Sentencia Interlocutoria N° 374/2022

Montevideo, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós VISTOS: Estos autos caratulados: “AA Y OTRO - SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ARTS. 2 Y 7 LITERAL B DE LA LEY N° 19.167” - IUE: 1-118/2021. RESULTANDO: I.- AA y AA y promovieron acción de inconstitucionalidad e incovencionalidad de los artículos 2 y 7 literal b de la Ley Nº 19.167. Asimismo, solicitaron la suspensión provisional de los efectos de la cuestionada ley. Los promotores dirigieron su accionar contra el Estado Uruguayo - Poder Ejecutivo, en la persona del Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos (FNR). En lo medular, precisaron que AA es una mujer que padece el síndrome de Li-Fraumeni, el cual es una enfermedad rara, autosómica, que afecta a pacientes jóvenes y que consiste en una predisposición a desarrollar un amplio rango de tumores. En lo que va de su vida, padeció cáncer en tres oportunidades distintas: un sarcoma cuando tenía un año de edad, cáncer de mama a sus 25 años, y otro sarcoma a sus 35 años. En las tres ocasiones tuvo que someterse a diversos tratamientos que si bien no le provocaron esterilidad, sí socavaron su fertilidad significativamente. Señalaron que la mutación genética que porta AA hace que sea probable que vuelva a padecer cáncer en el futuro, posibilidad que la pondría en severo riesgo de infertilidad. El síndrome que padece es un trastorno genético hereditario y dominante, lo que significa que existe un 50% de posibilidades de que se lo trasmita a los hijos. Afirmaron que recientemente la ginecóloga especialista en fertilidad oncóloga Dra. Dana Kimelman, les informó de la existencia de un diagnóstico genético pre-implantacional (DGP): una técnica de reproducción asistida de alta complejidad que tiene por objetivo evitar la presencia de enfermedades genéticas en la descendencia. El precio de dicho procedimiento es altísimo, pues oscila entre los U$S 4.500 y los U$S 8.000. La situación económica de los comparecientes hace que sea imposible acceder a un DGP por sus propios medios. Manifestaron que en Uruguay, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley Nº 19.167) posibilita la realización de un DGP bajo la cobertura total o parcial del Fondo Nacional de Recursos, tomando en cuenta el nivel de ingresos de quienes realizan la solicitud. Esgrimieron que el FNR inter-preta en forma errónea la Ley Nº 19.167 dado que no tendrían derecho a acceder a un DGP por no tener un diagnóstico de infertilidad y por el hecho de que AA padece una enfermedad genética hereditaria. Asimismo, dejaron constancia que formularon petición administrativa ante el MSP la cual resultó infructuosa. Puntualizaron que las interpre-taciones que realizan el FNR y el MSP de los artículos 2 y 7 literal b) de la Ley Nº 19.167 son inconstitucionales, pues violan los artículos 8 y 42 de la Constitución que consagran el principio de igualdad y el derecho a que la maternidad sea protegida por la sociedad “cualquiera sea la condición o estado de la mujer”. Asimismo, enumeraron múltiples disposiciones de diversos tratados internacionales de DDHH que fueron ratificados por nuestro país y se encontrarían violados por dicha interpretación. Enfatizaron que, a causa de la edad de AA, su fertilidad se ve cada vez más rápidamente deteriorada y se encuentra expuesta a un enorme e inminente riesgo de esterilidad a causa de su patología genética. Remarcaron que el DGP está incluido en la Ley Nº 19.167 como una técnica de reproducción humana asistida y, como consecuencia de ser de alta complejidad, su cobertura total o parcial está a cargo del FNR. En definitiva, concluyeron que la interpretación que realizan las demandadas parte –en forma errónea- de considerar que los artículos 2 y 7 literal b de la Ley Nº 19.167 exigen que se trate de una persona infértil y que no posea una enfermedad genética transmisible. En lo que guarda relación con la suspensión provisional de los efectos concretos de la interpretación de los artículos cuestionados, esgrimieron que AA tiene 36 años y por lo tanto se encuentra en el rango etario en el que la fertilidad de las mujeres desciende drásticamente. Lo anterior determina que exista un grave peligro de que los derechos de los promotores se vean vulnerados de forma irreversible, extremo que sería evitable a través de la suspensión provisional solicitada. En suma, solicitaron que se suspendan provisionalmente los efectos concretos de la interpretación efectuada por las demandadas de los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley Nº 19.167 o, en subsidio, que se suspendan provisionalmente los efectos concretos de la aplicación de los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley Nº 19.167. II.- Con el escrito que antecede se formó la presente pieza en debida forma a los efectos de tramitar la suspensión provisional solicitada. III.- Por providencia Nº 1.609, de fecha 9 de diciembre de 2021, se confirió traslado a la contraparte, el que fue evacuado en tiempo y forma (fs. 31-38 vto. FNR y fs. 40-48 MSP). IV.- Por providencia Nº 90, de fecha 15 de febrero de 2022, se ordenó el pase de las actuaciones a estudio de los Sres. Ministros. V.- Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I.- La Suprema Corte de Justicia, por el quorum legalmente requerido (art. 56 inc. 2 Ley Nº 15.750), desestimará la medida provisional solicitada, por los fundamentos que se exponen a continuación. II.- Sobre la admisibilidad de este tipo de medidas en procesos de inconstitucionalidad corresponde revalidar la jurisprudencia de esta Corporación que admitió medidas cautelares (o provisionales en su caso) donde, en su mérito, se suspendieron los efectos de las normas legales impugnadas a través de procesos de inconstitucionalidad. Tal como se señaló por esta Corporación en sentencia 2.070/2019: “...se asiste a una hipótesis de medida genéricamente cautelar y estrictamente anticipada, caracterizada por adelantar los efectos de una eventual sentencia definitiva favorable a la parte actora, en protección de los intereses en juego, durante el trámite del proceso. Señala Dante Barrios de Angelis que ‘... el concepto cautelar puede expresarse en la siguiente formulación: condición de las situaciones, actos, funciones y estructuras procesales, de conocimiento o de ejecución, contenciosas o voluntarias, provisorias o definitivas, que tienden a anticipar un momento procesal hipotético en función del peligro en la demora que requiere, para la producción de dicho momento, la estructura temporal del proceso’ (Cf. ‘El proceso civil - Segundo volumen sobre el Código General del Proceso’, Ed. Idea, Montevideo, 1990, pág. 65). En general, la doctrina distingue las medidas cautelares en sentido estricto, que tienden a asegurar el resultado de sentencias de condena (como el embargo preventivo) de las provisionales, que implican decisión provisoria sobre ciertos temas, sujeta a confirmación o eliminación posterior (como la prisión preventiva o la administración de bienes de incapaces o la ejecución provisional de la sentencia apelada) y las anticipadas, que se adoptan durante el proceso y pueden tener eficacia definitiva (por ejemplo, la recepción anticipada de ciertas pruebas, el remate anticipado de bienes perecederos) o provisional, que se mantendrá o no luego de la sentencia definitiva (Cf. y más ampliamente, Alejandro Abal Oliú, ‘Estudios del Código General del Proceso’, Ed. F.C.U., Montevideo, 1997, Tomo III, págs. 130/146). Constituyen ejemplos de la última especie mencionada, la pensión provisoria o la suspensión de los efectos de un acto -v.g. una ley o acto administrativo- que se reputa ilícito” (Sentencia SCJ No. 532/2016)”. En adición a lo anterior, debe verse que el poder cautelar genérico es una característica del alcance de la función jurisdiccional, puesto que el poder de imperio del que gozan los jueces -la Corte no es la excepción- requiere como precondición la existencia de instrumentos procesales adecuados y eficaces para tutelar los derechos fundamentales. El proceso cautelar es aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados. Como enseña GUASP (Derecho Procesal Civil, T. II, 3ª. Ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1977 Pág. 683) la idea esencial que caracteriza a esta clase de procesos es la de intentar que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial, todavía no obtenida, y, por lo tanto, la de adoptar precauciones, cautelas o aseguramientos, frente a la posible ineficacia de la misma. Más aún, de nada serviría que el Poder Judicial a través del órgano con competencia originaria pudiera formular un juicio de constitucionalidad sobre actos legislativos y, por otra parte, le fuera desconocido el ejercicio de un poder cautelar genérico para salvaguardar transitoriamente los derechos o intereses legítimos en juego. En suma, la solicitud de la presente medida provisional resulta admisible. III.- El Sr. Ministro Dr. John Pérez Brignani, más allá de compartir la conclusión respecto a la admisibilidad de la medida solicitada, estima necesario clarificar lo siguiente, en relación a lo peticionado en el caso por la parte actora. Los promotores solicitaron en el numeral 2 de su petitorio que “ Se suspendan provisionalmente los efectos concretos de la interpretación efectuada por las demandadas de los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley 19.167 (…) ; o, en subsidio, que se suspendan provisionalmente los efectos concretos de la aplicación de los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley 19.167 ” (fs. 23 vto.). A este respecto, es necesario aclarar que si bien la Corte, en mayoría, ha entendido recientemente que “(…) la defensa de inconstitu-cionalidad no se dirige contra el texto de la ley, o sea, contra la disposición impugnada, sino contra una particular interpretación de ésta ” (Cfme. sentencia N° 404/2021, opinión compartida por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y Pérez Brignani), ello no significa que la Corporación se pronuncie sobre determinada interpretación de la disposición propuesta por la parte, por una sede judicial o, como ocurre en el caso, por determinado organismo, sino que la Corte primero interpretará el precepto legal atacado, le asignará el significado que estime correcto y luego realizará el contraste entre tal interpretación de la disposición normativa y las normas o principios constitucionales que se invoquen como vulnerados. En tal sentido, se señaló en la ya referida sentencia: “ En el caso, el control de constitucionalidad de la ley se hace sobre la interpretación que se estima correcta de la disposición legal. Considerar que el Juez Constitucional contrasta la ley ordinaria con el programa constitucional sin interpretarla no resulta de recibo. No es posible contrastar la disposición legal con las normas constitucionales sin antes interpretar aquélla. De hecho, la mera lectura de una formulación normativa y el alcance que le da el aplicador, supone lisa y llanamente, interpretarla. Como bien indica RAMÍREZ la obtención de la norma aplicable al caso concreto se logra mediante el proceso de interpretación. El o los enunciados no son las normas sino signos de ellas; su significado, sí son las normas, por ello se interpretan los enunciados y no las normas (RAMÍREZ, Juan Andrés: “ La competencia concentrada en el control de constitucionalidad de la ley ” en AA.VV.: “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO”, María Cristina VÁZQUEZ PEDROUZO (coordinadora), FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2011, pág. 910) ” (Cfme. sentencia SCJ N° 404/2021). Entonces, concluye el Dr. Pérez Brignani, no resulta posible en el presente caso suspender provisionalmente los efectos de la interpretación dada por los demandados a los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley Nº 19.167 (como pretende la actora en la primera parte de su petitorio 3). Lo que sí es procedente es analizar si procede o no suspender provisionalmente los efectos de la interpretación que se estima correcta de aquellos preceptos legales. En suma, la solicitud de medida provisional resulta formalmente admisible, por lo que se procederá a analizar si se verifican los requisitos sustanciales para su amparo, previo a lo cual habrá de hacerse referencia a la falta de legitimación pasiva planteada por uno de los co-accionados. IV.- Al contestar el traslado conferido, el Fondo de Nacional de Recursos planteó que carece de legitimación pasiva en la causa. Si bien la legitimación es un presupuesto cuya inexistencia debe relevarse aun de oficio, en la presente oportunidad, la Corte estima que no corresponde pronunciamiento en esta etapa, en tanto, la habilitación del contradictorio, en los términos del artículo 317.3 C.G.P., no alcanza a la tramitación de una excepción, aun cuando sea destinada a relevar la ausencia de un presupuesto, tal como fue propuesta por la co-demandada. En su mérito, y en base al rechazo de la solicitud operada en función de lo que finalmente se resolverá en la presente resolución, corresponde que la cuestión deba debatirse en el proceso principal, en caso de que allí sea propuesto. V.- Despejado lo anterior, se ingresará al examen de cumplimiento de los requisitos exigidos para el progreso de la medida solicitada por la parte actora. Tratándose de una medida provisional, debe estarse a las características de éstas y especialmente a lo que prevé el artículo 317.1 C.G.P., con respecto a estas medidas, es decir que su finalidad es la de “asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo” y la de evitar que se cause a la parte una lesión antes del dictado de la sentencia, siendo de recibo lo postulado por Abal, en cuanto a que “(…) queda vedado el dictado de estas medidas si el daño que las fundamenta no aparece como suficientemente “grave” ” (ABAL, Alejandro, Curso sobre el CGP , tomo II, pág. 97). De acuerdo a ello, estima la Corte que, quien pretende la adopción de tales medidas, debe apuntar su batería de argumentos a indicar que existe la posibilidad de una lesión grave, en el entendido que, según el autor citado, “(…) la finalidad es evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacer su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo efecto se anticipa el dictado de la sentencia definitiva acogiendo la pretensión ” (ABAL, A., Curso… , tomo II, pág. 94). Entonces, conforme a lo señalado y atento al rigor con que deben analizarse los requisitos para la adopción de una medida como la solicitada, considera la Corporación que, en la especie, que los actores se limitan a expresar lo que surge de fojas 22, sin ahondar en la prueba que demostraría sus afirmaciones. Lo indicado descarta a priori y sin necesidad de otros argumentos relacionados con los demás requisitos generales (“fumus bonis iuris” y “periculum in mora”), que también se aplican a las medidas provisionales, la procedencia de la solicitud. En ese sentido, se comparte lo expresado en la sentencia N° 37/2011 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno (en RUDP, 1/2012, C. 465), que señala que “(…) para obtener satisfacción provisional el promotor debió dar cabal cumplimiento al requisito preceptuado y claramente descripto por el artículo 317.1 C.G.P., único que justifica el adelantamiento o anticipación de decisiones que -de regla- corresponden a la etapa de la sentencia definitiva, luego de un examen minucioso de las cuestiones de mérito y cúmulo probatorio (Arts. 140 y 141 C.G.P.) ”. Por lo expuesto, entonces, se desestimará la medida solicitada. VI.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia RESUELVE: DESESTÍMASE LA MEDIDA PROVISIONAL SOLICITADA. SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.