 2ª ed., 2018, pág. 16). Expresa luego “A diferencia de los derechos de defensa, en que –como vimos- se prohíbe toda acción que afecte el bien tutelado, en los derechos a prestaciones ‘no está ordenada toda acción que constituya o provoque una protección o una promoción’, existiendo un ‘campo de acción’ para el destinatario, dentro del cual puede elegir como desea cumplir el mandato, siendo si necesaria la realización de al menos alguna de ellas” (ob. cit. pág. 18). Esto determina la diferenciación que corresponde realizar cuando se trata de exigencias de prestaciones con contenido económico respecto de terceros, y no en la defensa del propio ser, para evitar daños provenientes o provocados por terceros. IX) El manido punto sobre el que gira el gozne de la cuestión radica esencialmente en lo que puede hacerse y respecto de quien en base al art. 44 de la Constitución Nacional. Aquí es donde está la divergencia mayor en la jurisprudencia. El carácter autoejecutable y radicalismo de las expresiones del inciso segundo son los que marcan el sendero. Lo primero a destacar es que si estamos al tenor literal, deberíamos hacerlo para toda la oración. Así pues, la primera parte del inciso segundo comienza prescribiendo un deber que es el de cuidar la salud, y asistirse en caso de enfermedad (como un imperativo). La segunda parte del mismo párrafo adquiere una mayor significancia visto así, en cuanto como se prescribe un deber, de no contar con recursos por estado de indigencia o no tener los suficientes, el Estado debe suministrarlos para prevenir y asistirse. El problema como surgirá de solo verlo, no radica en el caso de autos en la prevención, sino en el aspecto de la asistencia. No se pretende prevenir una enfermedad para evitar asistirse, sino, asistirse por padecer una enfermedad concreta y específica, y asistirse de un modo especial recomendado. X) Entiendo que el Estado ha dado la asistencia a través de la creación de forma universal, abarcadora y solidaria por medio del Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS), especialmente por medio del Fondo Nacional de Salud (Leyes Nros. 18.211 y 18.131 respectivamente). En el sistema de aporte solidario y universal (en la mayor medida posible en el estado actual conforme a la normativa internacional de Derechos Humanos, especialmente sociales). Aquí se contribuye en base a los ingresos y no las necesidades, las que si se contemplan luego en el acceso a prestaciones médicas. Unos habitantes solventan los gastos, necesidades y requerimientos de tantos otros que de por sí no podrían hacer frente a ellos, por medio de la acción estatal (cumpliendo con la normativa internacional). Contando para lo anterior, como articulador, regulador y bajo su contralor, al Ministerio de Salud Pública, como sistema orgánico a cargo de la salud e higiene pública (Ley 9.202 y modificativas y art. 44 de la Constitución). El FONASA justamente (fondo para administrar y distribuir), dentro del ámbito de su actuación (que comprende al actor como pasivo –fs. 203-) redistribuye los aportes individuales a los integrantes del sistema asistencial sanitario, en base a un criterio equitativo que es, el concepto cuota salud y la cantidad de afiliados del concreto prestador. De todos modos, el punto aquí es que los medicamentos pretendidos por el actor son de un alto precio. El valor de mercado es, por caja de 21 cápsulas de 4mg de POMALIDOMIDA (Pomalyst) $ 291.168 más impuestos (fs. 207 según documento privado). El DARATUMUMAB (Darzalex) tiene un precio de mercado, por su presentación de 400mg de $ 86.618 sin impuestos (documento privado de fs. 206). No obstante el alto precio habrá que ver los recursos con que cuenta quien lo necesite, para determinar si se cumple, en todo caso, con la ultima parte del inciso 2º del art. 44 de la Constitución de la República. Este aspecto es claro, el actor percibe una prestación de pasividad de $ 75.958 (según fs. 202-203) y sus bienes no son de fortuna, sino de uso y no dan cuenta de una especial situación de riqueza (fs. 204-205). No solo no está cuestionado, sino que las cifras de ingresos del accionante y el precio de mercado de los fármacos dan cuenta de la desproporcionalidad entre uno y otros, lo permite calificar a AAA como carente de los recursos necesarios y suficientes, en términos constitucionales. Igualmente estos aspectos (aunque ajenos a los demandados y por tanto pasibles de no ser controvertibles), no fueron concretamente controvertidos o puestos en entredicho (arts. 130 y 137 del CGP). XI) En definitiva, el Estado garantiza el acceso a un nivel de mínimos de forma universal que comprenda al mayor número de habitantes de la República (para dar cabida a la igualdad), brindando progresivamente más prestaciones que cubran distintos padecimientos (progresividad), y dando soluciones a los problemas de salud de la población (protección), aún cuando, quizá, como en el caso concreto, no como lo pretenda la médica tratante para su particular y específica paciente. Reglas todas previstas en el ordenamiento internacional de los derechos humanos, especialmente los de segunda y tercera generación que refieren a deberes prestacionales. XII) Sorteada positivamente esta temática entonces, ha de analizase si superada todas estas etapas existe legitimación de los demandados y en su caso si hay manifiesta ilegitimidad en su accionar. XIII) Legitimación pasiva del FNR. Falta de extremos para su configuración. La LUC no modifica ningún aspecto legal vigente en materia de amparos y cobertura de medicamentos o tratamientos. A este respecto cabe señalar que merece un especial y previo pronunciamiento la legitimación pasiva del FNR, quien ha opuesto como excepción de fondo este extremo, expresando que carece de la posibilidad de ser demandado y aún cuando lo fuera, no puede ser condenado. Sobre las generalidades de la legitimación mucho se ha dicho en doctrina y jurisprudencia, con especial cita de VESCOVI, por lo que a fin no de efectuar citas innecesarias y extenderme aún más, remito a todo cuanto se ha dicho sobre el tópico (Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, “Teoría del Proceso”, págs. 129-131) (Enrique VESCOVI y OTROS “Código General del Proceso...” Editorial Abaco, Tomo 3, pág. 394-395) (Suprema Corte de Justicia en sentencia No. 388/2016 en RUDP No. 1/2018, caso 124, págs. 83-84). En reciente sentencia del TAC 7º, confirmatoria de un amparo desestimado por este decisor dijo: “En relación al FNR la negativa no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No 16.343, Decretos Nos. 358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No. 17.930). La conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de una determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando la normativa e incumpliendo las funciones que ésta le asigna. También podría ser considerado ilegítimo el comportamiento del FNR si el medicamento o tratamiento estuviere comprendido en el FTM y por la vía de protocolos o guías redujera el campo mayor de suministro que hubiere determinado la resolución de inclusión, como efectivamente se ha entendido en otros procesos de amparo ante nuestros Tribunales...”. (Cfr. sentencia No. 112/2020 de 31/08/2020). Y respecto de la LUC he dicho antes de ahora, en sentencia del 26/08/2020 en IUE 2-34747/2020 “En cuanto a la incidencia del art. 409 de la Ley Nro. 19.889 que incorpora el literal w) al numeral 3 del art. 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, refiere a las exoneraciones tributarias del IRAE a las empresas que efectúen donaciones destinadas a la Salud (numeral 3) ‘W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley N.º 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional’. Es decir que la norma lo que prevé son incentivos tributarios para acrecentar el presupuesto con recursos externos, mediante donaciones, exonerando de tributos (IRAE) siempre que la donación tenga un fin específico. No se infiere de ello las conclusiones que pretende el actor, sino todo lo contrario, prevé una forma específica de ingresos para cuando ocurre un gasto de los contemplados, como es financiar medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM o PIAS. Pero no regula la consecuencia, sino la forma de solventar un gasto que no menciona origen. Simplemente ante la realidad de las condenas recaídas, habilita una nueva fuente de financiación externa, siempre que de ese modo se done” Y el TAC 5º en sentencia Nº 145/2020 de 21/08/2020 confirmando desestimatoria de amparo por esta Sede, dijo en relación a la LUC “Finalmente, como se expuso en sentencia dictada en IUE 2-29222/2020 esta misma semana: ‘no resiste el menor análisis el argumento relativo a donaciones especiales que prevé la Ley No. 18.889 (sic) (LUC) para el Fondo Nacional de Recursos, de menos de un mes de vigencia, para medicamentos costosos fuera del PIAS, dotadas de otro mecanismo y destino, que las tornan de inviable disposición por condenas judiciales a través de amparos, ya por impedimentos temporales de previsión de plan y su aprobación, posterior ofrecimiento de empresas y delimitación de grupos de personas, con limitaciones de numero y tiempo, para recibir las donaciones canalizadas al FNR, quien tampoco adquiere competencia para incluirlos en el FTM o soslayar la restante normativa especial que rige su actividad o sustituir las competencias del MSP”. Por lo que antecede, no correspondía antes de la LUC la eventual condena al FNR y aún con la normativa invocada por la actora (LUC) no emerge nada distinto en cuanto interesa a la causa por los fundamentos desarrollados precedentemente y los que se expresarán de inmediato. Por otro lado, la discusión que antecede puede decirse que debe quedar preterida, ya que los arts. 682 y 683 de la Ley 19.924 (Presupuesto Nacional) modificaron la redacción de los arts. 78 y 79 en la última versión que había sido dada por esos arts. 409 y 410 de la Ley 19.889, al Texto Ordenado de 1996, en su título 4 respecto al IRAE. Asimismo, el art. 684 inciso final ha dejado patente que la situación del FNR se ha mantenido incólume, tanto antes como después de la LUC (Ley 19.889). En igual sentido se pronuncia el TAC 1º en sentencia 168/2020, TAC 2º en sentencia 165/2020, TAC 3º en sentencia 65/2020, TAC 4º en sentencia 153/2020 y TAC 6º en sentencia 151/2020, entre muchas otras. Por mérito de lo que viene de decirse se acogerá la falta de legitimación pasiva del FNR. XIV) Requisitos del amparo: Ilegitimidad manifiesta. Especialmente la nota de “manifiesta”. De acuerdo a la regulación dada por la ley 16.011 a la acción de amparo, no resulta suficiente para que esta proceda con que se verifique un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, un derecho o libertad, reconocido expresa o implícitamente en la Constitución. Lo que se requiere es que la ilegitimidad tenga una nota propia y característica para operar el dispositivo del amparo, y esa nota es que sea manifiesta, esto es, que la ilegitimidad sea inequívoca, clara, evidente, grosera, para el decisor en un contexto de racionalidad y razonabilidad. Lo que no quiere decir que para determinarla no proceda realizar mayores análisis, o que requiera la unanimidad de opiniones de los operadores del derecho. Dicha exigencia tornaría ilusoria la protección de derechos constitucionales por la vía del amparo por cuanto siempre puede quedar margen para alguna duda para algún sujeto que actúe con buen criterio. En este punto se coincide plenamente con el publicista Daniel OCHS cuando señala: “Doctrinal y jurisprudencialmente... el carácter manifiesto de la ilegitimidad del comportamiento activo, fáctico u omisivo del reo, significa que debe ser ‘irrefutable’, ‘clara y manifiesta’, ‘clara, evidente, inequívoca, grosera, que prácticamente se probara de inmediato ‘in continenti’, ‘no requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada, la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable’. En principio y con las aclaraciones que subsiguen compartimos los conceptos que anteceden” (…) “Vale decir, la ley reglamentaria tilda a la ilegitimidad que presupone el andamiento de la acción como de manifiesta (artículo 1), más seguidamente crea un juicio bilateral y contradictorio que permite a las partes contendientes la más irrestricta posibilidad de ofrecer medios de prueba (art. 5), permitiendo al agraviado por la sentencia apelarla ante un tribunal de apelaciones. Y entonces estimamos que los predichos conceptos deben ser ubicados en sus justos términos: no es rigurosamente cierto que la ilegitimidad deba surgir in continente, como anota Viera, y tampoco es acertado afirmar que la ilegitimidad no requiera mayores investigaciones y que se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada. La ley 16.011 permite efectuar una investigación y basta leer cualquier repertorio jurisprudencial para encontrar decisiones judiciales encontradas en primer y segundo grado y órganos colegiados con magistrados discrepantes” (…) “Quiere decir que lo manifiesto, ostensible o indiscutible en Derecho no es lo manifiesto, ostensible o indiscutible en las matemáticas o física (…) No resulta adecuado, a nuestro juicio, restringir tanto el concepto jurídico indeterminado manifiesto, al punto de requerir la unanimidad de opiniones de juristas y prácticos, y terminar por estrangulamiento al instituto” (Cfr. “La acción de amparo”, FCU, pág. 90 y ss.). VIERA por su parte ha dicho “…el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad” (Cfr. aut. cit. “Ley de amparo” Ed. Idea. Montevideo, 2da ed., 1993 pág. 17) (el subrayado no es del original). XV) La ilegitimidad manifiesta como enclave. Respecto al Fondo Nacional de Recursos, se trata de persona pública no estatal regida en cuanto a su actividad por el principio de especialidad y ya se expresó su falta de legitimación pasiva. En relación al Ministerio de Salud Pública, integrante de la Persona Publica mayor “ESTADO” le cabe el mismo principio de actuación reglada, de acuerdo a la ley y en base a la especialidad de las atribuciones y cometidos asignados por la Constitución y la Ley. Esto es, que no rige el principio de libertad (como primer elemento), lo que significa que solo puede hacer lo que las disposiciones legales y reglamentarias le atribuyen, mandatan o posibilitan. El art. 462 de la Ley Nº 19.355 establece que “La aprobación y registro en el Ministerio de Salud Pública … deberá contar para el caso de los medicamentos a financiar por el Fondo Nacional de Recursos con informe técnico previo” señalando luego a quien corresponde ese informe (que es multidisciplinario e Interinstitucional) cuyo contenido está asimismo regulado en la disposición referida y deberá ser basado en evidencia científica sobre beneficio clínico y estudios de evaluación económica según recomendaciones de OMS y analisis de sustentabilidad. De todo lo dicho surge claro que no es la voluntad omnímoda del Ministerio o del FNR los que por sí y ante sí deciden libremente (fundamento a veces esgrimido para expresar la ilegitimidad manifiesta de algún organismo estatal), sino que se hace en cumplimiento de una Ley formal, que ha seguido los pasos y procesos constitucionalmente reglados, dispuesta por el órgano de mayor representatividad de la voluntad popular como es el Parlamento Nacional y con la promulgación del Poder Ejecutivo en este caso (esto es, no ejerciendo el veto). En definitiva, se ha cumplido con un principio también constitucional como es el principio democrático de que habla SARLO y al que haremos referencia más adelante y que ha expuesto más recientemente Diego GAMARRA (Cfr. “La interpretación de la Constitución y la Ley. Jueces, derechos y democracia” Ed. La Ley, 2018). Además del texto legal al cual se ciñe y debe ceñirse la referida cartera ministerial, debe hacerlo bajo las pautas estrictas que la misma disposición le marca; no es un “cheque en blanco” otorgado para el ejercicio de una potestad discrecional, sino sumamente reglada. Se dirá (y no caben dudas que es legítimo hacerlo) que estamos frente al derecho a la salud y la vida, de raigambre constitucional, y que ello debe primar sobre cualquier legislación. Discrepo con tal enfoque dado que los principios constitucionales cuando existe legislación que regula el punto no puede ser desatendida, so riesgo de pervertir la Judicatura en supra-legisladora con potestades de suprimir o derogar las leyes dadas por el Parlamento electo por la Nación, donde radica la soberanía de este país, y no parece que además, estemos dentro de lo que se ha dado en llamar el “coto vedado”. Me baso en los siguientes fundamentos. Ya lo advierte CASTRO en reciente trabajo “Otro aspecto que exigiría mayor prudencia es la tendencia a resolver todos los problemas desde los principios. Sin duda, es una actitud exagerada -en la que tal vez incurren algunos extremistas del neo/constitucionalismo- que lleva a temer, con fundamento a mi juicio, cierta desvalorización de las reglas como pautas que el decisor debe considerar excluyentes de su propio balance de consideraciones, de todas las cuestiones que podría tener en cuenta para resolver un caso (Raz, Schauer). En todo caso, las reglas obligan como expresión de la autoridad legítima instituida por el derecho (Kelsen, Raz) y, aunque, a veces, las razones subyacentes a esas reglas pueden identificarse con algunos principios conocidos… no necesariamente es así… ni tampoco la obligatoriedad de las reglas descansa sobre la valoración positiva de su contenido, aún cuando, de modo contingente, puede adecuarse a algún principio o directriz. Más claramente aún, las reglas son razones institucionales para actuar de cierta forma o decidir en determinado sentido, y como tal, son razones para actuar independientemente de su contenido (Raz)” (Cfr. CASTRO, Alicia “Los principios generales del derecho en la decisión judicial” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 89) (destacado mío). Incluso el maestro Jorge GAMARRA en análisis aplicable al caso expresó “Lo mismo sucede en la cuestión de los medicamentos de alto costo; si es legal (o delega en el reglamento) la norma que los excluye del FTM, el art. 44 (derecho a la vida y la salud) resulta inaplicable” (Cfr. GAMARRA, Jorge “Constitución y Ley” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 121) (el destacado me pertenece). El mismo autor de la cita anterior, señala que aquí no está en discusión una interpretación desde la Constitución que debe permear el ordenamiento jurídico, pero extravasar dicho límite o marco es un camino que no puede recorrerse. Apoyándose en RISSO FERRAND expresa: “‘La Constitución no puede ser una causa para modificar la ley’ y ‘el juez no puede sustituir a la ley con los principios” (ob. cit. Pág. 125). Asimismo, si de principios se refiere la cuestión, ha dicho SAMUDIO “… argumento del principio de prioridad del legislador democrático. Dicho principio, que tiene fuerte impacto argumental en el discurso debido a su apelación a las bases democráticas, encuentra el punto débil de esta versión del neoconstitucionalismo. El desplazamiento de una regla legal que concretamente regula un área determinada… por parte de un principio constitucional, supone desestimar el principio democrático mediante el cual se deben aplicar las normas que el legislador, democráticamente electo período tras período, sanciona e incorpora al ordenamiento jurídico. Es decir, no solamente un principio constitucional vago e indeterminado es reducido a un enunciado concreto por parte de un juez, el cual no excluye el debate moral, sino que asimismo termina obviando e ignorando: por un lado, el procedimiento establecido en la Constitución para desestimar una regla legal en caso de contradicción con la Constitución y, por otro lado, el principio de prioridad del legislador democrático. Como afirma Sarlo, ‘si pensamos que basta invocar un derecho absoluto para tener abierta cualquier forma de demandarlo, el sistema está liquidado” (Cfr. SAMUDIO, Federico “Breve crítica a la aplicación directa de principios constitucionales en el derecho civil” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 257). Por esta vía, incluso, estaría la Política Pública en materia de suministro de medicamentos no sujeta a todo el sistema de controles y análisis previsto por el art. 462 de la Ley Nº 19.355, sino por la prescripción particular de un determinado médico, ajeno a cualquier representación y con interés enfocado en un único sujeto incluso a costa del interés general (su paciente). La receta –prescripción- médica se convierte, por vía oblicua y a través de su aceptación judicial, en la forma en que el Estado debería actuar en materia de medicamentos de alto precio, desarticulando no solo el SNIS, sino el sistema de inclusión al FTM, la composición de las PIAS, los análisis de evaluación económica y costo efectividad de la OMS y los propios de sustentabilidad económica. Se sustituye a la Comisión Asesora experta en la materia por la voluntad del juez, ejercida en la jurisdicción en un plazo abrumador (inferior a una semana). Existen, incluso, estudios que dan cuenta del impacto en el presupuesto nacional vinculado a las cifras del PBI. Por ejemplo en valores actualizados al año 2015, para el año 2006 la inversión en medicamentos de alto precio llegaba a más de 112 millones de pesos ($ 112.717.623) mientras que en 2015 el gasto estatal fue de más de 827 millones de pesos ($ 827.310.696). Esto habla de una sextuplicación del presupuesto del FNR, y es únicamente a los medicamentos incluidos en el Anexo III, excluyendo los que derivan de condena, que para el año 2016 arribó a que el porcentaje de estimatorias de acciones de amparo por medicamentos sea del entorno del 70% (Cfr. BARDAZZANO, Gianella- CAREDIO, Valentina- CECHI, Pablo- CERETTA, Juan- DOMINGUEZ, Viviana- GIUDICE, Lucía- LEMA, Sebastián- LEZAMA, Guillermo- LÓPEZ, Maynés- RAMOS, Camila- RODRIGUEZ, Hugo- SPERANZA, Noelia- TAMOSIUNAS, Gustavo- TRIUNFO, Patricia- ZUNINO, Carlos. “Multiples miradas a los medicamentos de alto costo: hacia una comprensión integral del tema” Colección Art. 2, Universidad de la República-CSCI, 2017, págs. 86 y 87). Como articulador que es el MSP de las políticas en materia sanitaria y de salud pública, basado en el principio de legalidad y especialidad en cuanto puede hacer todo lo que la ley le ordena y a su vez, nada más que ello no puede tildarse de manifiestamente ilegítima su conducta de no incluir fármacos que tienen dos cortapisas: A) La combinación de los reclamados no está registrado en nuestro país. B) El registro para la comercialización del DARATUMUMAB es de agosto de 2020 (pandemia de por medio, hace menos de 2 años), por lo cual mal puede haberse evaluado conforme a las exigencias normativas si debe o no incluirse su financiación a cargo del FNR (ingresándolo en el Anexo B). Así no se convierte el Ministerio en un suministrador de medicamentos pues no hay ley que se lo imponga, salvo omisión contumaz de la normativa Constitucional y legal. El sistema Constitucional desarrollado, especificado y regulado a nivel legal está en las normas a que se ha hecho referencia, por lo que a efectos de no extendernos aún más en los desarrollos que anteceden, me remito a lo ya dicho sobre las normas, su interpretación y el origen democrático de las mismas, que no puede hacer manifiestamente ilegítimo su accionar, sino por el contrario, ajustado a derecho. En el caso de autos los dos fármacos prescriptos particularmente no están previstos ni incorporados al Anexo III (ahora B) del FTM para el padecimiento del actor. Por supuesto que al no estar individualmente, tampoco lo están en forma combinada. Asimismo, en el caso del DARATUMUMAB el registro ante el MSP para su venta es de menos de 2 años. Difícil es que el Estado proceda a suministrar un fármaco por esta vía y que asimismo no puede alcanzar a otros más que el accionante, generándose, allí sí, una desigualdad injustificada contraria al art. 8 de la Constitución Nacional, y contraria a la equidad. ¿Qué pasa si todos quienes tienen este terrible padecimiento inician una acción de amparo para que se le suministre el medicamento de marras? ¿Acaso la respuesta no debería ser igual para todos? Entonces, ¿no terminaríamos convirtiendo al Poder Judicial en el órgano que fácticamente (caso tras caso) incorpora el fármaco al ANEXO III (o B) del FTM, sin cumplir con los requisitos legales? No se volvería en “efecto boomerang” el argumento esgrimido para otorgar el fármaco, en contra de los que lo sustentan? Porque no puede desconocerse que el FTM tiene razón de ser para que posteriormente el FNR lo suministre sin costo a sujetos concretos. La misma solución, pero por orden de Juez, sin cumplir las pautas legales y reglamentarias se obtiene por el amparo. Creo que si no son suficientes las razones que damos a favor de desestimar el accionamiento, por lo pronto, tampoco resultan totalmente convincentes las soluciones contrarias. XVI) Si producto como dice SAMUDIO, “de la ‘experiencia recalcitrante’ consistente en la discordancia entre un principio general y una regla concreta, los Jueces tienen dos posibilidades claras: o desaplicar la regla en el caso concreto en pro del principio o aplicar la regla…. Una vez reconocida la importancia de vivir en un sistema de reglas, se relativiza el conflicto y se prioriza el rol político y moral que supone concretizar un derecho abstracto en una regla. En estos casos, el sentimiento de remordimiento, compensación o el grado de reconocimiento que se le debe otorgar al sujeto que cree ostentar un derecho basado en un principio general abstracto contrario a la regla concreta, debería plasmarse en la batalla por la modificación de las normas, y no por su desaplicación en el caso concreto. Un modelo conversacional de toma de decisiones puede parecer satisfactorio a corto plazo, pero es indescifrable y desestabilizador en el largo plazo.” (Cfr. SAMUDIO, Federico. “Nuevamente sobre el rol de los principios en la decisión judicial...” DJDC, Tomo VII, 2019, pág. 321). El autor cuando refiere al modelo conversacional, hace alusión a aquél sistema donde los conflictos se resuelven atendiendo a la justificación de la regla, más que a la regla misma (Cfr. SARLO, Oscar y otros. “La era de los Principios. Compromiso moral y retórica vacía. Análisis teórico y usos discursivos en el Derecho uruguayo” FCU, 2018, pág. 62). XVII) Resumiendo: Los principios constitucionales determinan el reconocimiento del derecho a la Salud, y en el caso del art. 44 inciso final, el derecho prestacional de Salud, o derecho a la salud como goce (DSg). Dicho derecho al goce no es absoluto, sino que admite ciertas limitaciones en función del interés general, habilitándose a avanzar progresivamente elevando el nivel de prestaciones y alcanzando a mayor población. Asimismo, tales principios están concretizados, desarrollados y regulados en un amplio marco normativo, aplicativo de esos principios, con espíritu de universalidad, para aplicar mejor el principio de igualdad y en forma equitativa, por niveles en forma progresiva. Las normas legales que regulan la actuación del FNR y al MSP están citadas más arriba con total detalle. Allí se establecen procedimientos adecuados para incorporar nuevas especialidades médicas, nuevos fármacos, nuevos medicamentos. Para los que estén incluidos se prevé que cubra nuevas patologías. Se requieren análisis previos para poder hacer sustentable el sistema y mantener el equilibrio de igual acceso a prestaciones mínimas de salud (el costo de los Derechos Sociales de los que habla la Dra. Minvielle en sus argumentos en la Sentencia No. 1981/2017 citando a Holmes y Sustein). En este caso particular, los fármacos no están en el FTM, ni para la patología del actor ni para ninguna otra. La combinación de los medicamentos no está en el FTM y tampoco hay registro ante el MSP del uso combinado. El DARATUMUMAB fue registrado en Uruguay en 2020. El accionar de los demandados está basado en las normas legales y reglamentarias antes dichas. El actuar conforme a derecho no configura, a mi entender, ilegitimidad que merezca la nota de manifiesta. XVIII) En cuanto a la condena en costas y costos, estima este decisor que se ha litigado con fundamento por ambas partes y en adecuada conducta procesal, por lo que se distribuirán en el orden generado (art. 56 del CGP). XIX) Por los fundamentos de derecho expuestos; lo dispuesto por los arts. 7 y 44 de la Constitución de la República, arts. 1 a 5 de la Ley N° 16.011, arts. 117, 130, 197 y 198 del C.G.P; leyes Nros. 9.202, 16.343, 18.131, 18.211, 18.335, y arts. 461 y 462 de la Ley Nro. 19.355; Decretos del P.E n° 265/2006, 130/2017; así como doctrina y jurisprudencia citadas. FALLO: AMPÁRASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS, Y EN LO DEMÁS, DESESTÍMASE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONTENIDA EN LA DEMANDA RESPECTO AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN. HONORARIOS FICTOS A LOS EFECTOS FISCALES: 3 B.P.C. PARA LA PARTE QUE TRIBUTA. EXPÍDASE TESTIMONIO Y EFECTÚENSE LOS DESGLOSES QUE FUEREN SOLICITADOS. CÚMPLASE Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE EL PRESENTE CUANDO ESTÉ EN ESTADO, PREVIA REPOSICIÓN DE VICÉSIMA. QUEDAN NOTIFICADAS LAS PARTES EN LA PRESENTE AUDIENCIA SIN PERJUICIO DE LO CUAL, SE LES REMITIRÁ COPIA A SUS DOMICILIOS ELECTRÓNICOS, PARA QUE ACCEDAN AL TEXTO ÍNTEGRO DE LA DECISIÓN. Dr. Darwin Rampoldi Robaina. Juez Letrado