Sentencia Definitiva N° 30/2025

Ministro Redactor: Dra.Dolores Sanchez de Leon VISTOS Para definitiva de segunda instancia, en autos: "AA. CUATRO DELITOS DE PORTE Y/O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO EN LUGARES PÚBLICOS SIN LA DEBIDA AUTORIZACIÓN, EN REITERACIÓN REAL ENTRE SI Y EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN CON UN DELITO COMPLEJO DE HOMICIDIO ESPECIAL Y MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO POR EL CONCURSO- IUE: 2-682/2022; venidos del Juzgado Letrado Penal de 30° Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa (Dra Virginia de los Santos), contra la Sent. 240/2024 dictada el 11.12.2024 por el Dr. EE Souto,con intervención de la Fiscalía Letrada de Homicidios de 1er T., presentada por las Dras. Natalia EE y Sabrina Flores. RESULTANDO I) La decisión de primera instancia (fs.65/95 vto.), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a:“...AA como autor penalmente responsable de cuatro delitos de porte y/o tenencia de armas de fuego en lugares públicos sin la debida autorización, en reiteración real entre sí y en concurrencia fuera de la reiteración con un delito complejo de homicidio especial y muy especialmente agravado por el concurso, a la pena de TREINTA (30) años de penitenciaria…" II) La Defensa al apelar (fs.98/121vto.), expresando agravios dijo: -que discrepa con el sentenciante respecto a que se ha alcanzado el estándar necesario en cada una de las imputaciones para condenar a AA. De la lectura del cuerpo de la sentencia queda claro que no, la condena del hecho 4 por razones especulativas y no por plena prueba lo confirma. Del análisis de toda la prueba diligenciada surgen discrepancias e indicios que claramente arrojan que no se llegó al estándar necesario de plena prueba para condenar, lo que viola el ordenamiento jurídico. Basta escuchar al oficial del caso y también ver que no se incautó evidencia material alguna en ninguna de las imputaciones. -Se trata de una condena solicitada y concedida de 40 años (30 años de pena más 10 de medidas) a una persona de sólo 18 años al momento de los hechos,un adolescente, que la ciencia ha demostrado que el cerebro adolescente aún está en formación, por lo cual nuestro Derecho encuadra esta etapa en la categoría de minoridad relativa, sin embargo, se la desconoce al momento de fijar la pena no reflejándose ello. No obstante, la Sede realiza un extenso desarrollo en su sentencia explicando por qué entiende que todo lo anunciado por Fiscalía en su acusación (más las imputaciones agregadas en el juicio, lo que es contrario a derecho y al debido proceso) fue probado en el juicio sin dejar lugar a la duda razonable a su criterio. -La condenada de AA a la pena máxima solicitada de los 30 años y que la Fiscalía y la Sede encuadran dentro del art. 312.6 del CPP aplicando un criterio cualitativo respecto al homicidio complejo, entre otras imputaciones a las que condena, con todo lo cual se discrepa. Sin admitir responsabilidad alguna, la defensa discrepa con la interpretación que ha hecho el A quo, dado que , alcanza con que haya un atenuante en el homicidio anterior para que no sea de aplicación el art. 312.6 CP y remite al art. 311.4 en caso de corresponder. Si bien existe otra posición que habla de sopesar las agravantes y las atenuantes que han ocurrido en el o en los homicidios precedentes, la cual es la aplicada en la Sentencia, ante dos posibles interpretaciones debe primar la interpretación cuantitativa en cuanto es la más restrictiva, porque es la que ofrece mayores garantías, y siempre teniendo presente que en Derecho Penal rige el principio in dubio pro reo, la figura muy especialmente agravada debe reservarse para aquellos casos en que no quede ninguna otra norma a aplicar, y en este caso tenemos la hipótesis posible del art. 311.4 y la del art. 54 CP. La posición que sustenta que debe hacerse esa especie de evaluación entre la calidad de las agravantes y de las atenuantes, deja un margen de excesiva discrecionalidad al juzgador, correspondiendo que ese razonamiento se acote y se opte por la posición que habla de ir por el camino del artículo 311.4 cuando concurra al menos una atenuante o la del art. 54 si no encuadra dentro de ese artículo agravado tampoco. La posición tomada por el sentenciante, va contra el principio in dubio pro reo, y desconoce la intención del legislador de aumentar la pena gradualmente a medida que las conductas se agravan. Aún en el análisis cualitativo, lo que se analiza son las circunstancias atenuantes y agravantes de las conductas anteriores. Por tanto, en el caso de AA, aún haciendo un análisis cualitativo para ver si encuadraría exclusivamente en el art.. 312.6 o 311.4, en el primer hecho, siempre y cuando se lo tenga plenamente probado, AA era primario absoluto y menor relativo, dos atenuantes que son de gran importancia. El Dr. Dardo Preza Restuccia, expresa :"...con la mayor convicción concluimos que la agravante específica del art. 4to del art. 311 CP, sólo es posible computarla respecto de un reincidente que en un proceso anterior fue considerado responsable de un homicidio, cometido con circunstancias atenuantes. Discrepamos con la interpretación de Bayardo -que admite la posibilidad que las atenuantes resulten neutralizadas por el peso de las agravantes de mayor entidad ontológica-; no tenemos el honor de compartir esa postura interpretativa y entendemos que, si por el primer homicidio,el sujeto fue condenado, con circunstancias atenuantes -aunque se trate de una sola- el imputado tiene derecho a que se le incrimine un delito de homicidio cometido con circunstancias atenuantes, solución punitiva mucho más benigna que si se le imputa la figura de la agravante muy especial del inc.6 del art. 312 C.P., en la hipótesis del concurso..." publicado en "La enseñanza del Derecho Penal a partir de casos reales" parte especial , tomo 1, pág. 28. En tanto que hablando epecíficamente de la aplicación del art.312.6 señala en la obra citada, página 39 "Para poder incriminar la figura del num, 6o art. 312 CP, en esta modalidad,estos son los supuestos fácticos: a)Haber cometido un primer delito de homicidio doloso, por el que el sujeto activo resultó condenado-con sentencia ejecutoriada-y sin que se computaran circunstancias atenuantes; b) Cometer un segundo delito de homicidio del 310- sin que importe para la calificación delictual -,si el imputado cometió el reato, con atenuantes o sin ellas...". Concluyendo el catedrático referido "En síntesis, entendemos desde nuestro modesto punto de vista que, si por el primer homicidio, el Juez computó circunstancias atenuantes- una o varias- y ello resultó definido por sentencia ejecutoriada, se dan los presupuestos para imputar la figura compleja del inc 4to del art. 311 CP,situación que, obviamente favorece al enjuiciado por el segundo hecho,porque en caso contrario, habría que imputarle la figura, también compleja, ontológica y punitivamente más grave, prevista en el inc. 6to del art. 312 CP.". También el Dr.José Luis González sigue la línea de pensamiento del Dr.Preza. Finalmente, la jurisprudencia ha compartido el criterio sustentado por los Dres, Preza y González, El T.A.P. de 2do Turno en su Sentencia N° 92 de fecha 15 de julio de 2020 consideró "De conformidad con lo que viene de expresarse,el encausado AA debe ser responsabilizado, como coautor de un delito de homicidio complejo, pero con la variante que se encuentra especialmente agravado por la circunstancia prevista en el artículo 311 numeral 4 del Código Penal y no por la prevista en el artículo 312 numeral 6 del Código Penal, ya que el primero homicidio es con circunstancias atenuantes y el imputado reviste la calidad de primario absoluto en via analógica (artículo 46 numeral 13 ejusdem), lo que hace ingresar la tipificación en la agravante del artículo 311 numeral 4°, tal como lo pregona acertadamente el Sr Defensor". Entonces AA debería responder por un delito de homicidio especialmente agravado por cometerse el homicidio anterior con circunstancias atenuantes según lo dispone el art. 311.4 Sin perjuicio de ello, tampoco es aplicable el art 311. 4 pues para ello se requiere que "el sujeto fuera responsable de un homicidio anterior ejecutado con circunstancias atenuantes". Aquí el Código menciona “sujeto responsable" y esto que significa? Pues de acuerdo a la posición de Ofelia Grezzi, que acompañó el Dr. Prezza, (tal como lo sostiene en su libro La enseñanza del Derecho Penal a partir de casos reales, parte especial tomo 1); y desde una óptica de garantismo penal; no puede hablarse de "responsable penal" mientras no se tramite un proceso con plenas garantias para el imputado, lo que implica derecho a una defensa, a no declararse culpable, derecho a una acusación fiscal, derecho a ser juzgado por un juez imparcial y derecho a recibir una condena justa que lo considerará responsable penal a través de una sentencia de condena ejecutoriada. Nunca antes habrá un "responsable penal" Por lo tanto la agravante específica del inciso 4 del art. 311 solo se aplica respecto de un reincidente que en un proceso anterior fue considerado responsable de un homicidio, cometido con circunstancias atenuantes. Ahora bien,en los casos no comprendidos corresponde aplicar los principios generales sobre reincidencia y reiteración. Un estudio detallado de la conducta antijurídica es lo que nos permite concluir si la conducta analizada se adecua o no plenamente a la figura penal abstractamente descripta, y como nos enseñaba el Dr. Preza: así como un flan se amolda al recipiente acanalado de una cocinera, sin que falte ni sobre nada, así se debe comprobar la existencia de la adecuación típica. Descartada la adecuación típica del art. 312.6 y 311.4 porque AA no fue declarado por justicia competente responsable de homicidio anterior y los hechos por los que se le juzga son simultáneos, sólo cabe para el caso que se lo halle culpable, la aplicación del régimen general de la reiteración previsto por el art. 54 CP. -Pasemos ahora a las imputaciones a que refiere el FALLO. Como puede apreciarse fácilmente, ellas difieren y fueron incrementadas por la Sede respecto a la acusación y a la etapa de control de acusación. Ello también es uno de los agravios por los que se presenta éste recurso. Se agregaron imputaciones al final del juicio por parte de Fiscalía y la Sede acogió ello, lo cual en un Estado de Derecho, a siete años de la reforma, no debería ocurrir. Entiendo que ello es violatorio del debido proceso y a contrario de lo que fundamenta la Sede, viola el derecho a la defensa, ya que no formó parte de la acusación inicial y no fue por descuido o por falta de tiempo, ya que la Fiscalía contó con todo el tiempo que quiso para cerrar su investigación en pleno uso de la facultad exclusivamente conferida a esa parte por nuestro Código del Proceso Penal. Las imputaciones agregadas de porte y/o tenencia de armas a AA, constituyen un agravio porque en primer lugar, no se reunió la prueba para atribuirle dichos delitos al mismo, no se investigó por parte de Fiscalía si contaba con permiso de utilización de armas las cuales no fueron incautadas ni analizadas. No sabemos qué armas son y si AA tuvo alguna. Si bien la Sede dice que no puede argumentarse sorpresa porque se trata de homicidios con armas de fuego,entiendo que no surge probado que AA dio muerte y utilizó armas de fuego en calidad de autor ni coautor en cada una de esos homicidios, los cuales, a criterio de la Defensa no surgen plenamente probados. -Tambièn se agravia respecto a que haya sido utilizado como agravante genérica, más aún a que sea computado doblemente como conducta autónoma y como agravante de homicidio, la postura de la doctrina que alega que se trata de una doble imputación, bis in idem, agregando que en este caso además se trata de un incremento de imputaciones ex temporánea violatoria del debido proceso donde la Sede no debió de haber sido parte de ello excediendo sus facultades. -Existieron muchas falencias en la extensa investigación, no fue una investigación apresurada. Como lo dijo el propio oficial del caso, una vez que detienen a AA por dos homicidios,se le agregan dos más le agregan dos más por aproximación y similitudes, lo cual esta Defensa controvirtió, luego de cerrada la investigación y durante todo el juicio. Hay muchas inconsistencias y vacíos probatorios, y no debe excusarse en el factor miedo o de la complejidad del barrio. AA tenía 18 años y era primario absoluto,no era como se lo quiso presentar en el juicio, un delincuente conocido y temido en el barrio por su peligrosidad. La carencia de antecedentes es prueba de ello. Se trata de un barrio con muchos homicidios, los cuales no cesaron como declaró la prueba de descargo, con el encarcelamiento de AA, hechos similares continuaron y continúan ocurriendo,como es de público conocimiento. En el presente caso tenemos una investigación que sumó dos homicidios a una investigación en curso por dos homicidios cometidos con armas de fuego por pluriparticipación. Nada sabemos sobre qué paso con todos los posibles partícipes, todos los testigos hablan de tres ó cuatro personas en todos los hechos. Sólo sabemos que AA fue detenido y la investigación cerrada, sin habérsele incautado prueba material aunque fue investigado y allanado (armas,ropas, vehículos, filmaciones que lo involucren sin dudas,huellas, conversaciones telefónicas, etc.) ni detenerse copartícipes. Como lo dijo la Sede, poco sabemos de las victimas porque eso no consta en la investigación, la investigación se cerró al detener a AA y luego sesgadamente se le atribuyeron los demás homicidios por atribuirle similitudes en el modus operandi, cosa no cierta ya que es claramente perceptible que el homicidio 3 y 4 son bien diferentes al 1 y 2, y deducciones de las personas a quienes se les informó que había un sospechoso que era AA ya detenido de ese barrio infectado periódicamente por "ajustes de cuentas". Claramente, a esas personas se les quiso dar tranquilidad ante hechos terribles y con la pena sucede lo mismo, se busca dar respuesta ejemplarizante vulnerando el principio de inocencia. Nada sabemos del resto de la investigación y por qué no se detuvo a otras personas nombradas en la investigación o sospechosos de delitos, tal el caso de CC, el dueño del taller allanado, las personas que alteraron la escena del primer hecho suprimiendo evidencia mientras no llegaba la policía, entre otros, etc. Existen dudas y deficiencias en el caso, no atribuibles a la Defensa ni al paso del tiempo, y ello no se ve reflejado en la sentencia, lo cual agravia a mi defendido. Se convalidó una investigación sesgada deficiente, lo cual es muy peligroso y más cuando se concede la totalidad de la pena máxima solicitada. -Debe tenerse presente que si bien se realizaron acuerdos probatorios con Fiscalía en la etapa de control de acusación, ello se da previo al diligenciamiento del resto de la prueba, por lo que no puede ser ello utilizado en contra de lo que quedó expuesto en el juicio al diligenciar el resto de la prueba, quedó demostrado con el conjunto de la prueba en reiteradas ocasiones que existen discrepancias entre las evidencias que fueron recogidas para acusar a AA y lo que resultó probado en el juicio, y todo debe ser analizado en su conjunto, tanto la prueba acordada como la diligenciada y en el caso que nos ocupa, ambas demuestran agujeros importantes en la investigación que arrojan luz sobre las disimilitudes entre lo que se investigó y lo que realmente sucedió. El éxito de la investigación no debe ser llevado nunca a sobrepasar los límites del proceso en pos de ofrecer calma o seguridad a la sociedad. Resulta evidente que los hechos y la conexión o nexo causal entre AA y cada uno de los cuatro homicidios, no quedaron demostrados en el juicio y la Sede de primera instancia realiza un proceso de convencimiento agregando información que no fue la que resultó de lo diligenciado durante todo el juicio. Ese no es el rol del juez del juicio en el proceso acusatorio. La Sede completó con deducciones la investigación de la policía y la Fiscalía, la clara demostración es la condena por el hecho 4, lo cuál colide con el sistema penal acusatorio donde la condena debe basarse integramente en el convencimiento del juez a raíz de lo que surgió probado en el juicio, donde la Fiscalía tiene la carga de la prueba. No gana quien tiene una mejor versión, no es una competencia porque existe el principio rector del principio de inocencia, por ello la fiscalía debe probar cada una de sus imputaciones y el Juez no puede sustituir ese rol en perjuicio del imputado; aquí hay huecos, y el sistema es claro,ante la duda el único que debería resultar beneficiado por mandato legal es el imputado porque prima el estado de inocencia si no es derribado por la Fiscalía. -Del extenso análisis que realiza la Sede, ésta descarta pruebas exculpatorias y completa las deficiencias de la prueba de la Fiscalía, para llegar a una condena del 100% de lo solicitado por Fiscalía, aún cuando dándole la razón a ésta parte y con lo que se concuerda, descarta uno de los agravantes especiales en uno de los Homicidios, pero mantiene la pena de los 30 años,lo cual claramente viola el principio de proporcionalidad y los arts. 50, 53 y 86 CPU, y causa agravio a prima facie y sin entrar en cada uno de los detalles, dándonos una clara demostración de que el máximo de la condena no se encuentra justificado y que se violaron los articulos mencionados. -Esta parte se agravia por tanto, respecto a toda la sentencia, tanto en las imputaciones como en cuanto a la pena y las medidas eliminativas. En lo único que esta parte concuerda, es que en el homicidio 3 no surgió probado que hubieran niños presentes,por lo que en la no aplicación de la agravante especial se concuerda. -El agravio que causa la sentencia en las imputaciones a las que fue condenado y a la pena que se le impuso a AA sin existir plena prueba en los 4 homicidios agravados, basándose la casi totalidad de la prueba en testimonios de testigos de identidad secreta o reservada y similitudes entre los delitos, sin tener presente la Sede que el principio de inocencia debe primar ante la duda razonable, por lo cual debió haber existido una disminución tanto en las imputaciones como en la pena. En esa línea menciono la reciente Sentencia de Casación 94/2024 que recogió la posición de la Defensa en el caso de una persona condenada en segunda instancia, sin existir plena prueba. Otro agravio que se encuentra enlazado con lo ya enunciado, que lesiona las garantías del imputado: -En cuanto a los testigos de cargo que fueron casi en su totalidad testigos reservados o protegidos, dichos institutos fueron utilizados de manera abusiva y su valoración al momento de la condena no se realizó por la Sede de acuerdo al art. 163.3 CPP. Al respecto tenemos doctrina y sentencias que recogen las pautas que deben primar para dicha valoración teniendo presente la limitación que se impone a la Defensa respecto al debido proceso en cuanto a que el imputado tiene derecho por el principio contradictorio a tener conocimiento de las pruebas en su contra y la defensa debe hacer un control verdadero y no meramente formal de estar presente en el juicio mientras ese testimonio es recabado ante lo cual la Sede debe velar. La investigación previa, aporta riqueza al juicio y ambas partes tienen derecho a esa investigación, porque cada uno de los testigos debe ser investigado también por la Defensa en un verdadero proceso acusatorio para saber qué interés tiene ese testigo en el éxito del proceso y si es testigo sospechoso o familiar de alguna persona que tenga un interés en el proceso penal contra el imputado. Debe dárseles el valor probatorio o la disminución del mismo que esa reserva se transfiere dentro del cúmulo de la prueba y que ello se vea reflejado en la sentencia (artículo 163.3 C.P.P.). En la sentencia de primera instancia 108/2020 del Juzgado Penal de 38° Turno, la Dra. Eustachio realizó un correcto análisis del instituto. "...Así, el art. 163.3 del NCPP establece expresamente cómo deben ser valorados esos testimonios. Dispone que la declaración de los testigos intimidados con identidad reservada "..será valorada por el Juez con criterio especialmente riguroso, considerando para su credibilidad el resto de los elementos probatorios y las circunstancias que determinaron su protección." En relación a la especificación efectuada por la norma referida, importa señalar que " La valoración de ese testimonio, así como la de cualquier otra prueba, se hará bajo las reglas de la sana crítica;parecería que la norma quiere significar la especial atención que el juez debe dar a esa declaración debido a la eventual intimidación que padeció y además por la forma en declara. Reiteramos esas consideraciones encuadran dentro de lo que son las reglas de la sana crítica y que no se está estableciendo ningún otro sistema de valoración diferente para el caso delos testigos intimidados". (Fernández Gomes Santoro Derecho Procesal Penal pag. 484 y 485)... En definitiva, de acuerdo a lo requerido por el art 163.3 y lo expresado en el párrafo anterior para valorar los testimonios de los testigos de identidad protegida que depusieron en el juicio, el Juez debe utilizar un criterio "especialmente riguroso" considerando para su credibilidad el resto de los elementos probatorios que se produjeron durante el juicio...En relación a este punto la CIDH estableció: "...la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada. De lo contrario se podría llegar a condenar al imputado, utilizando desproporcionadamente un medio probatorio que fue obtenido en detrimento de su derecho de defensa.Por tratarse de prueba obtenida en condiciones en las que los derechos del inculpado, han sido limitados. Las declaraciones de testigos con reserva de identidad deben tratarse con extrema precaución, ser valoradas en conjunto con el acervo probatorio, las observaciones u objeciones de la defensa y las reglas de la sana crítica. La determinación de si este tipo de pruebas ha tenido un peso decisivo en el fallo condenatorio dependerá de la existencia de otro tipo de pruebas que corrobore aquellas de tal forma que, a mayor prueba corroborativa, menor será el grado decisivo que el fallador otorga al testimonio de identidad reservada". (párrafo 247) En el caso concreto que nos ocupa, conforme se fundamentó y quedó demostrado, no surgen otras pruebas que corrobore lo expresado por los testigos protegidos acerca de que el imputado habría participado en el homicidio de Ferreira. En virtud de ello no fue posible cotejar su credibilidad con el resto de los elementos probatorios, tal como lo prevé e art.163.3 del NCPP. Por ende, en aplicación de la disposición referida, se considera que la prueba aportada al juicio por la Fiscalía no logra alcanzar la certeza procesal necesaria para una sentencia que condene al imputado por la coautoría del homicidio de Ferreira.-...". -En este juicio hubo irregularidades que,no deberían ser la regla para llevar a cabo juicios con imputaciones de tal gravedad. El uso de sala adyacente como regla, no debería ser lo común sino la excepción, la defensa planteó desde el inicio que no había oposición siempre y cuando el imputado pudiera ver y escuchar como si estuviera presente, y luego en el transcurso también planteó una y otra vez que el imputado y la Defensa saliente no podían ver ni escuchar lo que decían cada una de esas personas porque la tecnología disponible no lo permitía. Aún así se siguió adelante con esa disminución de calidad del juicio y y lesión a los derechos del imputado, se lo privó de ese derecho y perdió calidad el contrainterrogatorio, como quedó documentado en varias instancias, por lo que se lesionó el principio contradictorio. -La Defensa culminó el juicio y escuchó una condena máxima sin saber si alguno de esos testigos tuvo o tenía interés en no decir la verdad o en inculpar a la persona que ya tenían detenida por alguno de los hechos, cuando en todos se mencionó la pluriparticipación. Se le dió el valor de certeza a prueba que no la tiene y no se completó el diligenciamiento de esa prueba con otros elementos probatorios como lo preceptúa e art. 163.3 CPP. -Se le quita valor a la prueba de descargo, sin haber mérito para ello y de manera sesgada con vestigio inquisitivo, descartando todo lo aportado que no coincide con la teoría de Fiscalía. Hay varias inconsistencias que quedaron demostradas con la prueba de descargo. Se toma como indicio que AA dio muerte a FF,porque el cuerpo apareció en la puerta de la casa de AA, la cual queda en el mismo barrio que el domicilio de FF; quién da muerte a otro en la puerta de su propia casa cuando aquél se desplaza en moto y queda el cuerpo allí en su frente poniéndose a propósito como sospechoso?. Ello carece de lógica y sentido, y menos lógica tiene que los habitantes de esa casa, los abuelos de crianza de AA y el propio AA, no sean interrogados por la policía cuando ésta llega, como lo declaró el testigo que fue ofrecido por la Defensa. No llamó la atención que el testigo aportado por la Defensa,que era el dueño de la casa donde en su frente exterior aconteció el primer homicidio no fuera en ningún momento interrogado por la policía, cuando era un testigo que se puso como presencial y las actas policiales a él se refieren. Él mismo vio a personas mover evidencias mientras se aguardaba la llegada de la policía, ésto lo declaró y nunca fue interrogado? Llama mucho la atención. Se parte de esa primera investigación para llegar a las demás, teniendo como testigo imparcial, BB quien trasladó al primer fallecido cuando estaba herido, en su camioneta, haciendo ingresar su testimonio en el juicio como prueba, a través de un acta policial. Ese testimonio también tiene disminución de valor probatorio en base a que no sólo se trata de un acta de actividad administrativa tomada unilateralmente sin las formalidades de la prueba, sino que la defensa no tuvo la oportunidad de contrainterrogar a quien brindó testimonio en su momento, una vez más, violándose el principio contradictorio que sirve de pilar en el proceso acusatorio. Se plantea ello aquí porque se trata de un tema de valoración y no de ingreso de la prueba, y la no correcta valoración causa agravio. Hay muchos más ejemplos de irregularidades en la faz probatoria que no se vio reflejado en la condena penal de primera instancia y que no se deben ni al paso del tiempo ni al temor o nervios por venir a declarar. Se trata de conclusiones ensayadas y no certeras pero en los que se elige confiar a ciegas. Es indiscutible al leer la sentencia,que rige el sesgo o vestigio inquisitivo, no compatible con el nuevo sistema procesal penal que rige desde 2017. Al respecto se cita la Sentencia Definitiva de 1ra Instancia del Jdo.Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 35° Turno N° 140/2022,que detalla la diferencia entre un juicio de probabilidad y de certeza para llevar a cabo una sentencia de condena. existió,no se comparte que surja acreditado con la certeza procesal. A continuación, le siguió la Sentencia de Segunda Instancia del TAP 1° Turno n° 21/2023 donde el voto discorde de la Dra. Eustachio también ilustra brillantemente sobre la diferencia entre plausibilidad y certeza. Lo cual culmina finalmente y fue de recibo en la mencionada Sentencia de Casación No. 94/2024. -Otro punto que se debatió en el juicio, no recogido correctamente en la sentencia es la utilización de motos y si AA anduvo en moto. De la filmación claramente no puede concluirse que AA fuera en alguna de esas motos ni que las únicas motos utilizadas ese día en ese barrio fueran esas. En la sentencia se justifica que el testigo diera otro nombre y que llamara DD a AA, hay muchas inconsistencias, EI sentenciante también concluyó que es probable que AA también diera muerte a EE porque a su juicio dio muerte a FF y a BB. No es ese el rol que el CPP atribuye al sentenciante, no es por deducción, aproximación, ni probabilidad, es un proceso penal acusatorio donde el art, 142 C.P.P. exige la plena prueba, y ella recae en fiscalía y ello no puede suplirse por el juez, ni trasladarse esa carga a la Defensa como lo hace el sentenciante. -Claramente no existe ese estándar necesario para condenar a AA por los homicidios de GG ni de EE, sin concluir,que ello existe respecto a los homicidios de FF y BB. -La Defensa se agravia y sostiene que respecto a GG y EE se investigó, se acusó y se condenó de manera sesgada y especulativa por lo que sin dudas, deberían descartarse dichas imputaciones respecto a AA y declarársele inocente. Aquí, como en todos los casos, el juzgador debe mantener su imparcialidad y objetividad a lo largo de todo el proceso,y asegurarse de que haya plena prueba en cada una de las imputaciones, si lo que se busca es que se haga justicia. La imparcialidad y objetividad deben perdurar en el juzgador y mantenerse hasta el final. - La pena para el caso de que el Tribunal entienda que hay plena prueba para alguna de las imputaciones, debería disminuirse sensiblemente, ya que Fiscalía pidió la pena máxima de 30 años por atribuirle 4 homicidios agravados consumados y uno tentado por BB. Sin dudas que se comparte que no se probó el agravante especial respecto del tercer hecho, por lo que es la única parte de la sentencia que no se cuestiona. -Respecto a todo lo demás, esta Defensa sostiene en primer lugar la inocencia de AA respecto a todos esos cargos y la absolución respecto a todas las imputaciones, pero en el caso que el Tribunal halle probado alguno de ellos con el estándar necesario, solicito la disminución de la pena manteniendo la carencia del agravante especial respecto al tercer hecho y absolviéndolo de todo lo no probado. -Tampoco la Sede valoró correctamente las ATENUANTES de MINORIDAD RELATIVA Y PRIMARIEDAD ABSOLUTA: Ambas circunstancias no se ven reflejadas en la pena, por lo que causa agravio a mi defendido. En el Código Penal Uruguayo y Leyes complementarias por Prof. Dr. Miguel Langón Cuñarro, Ed. 2017, pág. 132: ".La atenuante de la minoridad relativa es una causa personal de atenuación (art. 52inc.2 C.P), respecto de alguien considerado imputable por haber haber alcanzado la edad de los 18 años (art. 34 C.P.),pero aI que el legislador considera todavía inexperiente y probablemente expuesto a influjos exteriores, de forma que,por benignidad, considera en todos los casos, cualquiera fuera su condición personal (mental, intelectual, flsica o moral),atenuada su responsabilidad por la sola razón de su juventud. Comúnmente se la conoce como atenuante de la "minoridad relativa" que criminológicamente se ubica en la franja etaria de los "jóvenes adultos" que acaban de dejar la adolescencia y se hallan en el camino a la lena adultez, sin haberla alcanzado aún". El mismo autor, en la misma obra en pág. 133 desarrolla el tema de la primariedad absoluta: "La buena conducta",la conducción de la vida hasta el momento del crimen, es la primera de un grupo de circunstancias de atenuación en función de la historia de vida del delincuente. De como vivió hasta ese momento de la ejecución del delito, cuáles eran los caracteres de su personalidad más señalados en este caso con anterioridad al delito. La primariedad (absoluta o relativa), que atenúa el delito y morigera el monto de la pena, dice relación con el concepto de peligrosidad delictual, por tanto se supone que si un sujeto ha infringido la ley en el pasado, es probable o por lo menos posible, que vuelva a recaer en el delito en el futuro, lo que justificaría el incremento de la punición (en el caso de la reincidencia, art. 48 C.P.), o por lo menos la no atenuación de la conducta actual. Estas dos importantes circunstancias hacen a la personalidad del imputado, por lo cual utilizar el argumento de que la pena hace sólo al acto pasado y las medidas eliminativas a la personalidad del autor con un pronóstico a futuro, como justificativo de la Sede para aplicarlas, queda aquí demostrado que confluyen y comparten criterio, derivado en la práctica en un bis in idem o como sucedió en ésta sentencia, que no se apliquen las atenuantes para terminar aplicando medidas eliminativas que contrarían a aquellas. -En cuanto al agravio de las MEDIDAS DE SEGURIDAD ELIMINATIVAS: " refiere a un pronóstico no experto de una previsión a futuro y radica su esencia en el concepto de peligrosidad del condenado, y ha sido desde sus inicios muy criticado a nivel doctrinario y jurisprudencialmente. Se trataría de un bis in ídem encubierto a través de un instituto legal pero controvertido por varias razones. El Dr. Bayardo Bengoa expresó: "un error científico (que) reduce la represión a un plano de inseguridad politica pues es dificil hallar un procedimiento que permita pronosticar la delincuencia posible o probable de un sujeto determinado...(DPU Tomo III, 1970, pag. 289). Hay muchos autores que entienden que las medidas son una prolongación de la pena, lo cual es entonces, violatorio de principios fundamentales (Eugenio Zaffaroni: Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 77) dice "aunque se las llame "medidas", no son otra cosa que penas, cuyo contenido penoso se desprende de la necesaria privación de bienes jurídicos que implican la reclusión" . Las medidas de seguridad “miran hacia el sujeto y no hacia el delito cometido,no a los hechos sino a sus autores, constituyendo las características personales de los sujetos el foco de las medidas, consagrándose así la primacía del Derecho penal de autor sobre el Derecho penal del hecho". -La Sentencia debería haber ajustado ese cuantum en cuanto en uno de los homicidios se descartó esa agravante especial. Además de que en la pena se valoraron los mismos presupuestos que la Sede enumera para aplicar dichas medidas eliminativas. Aquí claramente, queda evidenciado el bis in idem. No fue propuesta ninguna declaración testimonial, no vino a declarar en juicio, ni se agregó informe de perito alguno o profesional clínico, que hayan realizado un estudio profesional sobre AA, menor relativo y primario,criado sin su padre y madre y en un barrio que la sociedad deja librado a su suerte. No se indagó qué hizo el Estado para ayudar en la formación de ese menor relativo de 18 años. Se desconoció que existe prueba científica que demuestra que parte del cerebro, especialmente la que tiene que ver con el control de los impulsos aún está en formación en el cerebro adolescente. Se cita al respecto los argumentos de la Dra.Blanca Rieiro de 34° Tumo en sentencia 195/2021 de 13/9/21,quien ante un caso similar y con respecto al tema de medidas de seguridad, sentenció: “Tratándose los presentes conceptos doctrinarios y en virtud del cuantum punitivo impuesto (28años) que no permite a estas alturas realizar un pronóstico a futuro en base al principio de legalidad, se desestima la aplicación de medidas de seguridad eliminativas solicitadas por la representante legal". - Corresponde realizar un última objeción respecto a la pena impuesta y a las medidas eliminativas, que responden mas a un cuestionamiento de la dosimetría penal en nuestro C.P., por parte de fiscalía e intentar dar respuesta a una periódica y reiterada alarma social, que a un juicio de proporcionalidad y de culpabilidad conforme a lo que resultó probado en a AA. -Por lo cual se discrepa in totum con la sentencia dictada. Por lo expuesto, se solicita se eleven las presentes actuaciones al T.A.P. que por turno corresponda a efectos de que revoque la Res recurrida en todos sus términos. III) La Fiscalía abogó por la confirmatoria (fs.147/156vto.).Contestó: -No es verdad, que casi la totalidad de la prueba sean testimonios de testigos de identidad reservada. Todo lo contrario. En efecto, el homicidio y tentativa de homicidio de FF y BB (hecho 1) resulta plenamente probado por las declaraciones de HH y JJ que fueron testigos presenciales y ubican al imputado efectuando los disparos que dieron muerte a FF e hirieron a su hijo BB de 3 años (declaraciones del día 05/11/2024).A lo que se suma la declaración de PP quien dio cuenta de que fue amenazada por el imputado luego del homicidio de su hermano FF (audiencia del día 7/11/24). -Por otra parte, la plena prueba del homicidio de FF (hecho 2) fue acreditada con la declaración anticipada de su hija NN que tenía 11 años al momento del hecho y la declaración de su pareja LL (audiencia del día 06/11/2024).Ambas iban en la camioneta junto a la víctima y dieron cuenta de que el imputado fue quien efectuó los disparos que dieron muerte a BB además de que disparó hacia ellas y BB (misma víctima del primer homicidio) mientras se reía. A esto se suma el motivo, Elias habia declarado como testigo luego del homicidio de FF, era su amigo y había sido amenazado por el imputado. - A estas declaraciones de testigos presenciales que identifican al imputado porque lo conocían y que dan cuenta del motivo del segundo homicidio y de amenazas del imputado se suma la declaración del perito en balistica forense KK que en la audiencia del día 6/11/24 dio cuenta de que las doce vainas incautadas en la escena del homicidio de FF coinciden con una vaina incautada en la escena del homicidio de FF y BB. Los hechos 1 y 2 surgen plenamente probados sin testimonios de testigos de identidad reservada. -Respecto de los homicidios de HH (hecho 3) y EE (hecho 4) que declararon testigos de identidad reservada. La Defensa parece agraviarse en la admisión de testigos de identidad reservada (lo que corresponde a la etapa de control de acusación); esto porque no señala un error en la valoración del a quo de dichos testimonios sino que simplemente señala su existencia. Recurre a generalidades como que la investigación fue sesgada o por razones especulativas o que surgen discrepancias e indicios que claramente arrojan que no se llegó al estándar necesario pero no señala cuáles son las discrepancias o indicios por lo que resulta imposible saber a qué hace referencia porque además tampoco señala a qué hechos se refiere o qué testigos. -Señala "basta escuchar al oficial del caso y también ver que no se incautó evidencia material alguna en ninguna de las imputaciones por lo que se trata de cuatro homicidios sin prueba material" sin hacer referencia a qué oficial del caso se refiere o qué evidencia material. Por ejemplo que en los hechos 1 y 2 fueron incautadas vainas que fueron disparadas por la misma arma,en el hecho 4 fue incautada una moto y fue introducida una filmación. -Luego se remite a los alegatos de clausura desconociendo que una expresión de agravios debe cumplir con determinados requisitos que van más allá de referencias y críticas genéricas al fallo que se pretende atacar. El TAP de 3er.Turno en su sentencia Nro 88/2023 en este sentido ha dicho:"...tal como lo ha consignado la Sala en Sentencia N° 571/2020 de 24 de setiembre de 2020: "La hipótesis legal regula lo que la doctrina ha denominado expresión de agravios, entendiendo por tal la crítica o análisis razonado y concreto de la sentencia,en la que el recurrente tiene la carga de señalar punto por punto los errores del fallo y aportar la demostración que es errónea, injusta o contraria a derecho...". -Al desarrollar otro de sus agravios sostuvo que "...una vez que detienen a AA por dos homicidios se le agregan dos más por aproximación"..que"...se trata de un barrio con muchos homicidios los cuales no cesaron como declaró la prueba de descargo con el encarcelamiento de AA..." Sostiene que "...es claramente perceptible que el homicidio 3 y 4 son bien diferentes al 1 y 2 y deducciones de las personas a quienes se les informó que había un sospechoso que era AA ya detenido de ese barrio infectado periódicamente por ajustes de cuentas...". Sostuvo la defensa que hubo discrepancias entre los acuerdos probatorios y la prueba diligenciada y que la Sede realiza un proceso de convencimiento agregando información que no fue la que resultó de los diligenciado durante todo el juicio. Volvemos a las generalidades sin indicar de que prueba efectivamente diligenciada en el juicio es de la que concluye que los homicidios se agregan por aproximación o deducciones. Incluso señala que existieron homicidios en el barrio luego de que el imputado fuera detenido, lo cual es irrevelante para determinar la participación del imputado en los homicidios que se le imputan. Hace aseveraciones como que los testigos declararon porque se les informó de un sospechoso e hicieron deducciones, sin indicar de que parte de sus declaraciones concluye lo que afirma. Tampoco señala cuál es la información que el A Quo agregó que no haya surgido de la prueba diligenciada. Señala la defensa también el que A Quo descartó pruebas exculpatorias, pero no indicó que parte de la valoración le causa agravio. -La prueba diligenciada en el juicio oral ofrecida por la defensa, fue únicamente la declaración de OO (abuelo del corazón del imputado) respecto del primer hecho y la declaración del imputado. La declaración del testigo fue correctamente valorada por el A Quo en punto 4.3 de su sentencia, donde hace una valoración detallada del lugar donde estaba el testigo, asi como que el testigo no tenía a la vista al imputado cuando se encontraba en el baño (momento que ocurre el hecho 1). -La Sede tiene en cuenta que el homicidio ocurrió enfrente de la casa de los abuelos de AA, que la casa tenía salida por dos calles y que su abuelo al momento de escuchar los disparos estaba acostado y no lo tenía a la vista si bien sostiene que el imputado estaba en el baño. De ésta valoración que compartimos la Defensa no dice qué parte qué se trata de una valoración errónea contraria a lo dispuesto por art. 143 C.P.P. -Sostiene la defensa que los testigos de cargo fueron reservados o protegidos y que se utilizaron dichos institutos de manera abusiva y que su valoración no fue conforme a lo dispuesto en el art. 163.3 del CPP. No es verdad, sino que declararon testigos de identidad reservada en dos de los cuatro hechos. En cuanto a que dichos institutos fueron utilizados de manera abusiva. -En primer lugar el momento para cuestionar dichos institutos era el control de acusación, momento en que la Defensa no se opuso a que los testigos revistieran dicha calidad; señalar que fue un uso abusivo resulta extemporáneo. -Señalaremos brevemente los fundamentos por los que dicha calidad está justificada en este caso. Se debe tener en cuenta que luego del primer homicidio (víctimas FF y BB) el imputado amenazó a FF por ser testigo del hecho, y luego de ello cumplió su amenaza y efectivamente le dio muerte. Allí el mensaje fue claro para todos, si alguien declaraba en su contra terminaría muerto. Luego se sucedieron los homicidios de HH y EE. Fue la valentía de LL quien declaró junto a su hija que tenía 11años al momento del hecho lo que permitió solicitar la orden de detención y la formalización de la investigación del imputado como autor del homicidio de FF. Recién cuando este se encontraba en prisión preventiva se logró recabar los testimonios de los testigos de los demás homicidios y se logró ampliar la formalización por los cuatro hechos. La familia de FF había sido obligada a abandonar su domicilio y también LL y su familia debieron re alojarse. Por lo tanto, en un contexto en que el testigo de un hecho fue asesinado por ser testigo, resulta plenamente justificado que los testigos de los homicidios que siguieron declararan con identidad reservada. Era la vida de los testigos lo que debía salvaguardarse. -En cuanto a su agravio de que las valoraciones de esos testimonios no fue conforme lo dispuesto por el artículo 163.3 del CPP no señala qué parte de la valoración considera no es conforme a la norma. -Compartimos la correcta valoración efectuada por el a quo que relaciona dichos testimonios con el resto de la prueba diligenciada dando cumplimiento a los criterios de valoración establecidos. El a quo hace un detallado razonamiento en los puntos 6.1, 7 y 7.1 de su sentencia valorando la declaración de estos testigos y relacionándola con el resto de la prueba según lo edictado por el artículo 163. -La recurrente no indica qué parte de esa valoración no se corresponde a la norma. La defensa señala que hubo irregularidades, que se usó la sala adyacente como regla a lo que la Defensa no se opuso porque no se escuchaba bien y eso lesionó los derechos del imputado porque perdió la calidad del contra-interrogatorio y que eso lesionó el principio contradictorio. Agrega que se convirtió a testigos identificados en protegidos por un temor genérico y que la defensa culminó el juicio sin saber si alguno de esos testigos tenía interés en no decir la verdad. Este agravio llama la atención. De nuevo sostiene que hubo irregularidades sin especificar, dejando un manto de duda sobre los procedimientos cuando no fue lo ocurrido. -Debemos decir que en el caso de los testigos de identidad reservada, el uso de la sala adyacente se impone teniendo en cuenta que es la única forma de efectivamente salvaguardar la identidad no permitiendo que el imputado vea al testigo y con el uso de distorsionador de voz. En el caso de la declaración anticipada de NN su declaración en sala adyacente y el interrogatorio fue diligenciado en cumplimiento de las medidas de protección establecidas por el art. 160 del CPP. -En el caso de las declaraciones de las testigos HH, JJ, PP y LL fue el imputado quien presenció la audiencia desde la sala adyacente. Ello fue dispuesto por Decreto en la audiencia de 05/11/2024, ante el pedido de fiscalía y la no oposición de la defensa para evitar la re victimización de las testigos y que tuvieran que enfrentar cara a cara al imputado y esta circunstancia afectara la calidad de sus testimonios. -Como surge tanto de las actas escritas como de los audios de las audiencias de juicio oral, una de las Defensoras se encontraba en la sala donde se interrogaba cada testigo mientras la otra se encontraba en la sala adyacente con el imputado. Cada vez que declaró cada testigo se hizo una pausa para que la Defensora que se encontraba en la sala adyacente dialogara con la Defensora que estaba en la sala de audiencias para determinar si deseaban hacer más preguntas. La adyacente manifestaba no oir bien la audiencia mientras que la actuaria que se encontraba en dicha sala señalaba que se escuchaba bien. De todos modos cada declaración tuvo la oportunidad de dialogar con la co defensor para despejar dudas y efectuar su estrategia de defensa. No advertimos cómo se pudo haber afectado el principio contradictorio cuando la Defensa sabia los nombres y contenido de las declaraciones previas de las testigos, habia una Defensa en cada sala y tuvieron en cada declaración tiempo para preguntar todo lo que entendieran pertinente. No es verdad que se siguió con interrogatorios a pesar de que no podían ver ni escuchar. -En cuanto a que se convirtió a testigos identificados en protegidos por un temor genérico y que la Defensa culminó el juicio sin saber si alguno de esos testigos tenía interés en no decir la verdad, no comprendemos a qué se refiere. No existió ningún testigo identificado que pasara a ser de identidad reservada porque evidentemente eso es imposible una vez que se conoce la identidad. Lo único que sucedió fue que las cuatro testigos declararon en la sala sin la presencia del imputado mientras el participaba desde la sala adyacente. Siendo conocidas las identidades y las declaraciones previas la Defensa tenía toda la información para ejercer su derecho de Defensa por lo que no entendemos a que se hace referencia con este agravio. La Defensa también se agravia por la valoración de la prueba de descargo sosteniendo que fue de manera sesgada y con vestigio inquisitivo. Cuestiona la investigación y que la Policía no haya interrogado al imputado y su abuelo teniendo en cuenta que el hecho ocurrió en la puerta de su casa "cuando era un testigo que se puso como presencial y las actas policiales a él se refieren". De nuevo la Defensa no indica qué parte de la valoración le resulta sesgada y con vestigio inquisitivo. -El Juez a quo en el punto 4.3 valora la prueba de descargo. Allí analiza porque entiende que la declaración del abuelo del imputado en cuanto a que mientras ocurría el primer hecho el imputado se encontraba en un baño no es suficiente para contrarrestar la declaración de dos testigos presenciales que lo ubican en la escena del hecho. Reiteramos que la Sede tuvo en cuenta que el homicidio ocurrió enfrente de la casa de los abuelos de AA, que la casa tenía salida por dos calles y que su abuelo al momento de escuchar los disparos estaba acostado y no lo tenía a la vista si bien sostiene que el imputado estaba en el baño. Por el contrario de sesgo inquisitivo entendemos que es una valoración lógica que cumple los parámetros establecidos por el art. 143 del CPP. En efecto, se valoró la prueba de descargo relacionándola con la declaración de las dos testigos presenciales, de la testigo que sufrió amenazas de parte del imputado, de la declaración de FF que fuera el motivo de su posterior muerte y de la prueba pericial. Además tiene en cuenta la distancia en la que estaba el testigo y el imputado respecto del hecho, las dos salidas de la casa y que en definitiva el testigo y no lo tenía a la vista al momento del hecho. - En cuanto al cuestionamiento a la investigación policial y que no fueron interrogados el imputado y su abuelo no es un agravio de recibo teniendo en cuenta que la investigación no forma parte del juicio. Se refiere a actas donde surgirian sus nombres que más allá que no integran la prueba diligenciada en juicio, ésta parte desconoce que existan. Lo que importa, es que tanto el imputado como su abuelo declararon en éste juicio, por lo que la información que la defensa pretendía introducir con sus declaraciones efectivamente ingresó. Señala también la defensa que se violó el principio de contradictorio por el ingreso como prueba del acta de prueba del acta de FF (segunda víctima). Que se valoró erróneamente. De nuevo la Defensa se agravia en un error en la valoración que no explica por lo que nuevamente pareciera que lo que cuestiona es el ingreso de dicha prueba. Ingreso al que la defensa no se opuso en el control de acusación. Más allá que la participación del imputado en el hecho no surge probada por esa acta sino por la declaración de las dos testigos presenciales. Señala que no tuvo oportunidad de interrogar al testigo y se violó el contradictorio, obviando de su razonamiento que no se pudo interrogar al testigo porque fue asesinado por el imputado y ese es el motivo por el que ingresó el acta. Esa acta es el motivo de su muerte. Luego sostiene que respecto de los homicidios de HH y EE se condenó de manera sesgada y especulativa. En cuanto a este agravio contestaremos asumiendo que lo referido a la utilización de motos es respecto al cuarto hecho teniendo en cuenta que fue respecto de ese hecho que ingresaron al juicio filmaciones y fue incautada una moto. La Sede en ningún momento tiene por probada la participación del imputado en el homicidio de EE porque se lo vea en la filmación,sino por la declaración de los testigos que lo ubican en el lugar. La filmación lo que confirma es la participación de dos motos que coincide con lo declarado por los testigos (valoración conforme lo dispone el artículo 163 del CPP). En efecto el testigo de identidad reservada Nro 3 declaró que llegó AA a pedir una moto a un taller mecánico y que en el lugar ya estaban II y CC, que se fueron en dos motos y luego volvieron y dieron la orden de fondear la moto. Que luego se enteró que habían matado a alguien. Esa declaración es compatible con la del testigo de identidad reservada Nro 1 que declaró que iba en un ómnibus y le avisaron que habían disparos en el barrio por lo que dio la vuelta y vio dos motos entrar en el conventillo y reconoció a AA y CC no recordando el nombre de la tercera persona. Que ese conventillo esta a tres cuadras del lugar del hecho. Las dos declaraciones son concordantes además con la del testigo de identidad reservada Nro 2 que dio cuenta de que vio llegar a AA, II y CC en dos motos a la casa de EE y que AA disparó a EE. A esto se suma la filmación de la que no se puede identificar personas pero si que eran dos motos y la incautación en el taller mecánico de una moto que concuerda con las descriptas por los testigos y según surge de la declaración del perito Ramírez había sido pintada (audiencias de los días 7, 12 y 13 de noviembre de 2024). -Todas las pruebas diligenciadas se confirman y complementan entre sí llegando al estándar de plena prueba exigido. -Señala también la Defensa que en la sentencia se justifica que el testigo diera otro nombre y que llamara DD a AA sin indicar (de nuevo) que parte de valoración del a quo respecto a ese extremo no es lógica. Para evitar confusiones ya que la Defensa hace el señalamiento junto con el agravio de las motos y las filmaciones debemos aclarar que se refiere a la declaración del testigo de identidad reservada Nro 1 referente al hecho Nro 3 (homicidio de HH). -Asiste razón a la Defensa en que el testigo identifica al autor del hecho como "DD" pero también es cierto que al serle refrescada la memoria con su declaración previa recuerda que el nombre era AA y aclaró "se me va el nombre” (audiencia del día 8 de noviembre de 2024). Debe señalarse además, que más allá de la confusión con el nombre debe valorarse que brinda una descripción del imputado cuando señala que tiene un tatuaje en el cuello. Entendemos que la valoración de la Sede es acorde con las reglas de la sana critica teniendo en cuenta el paso del tiempo, el estado de nerviosismo del testigo al brindar la descripción en cuanto al tatuaje coincide con el imputado. -Por último, en cuanto a que el a quo "concluyó que es probable que AA diera muerte a EE porque a su juicio dio muerte a FF y a BB" y que respecto de los homicidios de GG y EE se condenó de manera sesgada y especulativa debemos señalar nuevamente que se hace una afirmación generalizada y sin ningún sustento que por lo no específico se hace imposible de contestar más allá de decir que se comparte las conclusiones efectuadas por la Sede. -En las consideraciones finales sostiene que "en los hechos 1 y 2 resulta claro que existe una verdad que va más allá de lo que se trajo a juicio y que debió haber sido investigada para llegar a los verdaderos participes ... en los hechos 3 y 4 hay huecos grandes en la prueba que demuestran que AA no los cometió pero que se les quiso agregar partiendo del sesgo investigativo y visión de túnel que no debería primar. respecto al hecho 4 el testigo claramente no vio el hecho a pesar de que la Sede haya realizado todo el esfuerzo para hacer presumir que si". -Una vez más recurre a generalidades y hace alusión a una verdad que no se comprende a que se refiere. Reafirmamos que se comparte las valoraciones del a quo. -En cuanto al testigo del hecho 4 que claramente no vio el hecho no entendemos a quien se hace referencia, declararon varios testigos, algunos evidentemente no vieron el hecho como surge de sus declaraciones, pero todos dieron información de calidad que en conjunto con el resto de la prueba alcanzan el estándar de plena prueba requerido. -Se agravia la defensa en que le fueron agregadas imputaciones de porte y/o tenencia de armas en el fallo a solicitud de fiscalía durante el juicio que viola el derecho de defensa, el principio de congruencia y las garantías del debido proceso. Sostiene que en primer lugar no se reunió prueba para atribuir dichos delitos porque no se investigó por parte de la fiscalía si contaba con permiso para portar armas que no fueron incautadas ni analizadas. -No comparte la valoración del a quo en cuanto a que la Defensa no puede argumentar sorpresa en cuanto los homicidios fueron cometidos con armas de fuego porque entiende que no resulta probado que el imputado haya dado muerte y por lo tanto portado armas de fuego. -Por ese motivo también se agravia en que se tenga por probada la agravante genérica y que se impute doblemente como agravante y como conducta autónoma y señala que adhiere a la doctrina que postula "que se trata de una doble imputación, bis in idem". -Asiste razón a la Defensa en que esta parte padeció un error al momento del alegato de clausura en cuanto a que la imputación de los cuatro delitos de porte de arma de fuego integraron la acusación fiscal y habían sido omitidos del auto de apertura a juicio oral. Ahora se advierte que no había sido incluido en el petitorio de la acusación. Al efectuar los alegatos de clausura la Fiscalía creyó (y así lo planteó a la Sede) que había sido incluido en la acusación. -La Defensa al efectuar sus alegatos nada dijo (no alegó la sorpresa que ahora manifiesta) por lo que el error persistió y la Sede haciendo confianza en la buena fé de ambas partes así lo creyó. Por este motivo hacemos especial énfasis en que no asiste razón a la Defensa en cuanto a que la condena haya sido un exceso por parte del a quo en sus facultades. Resulta evidente al leer su fundamentación en el numeral 11 de la sentencia que consideró que se estaba ante un caso de error en el auto de apertura a juicio. De todos modos debemos señalar que consideramos que no se ve vulnerado el derecho de defensa y el principio de congruencia atento a que el hecho de que el imputado portara armas de fuego en cada uno de los homicidios surge de la plataforma fáctica de la acusación conforme lo dispuesto por los artículos 119.4 y 120 del CPP y la pena impuesta se encuentra dentro de los límites solicitados por la Fiscalía. En la calificación jurídica de la acusación se le atribuyó la agravante genérica de uso de arma de fuego establecida en el art. 141 de la Ley 17.296 así como la agravatoria del abuso de la superioridad de las armas establecido en el art. 47 Nral 6 del Código Penal. Compartimos la valoración efectuada por el a quo en cuanto a que durante todo el juicio la prueba diligenciada fue sobre quien efectuó los disparos, vainas percutidas, proyectiles incautados,proyectiles recuperados de los cuerpos, cuatro muertes por heridas de proyectiles de armas de fuego y un herido por un orificio de entrada en cuero cabelludo siendo extraído el proyectil quirúrgicamente, Como sostiene el sentenciante, la Defensa tuvo conocimiento que en todos los hechos nos encontrábamos en la hipótesis de uso de arma de fuego y eso fue relevado en las alteratorias que agravan su responsabilidad. A este respecto la Suprema Corte de Justicia en su sentencia Nro 315/2020 sostuvo: "..el Tribunal se encontraba facultado para calificar los hechos en relación al derecho aplicable y la calificación jurídica que la Fiscalía les atribuye no resulta vinculante...Como señalara nuestra jurisprudencia "el Tribunal conoce el derecho (iura novit curia), pero ese principio debe relacionarse con el de legalidad, lo que significa que el oficio puede calificar jurídicamente en forma distinta a como lo ha hecho el Juez de primera instancia, del mismo modo respecto al concurso de circunstancias. Pero le está vedado, en cambio,modificar los hechos imputados y la pena reclamada que sólo puede ser enmendada si existió un error manifiesto. Estos son los límites máximos e infranqueables todo sistema acusatorio,como lo es el nuestro en el proceso penal" (vide LJU, Tomo CV,c,12.114), límite que en la alzada no se franqueó. En esa línea de pensamiento expresó concretamente esta Corporación en Sentencia No. 22/04 que el principio iura novit curia es una potestad irrenunciable del magistrado que opera como transacción entre el principio de legalidad y el sistema acusatorio. El juez no puede corregir los hechos articulados en la demanda, pero sí el derecho" (v. Sentencia No. 122/93 T.A.P.2° Turno) Tommasino "Principios", págs. 28 y 35) (R.U.D.P.,pág. 119)... Es claro, entonces, que dificilmente incurrirá el Juez en incongruencia cuando, ejercitando al amparo del principio iura novit curia su poder-deber de ubicar la situación fáctica probada en la hipótesis normativa pertinente, haga lugar a la pretensión en base a un fundamento legal diverso al invocado, sin modificar el sustento fáctico propuesto; es decir,sin variar la causa pretendi o sea, el conjunto de hechos juridícamente relevantes que fundamentan la pretensión (Sentencia N° 87 bis/1991).(...)El oficio no estaba impedido de referir a los hechos narrados que resultaron probados, la regla que por Derecho correspondía, en base al principio iura novit curia. En este caso no se invocaron hechos distintos| para decidir ni se modificó la requisitoria"... .Tal tesitura encuentra amplio respaldo en nuestros Tribunales. En tal sentido,la Sala Penal de 2° Turno indicó "Y, en lo que hace especialmente al argumento alegado por la Defensa, el Tribunal hace suyos los conceptos vertidos en su voto por el señor Ministro Dr. Alfredo FF Tedeschi, a saber: "...Es claro el error conceptual. No es un problema de figuras delictivas, sino de hechos,esto es,si el Sr. Juez incorporó hechos en la sentencia no articulados por el acusador en el acto procesal respectivo. Sin embargo, el Sr. Juez no se apartó dela requisitoria Fiscal; analizó los mismos hechos, quizás con más profundidad la prueba que los permitía considerar plenamente acreditados y, finalmente, los calificó conforme su saber y entender. Si la calificación delictual es distinta a la de la acusación, pero los hechos son idénticos (y en el caso lo son), no se violenta el principio acusatorio,no hay sentencia ultrapetita como sostiene el recurrente, sino aplicación del principio "lura Novit Curia" (Cfme. Sent. No.449/2009)... bajo el rótulo "vulneración al derecho de defensa"se pretende insistir en los dos agravios anteriormente reseñados. En primer término, llama la atención que la Defensa refiera al calificativo "sorpresa" cuando el Tribunal tomó los hechos de la acusación y los calificó según su correcto entender. Tal aspecto, no es ni más ni menos que la correcta aplicación del principio lura novit curia..."En el mismo sentido se cita Sentencia N° 20/2019 del T.A.P de 2do Turno. La Sede para condenar además valoró la actitud de la Defensa de no oponerse ni manifestar que dicha imputación le causaba sorpresa. -En cuanto a que no resulta plena prueba de dichos delitos compartimos la fundamentación de la Sede. La prueba surge en primer lugar de los acuerdos probatorios. En efecto FF recibió en vida cinco heridas por proyectil de arma de fuego que le causaron la muerte. Su hijo BB de tres años sufrió una herida por proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en cuero cabelludo y el proyectil fue extraído quirúrgicamente, habiendo implicado dicha lesión riesgo de vida. FF sufrió múltiples heridas de arma de fuego que le causaron la muerte recuperándose proyectiles tanto de sus prendas como del cadáver. HH también sufrió múltiples heridas de arma de fuego y también se recuperaron proyectiles de su cuerpo. Por último EE también sufrió heridas por proyectiles de arma de fuego que le causaron la muerte, Teniendo en cuenta que se considera plenamente probado que el imputado AA es el autor de los disparos que causaron las cuatro muertes e hirieron a BB va de suyo que portaba el arma que disparó teniendo en cuenta que los dos primeros hechos fueron en la vía pública (donde portaba el arma) y los dos últimos fueron en la puerta de los domicilios de las victimas hasta donde se dirigió el imputado circulando por la vía pública. Tampoco se comparte que se vulnere el non bis in idem al imputar el delito de porte de arma de fuego en lugar público y la agravante de uso de arma de fuego. -Por un lado el legislador quiso agravar las penas de los delitos indicados en el numeral 2 del art. 141 de la Ley 17.296 cuando estos se cometen con utilización de arma de fuego. El legislador allí aumenta la pena del delito cometido por el medio utilizado. Es la utilización de ese medio lo que agrava la conducta. -Otra cosa es la conducta de portar armas de fuego en la vía pública que el legislador tipifica como delito en la figura establecida en el artículo 152 TER del Código Penal. No estamos hablando de castigar dos veces lo mismo sino de castigar cosas distintas, lo que no configura la vulneración alegada. -El legislador esta castigando por un lado portar armas de fuego en la vía pública y por otro agrava la pena de ciertos delitos cuando son cometidos con el empleo de armas de fuego. La Defensa solicita la disminución de la pena para el caso que el Tribunal considere probado alguno de los homicidios con el estándar necesario. -Que el a quo no valoró correctamente las atenuantes de minoridad relativa y primariedad porque no se ven reflejadas en la pena, no se tuvo en cuenta que se trataba de un adolescente,y nuestro derecho encuadra esta etapa en la categoría de minoridad relativa y que esto no se vio reflejado en la pena. El razonamiento efectuado por la Sede al momento de establecer la pena impuesta se encuentra desarrollado en el numeral 13 de la sentencia. Se comparte el criterio cualitativo seguido a la hora de valorar las circunstancias atenuantes y agravantes aplicadas que es por cierto el criterio establecido en el artículo 86 del Código Penal que establece que se debe atender a la cantidad y calidad de atenuantes y agravantes pero sobre todo a la calidad. En este caso las agravantes superan a las atenuantes no solo en cantidad sino especialmente en la calidad. Fundamentalmente lo que tuvo en cuenta el a quo fue la conducta del imputado que atentó contra el bien jurídico más importante no en una o dos sino en cuatro ocasiones, la primera de ellas con dos víctimas y además en presencia de menores de edad. Frente a la gravedad de esas conductas que destacan por la violencia,pretender dar valor a atenuantes como la minoridad relativa o la analógica de la primariedad resulta inadecuado por lo que se comparte el criterio de la Sede en cuanto a la calidad- - El a quo analiza además el tiempo que transcurrió entre cada uno de los hechos (meses) y cómo su actitud psicológica de atentar contra el bien jurídico más importante no solo no disminuyó sino que aumentó, y así el número de víctimas. El fallo tiene en cuenta además los guarismos punitivos de la jurisprudencia para los casos de homicidios muy especialmente agravados. En este caso ya en el primer homicidio nos encontramos frente a un homicidio especial y muy especialmente agravado (por presencia de menores de edad y el concurso) al que se suman agravantes de uso de arma, abuso de superioridad de las armas, alevosía y nocturnidad en dos de homicidios con agravantes especiales y muy especiales. Teniendo en cuenta esos guarismos y las atenuantes que se relevan en contraposición a las agravantes consideramos que la imposición de la pena máxima, en este caso se impone y no admite el mínimo abatimiento a la hora de satisfacer los requerimientos del art. 86 inc.1 del Código Penal. -Desde la calificación jurídica efectuada se encuentra establecido el monto mínimo sobre el cual se debe ascender en la escala punitiva. Se trata de un delito de homicidio complejo especial y muy especialmente agravado que es castigado con un mínimo de 15 años de penitenciaría, el que a su vez se incrementa por el uso de arma de fuego en un tercio de dicha pena, lo que nos sitúa automáticamente en los 20 años de penitenciaría de guarismo mínimo legal. A eso debemos agregar que su conducta está especialmente agravada por la presencia de menores de edad y la alevosía. Todo esto aplica al primer homicidio en el que ya partimos de este guarismo y se debe agravar al sumar tres homicidios, todos con agravantes genéricas y dos mas con presencia de menores de edad. El desprecio por la vida humana es reiterado por lo que amerita la imposición de la pena máxima establecida por el Código Penal como fue dispuesta. En definitiva la pena impuesta satisface el estandar de suficiencia de reproche y se sitúa prácticamente en el mínimo posible desde un punto de vista legal. -La defensa sostuvo que discrepa con la interpretación efectuada por el a quo por entender que alcanza con que haya un atenuante en el homicidio anterior para que no sea de aplicación el art.312.6 y se remite al 311.4 en caso de corresponder. Que no comparte la posición adoptada por la Sede de sopesar agravantes y atenuantes porque entiende que ante dos posibles interpretaciones debe primar la interpretación cuantitativa por ser la más restrictiva y que ofrece mayores garantías teniendo en cuenta que en el derecho penal rige el principio in dubio pro reo y que la figura muy especialmente agravada debe reservarse para aquellos casos en que no quede ninguna otra norma a aplicar y en este caso tenemos la hipótesis posible del art. 311.4 y del art. 54 del C.P. -Que la posición adoptada por la Sede deja un margen de excesiva discrecionalidad al juzgador e implica desconocer la intención del legislador de aumentar la pena gradualmente a medida que las conductas se agravan. Agrega que aún en el análisis cualitativo en el primero hecho el imputado era primario absoluto y menor relativo. - No compartimos el criterio de que se debe acudir al principio in dubio pro reo o que la agravante muy especial establecida en el artículo 312.6 del Código Penal esté reservada a cuando no exista otra norma a aplicar. Los criterios de interpretación jurídica se fundan en aspectos dogmáticos y principios de derecho penal sustancial como lo es el de legalidad. Lo que hay que determinar es en qué norma encuadra la conducta desplegada por el imputado. -Por otra parte el a quo hace una fundamentación de por qué no entiende aplicables al caso el régimen de reiteración establecido en el artículo 54 o la agravante especial establecida en el artículo 311.4 del Código Penal. Frente a ello la Defensa concluye que es de aplicación la posición que sostiene que por no haber sido previamente declarado responsable de un homicidio anterior y por ser hechos simultáneos debemos aplicar el régimen concursal general del artículo 54 del Código Penal. La primera observación que se impone a esta conclusión es que no estamos en la hipótesis de homicidios simultáneos. Los homicidios ocurrieron el 3 de octubre de 202 1, 16 de noviembre de 2021, 17 de abril de 2022 y 10 de junio de 2022. Como puede verse pasaron meses entre ellos, por lo que la hipótesis de que estamos ante homicidios simultáneos está descartada. -El a quo a pesar de que la Defensa no había controvertido la calificación jurídica solicitada por la Fiscalía analizó las distintas posiciones en cuanto a la aplicación de los artículos 311.4 y 312.6 del Código Penal que establecen como agravantes especiales y muy especiales el concurso de homicidios. Descartó tanto la aplicación del régimen general de reiteración establecido en el artículo 54 como la agravante especial establecida en el artículo 311.4 del Código Penal. Para descartar la aplicación del artículo 54 el a quo establece cuál es la interpretación que debe darse del término "responsable"establecida en 311.4 y sostiene al contrario de Grezzi que la norma no refiere a quien fue condenado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sino a quien está obligado a sufrir pena. Entiende Bayardo que el fundamento de Grezzi es de carácter procesal y no penal. Compartimos la posición adoptada por el a quo en cuanto previa no está establecida en la norma. Luego pasa al análisis de si la conducta encuadra en el supuesto de agravante muy especial establecida en el artículo 312.6 del Código Penal. Para ello, por la referencia contenida en la norma a que el homicidio anterior debe haber sido cometido sin las circunstancias establecidas en el artículo 311.4, es que analiza el alcance que debe darse a la existencia de atenuantes. Y funda funda la adopción de un criterio cualitativo, al que adherimos. -Se comparte este criterio porque entendemos que es la interpretación acorde a la voluntad del legislador que quiso agravar especial y muy especialmente al homicidio cometido por una persona que ya había cometido un homicidio anterior. Sopesar la sola existencia de dos atenuantes genéricas frente al cúmulo de homicidios y de agravantes y las características de ellas implicaría no evaluar correctamente la conducta efectivamente desplegada por el imputado. -Se agravia la Defensa en la imposición de medidas de seguridad eliminativas por tratarse de un bis in ídem encubierto a través de un instituto legal pero en encubierto. Que es una prolongación de la pena lo que es violatorio de principios fundamentales. Que el concepto de peligrosidad no tiene una definición legal e implica ir a un derecho penal de autor que castiga el ser del imputado y no los hechos. Que no fue propuesta prueba para justificar la adopción de dichas medidas. Cuestiona el nombre de "eliminativas" porque apuntan a eliminar a la persona. Que no se puede hacer hoy un pronóstico de lo que ocurrirá treinta años más adelante. Lo primero que debemos decir es que la Defensa alude a la violación de principios fundamentales por la norma que dispone las medidas de seguridad eliminativas que contrarían la Constitución sin seguir el procedimiento establecido para ello que es la acción de inconstitucionalidad. Frente a ello se comparte la fundamentación del a quo en cuanto a que están reguladas en nuestro Código Penal por lo que deben ser aplicadas cuando se cumplen los supuestos allí establecidos,y consideramos que este es el caso. No desconocemos el carácter excepcional que tienen estas medidas pero consideramos que en este caso, también excepcional por su gravedad, se encuentran plenamente justificadas. El artículo 92 del Código Penal en su inciso 3" establece que dichas medidas serán aplicables a "homicidas que por excepcional gravedad del hecho, derivada de la naturaleza de los móviles, de la forma de ejecución, de los antecedentes y demás circunstancias afines, denuncien una gran peligrosidad". -Entiende esta fiscalía que la conducta del imputado denota una extrema peligrosidad. En los cuatro hechos atentó contra la vida de sus víctimas sin medir la puesta en peligro de otras personas teniendo en cuenta que fueron cometidos en presencia de menores de edad, incluso uno de ellos también fue victima en uno de los hechos y presenció el segundo. Concretamente en el homicidio de FF el imputado se reía mientras seguía disparando hacia el camión en el que viajaba BB, BB (de tres años de edad y que ya había sido víctima del primer hecho), su hija NN de 11 años y su pareja. Además de reírse mientras disparaba lo hizo a cara descubierta mientras su acompañante se encontraba cubierto lo que demuestra su actitud temeraria teniendo en cuenta que era conocido por todas sus víctimas y los testigos. Esta modalidad de no cubrirse el rostro mientras su acompañante sí lo hacía se repitió en el homicidio de HH. Las características de la forma de ejecución en cada uno de los cuatro homicidios hacen imperiosa la necesidad de imposición de las medidas solicitadas. El imputado en un lapso de nueve meses dio muerte a cuatro personas e hirió a un niño de tres años que estuvo presente en dos de los hechos. Por todo lo expuesto, se solicita se eleven las presentes actuaciones al T.A.P., que por turno corresponda a efectos de que confirme la Sentencia recurrida en todos sus términos. IV) Por Res. 481/2025 de 07.03.2025 (fs.161), la A quo franqueó la Alzada. Recibidos los autos, se citó para sentencia,que se acordó previo pasaje a estudio (fs. 163 y ss). CONSIDERANDO : I) El Tribunal por la mayoría de votos requerida legalmente habrá de confirmar la excelente sentencia dictada por el distinguido Sr. Juez , por las razones que se expondrán. II) HECHOS: "Primer hecho: El día 3 de octubre de 2021,alrededor de las 9:30 horas, BB salió de su domicilio sito en Pasaje Colibrí nro. 0000 esquina Hidra,acompañado de su hijo BB (tres años de edad).FF salió en una motocicleta rumbo a una bloquera en la que trabajaba, sita en calles Hidra y Cerdeña. Al llegar a la esquina,luego de recorrer unos pocos metros, FF y BB fueron abordados por AA y otra persona. AA efectuó disparos a FF y a su hijo, luego se dio a la fuga. FF y BB cayeron de la moto. GG y JJ. pareja de vecinos, salieron y tomaron a BB de los brazos de su padre, el niño estaba herido en la cabeza, su padre estaba herido e inconsciente. Ingresaron al niño a su domicilio hasta que llegó su madre, HH, ella había escuchado los disparos y trasladó en un taxi al niño para ser asistido, el taxi fue conducido por ÑÑ. FF "fue trasladado para su asistencia por un amigo, FF. En el camino de ida, al llegar al kilómetro trece de Camino Maldonado, el auto se quedó sin combustible y el traslado fue completado por un automóvil policial que pasaba por el lugar. BB falleció, en la policlínica Malinas se constató su fallecimiento, BB sobrevivió al ataque. Segundo hecho: El día 16 de noviembre de 2021, próximo a las 20:45 horas, FF conducía su camioneta de color blanco, matrícula MAH 0000, por Camino Maldonado hacia Punta de Rieles. Estaba acompañado por su pareja, LL, la hija de ella NN (once años de edad) y por BB. En la caja del vehículo iba otra persona a la que no se identifica por su calidad de testigo reservado. Mientras circulaban por Camino Maldonado se les acercó una moto que se posicionó junto a la puerta del conductor. En la moto circulaba como acompañante AA y comenzó a efectuar disparos hacia FF al ubicarse al lado de la ventanilla. Luego se colocó delante de la camioneta, LL cubrió a los niños, AA sonrió y continuó con los disparos. FF perdió el dominio del vehiculo e impactó con un auto que estaba estacionado, finalmente detuvo la marcha. FF falleció en el lugar como consecuencia de las lesiones sufridas. Luego del primer hecho, AA amenazó a FF, le dijo que lo iba a matar si lo veía bajar a la policía porque si él había sido el primer testigo, no iba a llegar vivo a las fiestas. En dicha oportunidad, BB le reclamó que AA estaba acostumbrado a «matar habiendo niños». Tercer hecho: El día 17 de abril de 2022, aproximadamente a las 16 horas, AA fue al domicilio de HH, alias "coco", sito en Pasaje E y Varsovia del Barrio "La Chancha". AA circulaba como acompañante en una motocicleta que era conducida por una persona no identificada aún. Una vez en la puerta de la vivienda, llamaron a la víctima por su apodo y cuando salió, con su hijo de dos años en brazos, AA descendió de la moto y le efectuó varios disparos con un arma de fuego. A continuación, se subió a la moto y se retiró del lugar. HH falleció a consecuencia de las lesiones sufridas. Cuarto hecho: El día 10 de junio de 2022, aproximadamente a las 21:30 horas,EE estaba dentro de su domicilio sito en Camino Abrevadero del Manga nro.3375. A ese lugar llegaron dos motocicletas, en una de ellas el acompañante era AA. El descendió de la moto y llamó a EE para que saliera de su casa. Cuando EE salió, AA efectuó varios disparos con el arma de fuego que portaba. A continuación, todos se dieron a la fuga. La víctima ingresó a su domicilio donde se encontraban sus hijos mellizos mirando lo sucedido, EE falleció como resultado de las lesiones y en la Policlínica Malinas se constató su fallecimiento.…" III) AGRAVIOS SOBRE VALORACION PROBATORIA : -Los agravios expresados por la defensa a este respecto , son genéricos: “del análisis de toda la prueba diligenciada surgen discrepancias e indicios que claramente arrojan que no se llegó al estándar necesario de plena prueba para condenar, lo que viola el ordenamiento jurídico”...”sin existir plena prueba en los 4 homicidios agravados, basándose la casi totalidad de la prueba en testimonios de testigos de identidad secreta o reservada y similitudes entre los delitos, sin tener presente la Sede que el principio de inocencia debe primar ante la duda razonable, por lo cual debió haber existido una disminución tanto en las imputaciones como en la pena”... “los testigos de cargo que fueron casi en su totalidad testigos reservados o protegidos, dichos institutos fueron utilizados de manera abusiva y su valoración al momento de la condena no se realizó por la Sede de acuerdo al art. 163.3 CPP. La Sede, descarta pruebas exculpatorias y completa las deficiencias de la prueba de la Fiscalía, para llegar a una condena del 100% de lo solicitado por Fiscalía, el uso de la adyacente como regla, fue lo común en el juicio , cuando debe ser la excepción, lo que se planteó en el juicio que el imputado y la Defensa saliente no podían ver ni escuchar lo que decían cada una de esas personas porque la tecnología disponible no lo permitía. TESTIGOS: - De las audiencias celebradas en este juicio , surge que declararon como testigos de los hechos ocho personas, con nombres, apellidos e identificaron sus domicilios . En el caso de GG, HH, PP y LL, sus declaraciones fueron tomadas en circuito cerrado, para ello, el imputado estuvo asistido de dos defensoras: una con quien se encontraba en la Sala contigua , escuchando y viendo lo que declaraban las testigos, y en la otra Sala, mientras se desarrollaba las declaraciones de las testigos, frente al Juez, lo hacía además la otra defensa del imputado y la fiscalía. De manera tal, que se pausaron las declaraciones de las mismas, con la finalidad de que las defensoras, pudieran formular un contradictorio, con la información y puntos que el propio imputado compartiera con ellas . De ninguna manera puede concluirse que hubo indefensión, o que los problemas de audio, hayan minorado la defensa, pues de haber sido así, siempre hubo una defensa que se encontraba en la sala escuchando presencialmente la declaración y contrainterrogando con los insumos que la otra defensora le proporcionaba , permitiendo para ello pausas o cuartos intermedios. -NN, menor de edad, quien lo hizo anticipadamente conforme lo dispuesto en el art. 160 y 164 del CPP no fue interrogada directamente por las partes , se utilizó la cámara Gesell y las partes intervinieron en el pliego de preguntas . Tales peculiaridades, en nada minoró el derecho de defensa ni vulneró la debida contradicción. Son situaciones que tienen como fundamento la debida ponderación de principios fundamentales: el debido proceso y el derecho del imputado a presenciar la prueba de cargo y el derecho de los niños, víctimas y/o testigos a no ser revictimizados , lo que emerge del art. 12 del CDN y la protección de su situación específica de sujeto vulnerable. Adviértase que ella fue testigo presencial de la muerte de BB , cuando iba junto a su madre LL ( pareja de FF) circulando en la camioneta conducida por el fallecido , quien recibió varios disparos de arma de fuego por el encausado , y fue cubierta por su madre para protegerla a ella y BB. En cuanto a la decisión del A-quo de recepcionar el testimonio de los demás testigos de cargo en salas de circuito cerrado, sin que existiera oposición por parte de la Defensa, entiende el Colegiado, que conforme al contexto en que se enmarcaron los hechos enjuiciados , era necesario tal protección que de ninguna manera, reiteramos, minoran la defensa , por el contrario, el A-quo , gestionó dicha diligencia respetando los derechos esenciales y ponderando la protección de los testigos, que desde la ley 16707 y su decreto reglamentario, hasta el NCPP y ley orgánica de la Fiscalía General de la Nación , obligan al Estado a su protección, no sólo en vía administrativa, sino también judicial. Estos testigos, declararon en forma concluyente, que AA efectuó los hechos que se le imputan. GG, quien era la Sra. de BB, con quien hubo dos hijos HH y BB, manifestó que en la mañana del día 21 de octubre de 2021, BB, salio con BB en la moto, y a unos metros de su casa, siente disparos (de arma), sale y ve que su esposo estaba tirado en la calle y su hijo también. Vio correr a AA, y manifestó conocerlo desde la niñez pues iban a la escuela juntos, correr con el arma en la mano , habían tres personas más que estaban con él y salieron corriendo . Se acerca y ve a BB, también con heridas de bala ( en la nuca) y sale con su hijo en un taxi. También el día del homicidio de FF ( que trabajaba con ellos), BB fue con él a Montevideo y estuvo presente cuando lo mataron. Conoce a el MM, ha escuchado de él “es quien comanda el barrio” . Desconoce si existe alguna conexión entre AA y el Tato. JJ, hermana de BB , declaró que el día de los hechos ella estaba llegando a su casa, y ve pasar a su hermano en la moto con el sobrino, momento en que escucha los disparos y mira y ve a AA disparándole y cuando se cayó FF se acercó AA y en el piso “lo remato” , (ella estaba a un metro). Había otro muchacho, que también disparó. Conoce a AA , del barrio, era compañero del hijo de ella en la escuela. Declaró que lo que se comentaba en el barrio de AA , es que estaba “en malos pasos”. LL ,- la Señora de la víctima FF - en similares términos declaró, que el 16 de noviembre del 2021, a las 20.00 hs., salieron a entregar un pedido de la Barraca, para el lado de Libia. FF le dijo que tenía temor, porque había tenido un entredicho con AA y el MM ( iba con BB y su hija NN) . Al tomar la calle Cerdeña , vio que venia una moto detrás con dos personas, no había alumbrado público, la moto dobla hacia Camino Maldonado , ellos tomaron más adelante a Camino Maldonado, y nuevamente la moto se acerca , vio que en ella iba AA de acompañante, (y otro manejando) y con un arma le dispara a la cabeza. Cuando la camioneta empieza a detenerse , la moto se pone delante, la mira a ella y a la niña riéndose e hizo más disparos. Agregó que una semana anterior AA la había hablado a NN en el almacén de que no pasaba nada con el padre, que el “Negro ya no estaba”. Respecto de MM, manifiesta que es un chico del barrio y que luego de la muerte de FF aparece con AA frente a la casa ( con armas ) diciéndole que era testigo de la muerte de BB, y los amenazaron pues “ ellos traían la policía al barrio” y no querían que volvieran. Tato se retira y AA sale hacia la esquina apuntando a BB y ella le dijo que si le pasaba algo a su esposo , ella era la primera testigo . A los 15 días es cuando matan a BB. No estuvo cuando mataron a BB, se enteró por todo lo que dijeron en el barrio. En la declaración anticipada, NN lo hizo en iguales términos, y dijo que AA le disparó a su papá. PP , hermana de BB, declaró que su cuñada le dijo que AA le disparó. Vió a AA en su barrio, el se acercó a ella y le alertó , “que me quede tranquilita que no diga nada, que sino iba a terminar como mi hermano”, él estaba encapuchado , y la amenazaba mientras le hablaba mostrándole el arma que llevaba en el bolsillo de su pantalón. Contrainterrogada por la defensa : reiteró que ella no estuvo presente el día que mataron a su hermano. Respecto al encuentro con AA , dijo que ella iba al almacén y él se la cruzó y la amenazó, como ya declaró, estaba vestido de negro con la capucha y un gorro tipo pasa-montaña y se veía parte del rostro. Ella después presentó denuncia en la seccional policial. Dijo conocer a AA , desde que era un niño, cuando tenía 15 años, del barrio Punta de Rieles y ella se mudó en el 2018. El Juez solicita aclare sobre lo declarado y dijo que quien le contó fue Karen, y la distancia entre ella y la persona que ella que identifica un paso de ella ( y lo vivifica en audiencia). La fiscalía: solicita que aclare desde cuando conoce a AA, reitera que desde el 2017 y además que ella vió la cara de él de la nariz hacia arriba. Todos testigos presenciales, declararon libremente, ubicaron a AA en los lugares de los homicidios, efectuando los disparos que dieron muerte a las víctimas. Todos residentes del barrio desde siempre, y lo conocen perfectamente, saben que andaba en malos pasos. -QQ: Declaró que estaba dentro de su casa, escuchó los disparos, unos cuantos, vio que se iba una moto, con dos ocupantes , a quienes nos vio, su hermana estaba en la calle llorando que habían matado al marido y no le explicó nada. El fallecido estaba tirado en la casa entre el portón y la casa, en el patio, estaba además el hijo de ellos que a ese tiempo contaba con un año . A la defensa le contestó que no recordaba la hora, pero era de día (Su cuñado era FF). - -RR dijo que: alrededor de las 12 de la noche, (vivía al lado de la casa donde sucedieron los hechos), escuchó una moto que frenó en la casa de la tía, escuchaba que el tío hablaba con una persona , sintió los disparos, y la tía gritaba. Ella fue al lugar y vio a su tío tirado, en el piso y estaban los hijos de ellos: mellizos de 7 años. Se llevo a los niños a su casa , y no volvió a la casa de su tía . Refrescándole memoria, recordó que no vió cuantas personas , pero sí recuerda que vió una moto más adelante, no frente mismo a la casa de la tía, parada. La moto pollerita la recuerda que era negra , pero a la otra no la vió . La defensa contrainterroga, y la testigo contesta que hay iluminación de la calle y aclara que la otra moto estacionada estaba pasando su propia casa. - Los Testigos de identidad reservada. Este status testifical, tiene como finalidad de que su participación en el proceso no le signifique una exposición a un riesgo o peligro. Ha sido regulado, en la mayoría de las legislaciones , y con un mensaje claro : transmitir a la sociedad que ir a juicio a declarar en contra de un imputado no constituye algo peligroso, pues de lo contrario, la confianza en la institución y en el sistema disminuye conjuntamente con sus posibilidades de ejercer con éxito sus funciones, mientras mayor sea el riesgo o peligro para el testigo, mayores serán sus necesidades de protección. Como venimos diciendo, este instituto es necesario, pues de otra manera puede aumentar el desinterés de la comunidad en colaborar con la persecución sirviendo como testigos de cargo y atrofiando las posibilidades del sistema judicial de servir efectivamente para resolver los conflictos penales, especialmente tratándose de los más graves en donde existe mayor miedo por parte de la comunidad por denunciar y participar en los procesos. Como contrapartida se impide a la defensa el acceso a sus datos personales, lo cual implica restringir las facultades de contradicción de los imputados y, consecuentemente, conlleva un impacto negativo en la calidad de la información que será producida en juicio. No obstante, su lado positivo está dado por satisfacer en mejor medida el derecho de defensa de los imputados al permitir un mayor grado de contradicción. Decisiones en Cortes Internacionales han permitido construir una doctrina cuyas principales consideraciones son: - Permitir a los jueces ponderar los intereses de la defensa con los de protección de los testigos, para decidir admitir en juicio la declaración de testigos anónimos o reservados, - ante toda dificultad que pueda conocer la defensa como consecuencia de limitaciones a sus derechos, entre los que cabe incluir a testigos reservados o anónimos, ésta debe ser suficientemente compensada en los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales: el juez no puede fundar su decisión de condena, únicamente ni en una medida determinante, en testimonios anónimos. Es así que el art. 163 del CCP establece que cuando exista peligro grave para la persona, la libertad o los bienes del testigo o sus familiares, el tribunal podrá disponer una o más de las medidas previstas en el artículo 160 de este Código y disponer la reserva de su identidad, de los demás datos personales y de cualquier otro elemento que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave. La declaración de estos testigos , será valorada por el juez con criterio especialmente riguroso, considerando para su credibilidad el resto de los elementos probatorios y las circunstancias que determinaron su protección. El testigo reservado Nº 1 , se negó a declarar y se retiró , sin dar motivo. El testigo reservado Nº 1 del hecho 3 ( muerte de GG “el coco”), en la sesión del 8 de noviembre, declaró respecto del homicidio de Lara, que vio dos persona que iban en una moto destartalada , tiraron tiros y dijeron Coco y lo mataron , la persona que disparaba , llevaba un tatuaje en el cuello. La fiscalía en un refresca – memoria agrega que AA iba atrás en la moto, aun cuando lo llamó como DD, dijo que era la misma persona. Se bajo le disparó a ese Coco y subió nuevamente a la moto y se fue. Era un domingo de tarde, a las 14 a 15 hs, estaría a 40 mts., del lugar de los hechos, vio y escuchó. Vio clarito al AA, lo ha visto un par de veces y tiene mala fama. -En la sesión del 13 de noviembre, el testigo Reservado Nº 1 del hecho 4 ( Muerte de EE) expresó: entre las 20 hs a las 24 hs. (no recuerda ) , estaba yendo a un baile en el omnibus 103 , lo llaman por teléfono, y vuelve porque le avisan que en el barrio había disparos y ve dos hombres entrar al conventillo en dos motos, ve a AA y el CC y otros que no recuerda el nombre, a cara descubierta (ve desde la ventana del ómnibus) , cuando llega le comunican que el fallecido era EE que es conocido del barrio. Le comentaron que estaban los niños dentro de la casa cuando lo mataron. Los reconoció a los de la moto , pues la iluminación se lo permitió pues en la calle había transito ( y las motos venían a contramano) , la luz de la calle y de la propias casas , iluminaban las caras de ellos, por los cuales los reconoció , iba mirando desde el bus para afuera para cerciorarse que al bajar no corriera peligro. Ellos son conocidos en la zona, son temidos, y ella miraba por la ventana del ómnibus. Esas personas son del barrio, pero no sabe de donde exactamente. Preguntada por Fiscalía, contestó que le contaron que el muerto estaba ensangrentado delante de sus niños . Le refresca memoria de lo declarado en fiscalía , EE quedó lleno de sangre frente de los niños, le contaron que los niños lo vieron. El lugar conventillo esta entre el km 14 a km 15, y donde ocurrieron los hechos fueron a 3 cuadras. Respecto a las personas que vio en la moto, fueron : AA que venía de acompañante . CC también en la otra moto. Llegaron 3 personas en dos motos. Testigo de Identidad reservada 2 del hecho 4 (Muerte de EE) : Vio llegar a AA y CC en moto, comienza hablar con EE, ve a AA disparar a EE , quien corre hacia adentro-. No recuerda las características de las motos, logro verle a AA en una pistola, que llevaba en la espalda. Conocía a AA del barrio, lo tienen como un delincuente, una mala persona, como un sicario. La defensa, pregunta si sabe que es un sicario: una persona que se le paga para matar a otra, nunca vio que le pagaran. Los hechos fueron de noche, entre las 21 y 23 hs. Pdo. conoce de armas ? No contesta. Habia iluminación, hay càmara de filmaciones.? Cta: Luces de las casas. Testigo reservado Nº 3 del hecho 4: ( muerte de EE): dijo que no vio nada. No estaba en el lugar . Vio que se retiraban 4 individuos de la puerta de un taller, dijo no querer responder esa pregunta. No recuerda quienes eran esas personas (Reticente). Al refresca memoria de la fiscalía: dijo no recordar haber declarado en fiscalía , luego dice que hace mucho. Declara que fue II, AA y CC , escucho que pidieron una moto. II y CC ya estaban ahí y AA llega en una moto y se llevaron una cross gris, cree que devolvieron una moto y se fueron . Le vuelven a leer la declaración en fiscalía y recordó que volvieron a dejar la moto, y le dijeron “fondea la moto”, preguntado que significa eso , manifiesta tiene un solo significado y no va a explicar esa respuesta. Luego de que le devuelven la moto al taller, que supo? Nada. Refrescando la memoria: dijo que se enteró después que le habían disparado a una persona , responde que fue lo que declaró. Se enteró cuando llegó la policía , como una semana después , no recuerda. El taller es Camino Maldonado ( ruta 8) . Defensa: Se entero el día del allanamiento del taller. Contrainterrogatorio de fiscalía: evidencia contradicción con declaración previa: en la fiscalía dijo otra cosa: “ fondea la moto y al otro día se enteró de lo que había hecho , porque era el comentario y deduje eso”, no recuerda haber dicho eso. Para la valoración de esta prueba , la doctrina y en algunas legislaciones extranjeras, indican que debe analizarse: la naturaleza inverosímil o increíble del testimonio., la capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración, la . Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo, manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías, patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad, contradicciones en el contenido de la declaración. PRUEBA DE LA DEFENSA: -Testigo de la Defensa Abuelo de AA manifestó estar acostado y AA estaba en el baño, y escucho los disparos, desde su cuarto no estaba viendo a su nieto ( dijo que tosía en el baño). Sale de la casa y lo ve e BB con un arma y no ve un bebé, la mujer que vio es una bajita (que la madre la abandonó )y se junto con BB para vender la droga. La esposa de BB, lo levantó al hombre y se llevó el arma , aun cuando luego dijo no haber visto el arma. Se mataron por el previo de la droga . Para luego volver a sus dichos y decir mataron a todos los amigos de AA. Declaración de AA: Interrogado por su defensa expresa: No participó del fallecimiento de BB, es lo que declaró su abuelo, y lo que sabe es lo que dicen en el barrio que BB tenía una boca de pasta base en la casa. Días antes tuvo una discusión con FF y BB y la mujer , ellos compraban cosas robadas , y vinieron con un auto a reprocharle, y FF tiró disparos. Y discutieron por ese incidente. Los comentarios es que habían adquirido droga que no habían pagado. Supongo que por eso lo mataron a BB- No conoce a HH, ni el CC, a II sí. Ellos tenian un lavadero y el llevaba el auto a ese lugar . EE, no sabe quien es. Manifestó conducír una moto Suzuki azul. No tenia motivo para matar a FF, ellos con FF tenían una bloquera y varios punto de venta de droga. La pareja de FF , atendia en la venta de droga. EL que tenia dos parejas era FF, a lo cual se comentaba en el barrio , que era Noelia el que lo había entregado. A los otros dos no los conocía . No le incautaron nada. Valoración de la declaración del imputado: No es una confesión , tal como lo regula el art.146, es una versión de los hechos que da el imputado, que por serlo puede mentir, pero que no se ha corroborado, ni con la declaración de su abuelo. La fiscalía quien realiza la investigación , está obligada por el principio de Objetividad de realizar una investigación gestionada sin visión de túnel. En el juicio, toda la prueba rendida, controlada por la Defensa, no arroja ningún indicio que el imputado haya sido acusado falsamente. Nada de lo dicho en su declaración intentó probar, más por su abuelo, quien por obvias razones , intentó ayudar con su declaración a su nieto amado, tanto que al final de su declaración abrazó AA y lloró. Una declaración que por momentos se vió confusa. Nadie de todos sus amigos, ni siquiera vinieron como testigos de conducta, al menos. Nada aportó para su descargo. -Valorando los testimonios de cargo , con las distintas peculiaridades de su rendición, ya señaladas, y las pautas relevadas , la Sala concluye que no existe ningún motivo para su mendacidad, dieron buena razón de sus dichos , sin que pueda concluirse que los testimonios, confluyen plásticamente en los hechos presentados por la fiscalía. A estos testimonios, claros, alguno reticente, aún cuando lo hizo bajo el status de testigo de identidad reservada y con voz distorsionada , se le ha de sumar el trabajo realizado por la policía, quienes relevaron la escena levantaron casquillos, cotejaron, y además de lo que emerge de los acuerdos probatorios , surge , sin dudas, para el Colegiado la participación activa del imputado en la muerte de los señalados, homicidios efectuados con armas de fuego, en lugares públicos y frente a niños , en el primero de ellos, resultó la muerte de EE y la tentativa de BB . Las lesiones y causa de muerte de las víctimas, también confluyen con lo que declaran los testigos. Se comparte y destaca además el detalle y la minuciosidad de la valoración realizada por el A-quo La declaración oportunamente dada por quien luego fuera víctima : FF, (ingresada mediante lectura por el Oficial del Caso SS) aceptado su ingreso en la audiencia de Control, por la defensa de AA da cuenta de como se enteró del incidente y fue quien llevó a BB al Hospital ( quien ya estaría fallecido). No estaba en el lugar de los hechos, y más allá de que no estuvo para un contrainterrogatorio, como lo señala la defensa, no estuvo porque fue muerto por el propio imputado, por haber “ayudado” a BB, como lo dicen otros testigos. Es excepcional el ingreso de una declaración dada en sede policial y además sin contralor de las partes, pero el caso ameritaba tal excepcionalidad, pues hace a la conducta del imputado y es un indicador ( y no prueba) de su accionar antijurídico y el desprecio por la vida humana. -En su obra Valoración de la prueba ( MARCIAL PONS. 2010),; Jordi Nieva Fenoll, señala que del estado de incertidumbre se sale, más que intentando colocarse en un plano más objetivo, el de una certeza razonada, fundada en los medios de prueba positivos y sometidos a experiencias, que reducen los riesgos de error a proporciones de poca importancia. Tambien apelando al concepto de razonabilidad , Jordi Ferrer Beltràn ( La valoracion racional de la Prueba- Marcial Pons 2007)propone que para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad deben darse conjuntamente las siguientes condiciones: 1) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponi-bles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben ha-ber resultado confirmadas. 2) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc. Pues, eso realizó con holgura el A-quo y sus conclusiones se comparten por el Colegiado. Se preguntó variables de explicación en las declaraciones testimoniales , demás prueba rendida y acuerdos probatorios y confrontadas con aquellas , no tenía otras alternativas plausibles , sólo emergió como única explicación razonable, lógica , la que AA es el culpable de los hechos que aquí se litigaron y probaron. Por otra parte, a la vez, realizó una valoración de cada medio probatorio y en su conjunto, sospesándolos y no sumándolos lo que tambièn le permitió llegar al estandar necesario para una sentencia de condena. -Grados de la Convicción Judicial : Estas son la certeza, la probabilidad y la duda. La certeza se caracteriza es la plena convicción sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado y de la participación o no del imputado en su producción. Al momento de dictarse la Sentencia, el estado de inocencia de que goza el imputado sólo puede destruirse mediante una sentencia condenatoria cuyo dictado requiere la certeza positiva respecto de la totalidad de los elementos descriptos en la imputación. Ello implica, por lo tanto, la plena convicción acerca de la existencia del hecho y de la culpabilidad del imputado, debiendo aquél lograrse a través de la valoración de las pruebas regularmente producidas en la causa y de modo tal que la conclusión a que se arribe supere no sólo toda duda razonable acerca de tales extremos, sino también la mera probabilidad sobre su existencia . Vélez Mariconde resumió la cuestión señalando que el principio de inocencia exige que para condenar al imputado el juez debe tener la completa convicción de su culpabilidad, de tal modo que, al hallarse ante una duda, debe absolverlo. Sólo cuando el juzgador ha conseguido un saber sobre el objeto procesal que le permite razonablemente eliminar dudas y tener por cierta la atribución delictiva, puede válidamente efectuar un pronunciamiento condenatorio; es obvio que ese saber debe, ineludiblemente, surgir del material probatorio del juicio de la dialéctica del debate. Al momento de dictarse sentencia y examinándose todas las constancias logradas, como así mismo los alegatos de las partes, el órgano de juzgamiento deberá considerar integralmente ese conjunto, sopesando conforme a reglas experienciales y de razón las respectivas acreditaciones y decidiendo si la postura acusatoria tiene entidad suficiente como para convencer objetivamente sobre el suceder y autoría delictivas. En caso contrario, dado el estado jurídico de inocencia, se deberá absolver al acusado.(Vazquez Rossi: Derecho Procesal Penal. Pags. 280 y ss Rubinzal Culzoni ). Por todo lo cual, se desestiman los agravios en cuanto a la valoración de la prueba. Reafirmando que el proceso de valoración fue lógica , no descartó ninguna prueba y las valoró sopesando cada una de ellas, y valorándolas en su conjunto bajo las reglas de la lógica, esto es una valoración razonable. III) Calificacion juridica : La defensa se agravia en cuanto a la calificación juridica. El Colegiado entiende correcta la realizada por el A-quo. Y a los efectos, de la fundamentación, referirá una eximia Sentencia de TAP 2°, integrado por los Dres. Dardo Preza, Alfredo Gómez y William Corujo: "... Acerca del concurso en el delito de homicidio (arts. 311 num. 4to. y 312 num. 6to. del Código Penal) y su prevalencia sobre la reiteración real, señalan que esta es una original solución uruguaya y lo fundamentan, lo cual a juicio de esta Sala lo hacen con una rigurosidad juridica e histórica, que se comparte. “Desde el nacimiento de la República, Uruguay moviliza sus controversias a través de la tacuaras y de los fusiles y ello provocaba una importante cantidad de homicidios intencionales buena parte provocadas por el mismo responsable. Ese dato de la realidad, el gobierno de Latorre lo concreta en la ley que aumenta la pena para el reincidente específico del delito de homicidio, criterio que continuarán las posteriores administraciones, hasta materializarse en el artículo 321 del Código Penal de 1889, antecedente inmediato de nuestros actuales artículos 311 num. 4 y 312 num. 6 del Código Penal.” “El codificador, Dr. lrureta Goyena, en carta enviada al Dr. Piñeiro Chain evacuando una consulta, si se aplicaba el artículo 54 o el 312 numeral 6 cuando los homicidios se cometían en un mismo lapso de tiempo expresaba: "me parece siempre gravísima una muerte, pero acepto que en circunstancias preparadas por el diablo se puede derramar la sangre de un semejante sin ser hombre peligroso. Dos homicidios, supera los límites de lo que yo logro, con mi natural psicología, atenuar". “2. El problema jurídico. La interpretación de la ley implica, el sometimiento del juez a un sistema de valores y de principios que hacen a la unidad sistemática y jerárquica.” La pregunta de rigor se impone con naturalidad: ¿cuál es el bien jurídico tutelado en la hipótesis del art. 312 num. 6 (válida para el art. 311 num. 4). Evidentemente es la vida, tal como enseñara la Prof. Grezzi, a la que se le adiciona "el elemento psicológico de la agravante”, resulta del hecho de que su psiquismo gobierne pluralidad de eventos letales, al recaer en idéntica figura delictiva, el autor revela una persistente voluntad de no conformarse a la obediencia de un precepto penal concreto; la respuesta es la obligación a sufrir una pena agravada especial". “Concurso. La expresión "concurso" se inserta dentro de la estructura del Código Penal, abarca todas las situaciones en las que un ciudadano comete un homicidio en más de una oportunidad: reincidencia, habitualidad y concurso. En puridad conceptual, el "concurso material de tipos" se presenta cuando una o varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente, producen una pluralidad de lesiones encuadrables en diversos tipos legales o varias veces es el mismo tipo vale decir un concurso material homogéneo.” Antonio Camaño Rosa en "Delitos" (Org. Taquigráfica Medina 1937 pág. 162) asevera, refiriéndose a la expresión "concurso" del actual artículo 312 num. 6 del CP: "no hay homicidio continuado sino concurrente que ahora funciona como agravante". “Particularmente y a mayor abundancia, porque el concurso de delitos sirve para resolver desde la óptica política del control social, la cuestión de la multiplicidad de comportamientos delictivos frente a la pena y el codificador uruguayo lo resolvió diáfanamente, en los términos punitivos de los artículos 311 y 312 del Código Penal abarcando con la expresión técnica "concurso" todas las hipótesis compatibles previstas en el Título IV (artículos 54 a 58).” “El Dr. Irureta: "El inciso 4 del art. 311 comprende el caso de la reiteración como el de la reincidencia". Concluyendo en que: "tratándose del homicidio, el régimen especial de los artículos 311 y 312 sustituye al general de la reiteración", decía: "la figura jurídica de la continuación no se conciliaba con los delitos de excepción gravedad, figurando entre estos y en primera línea el homicidio. Esta es también la doctrina acogida en el Código Penal (arts. 311 y 312 incisos 4 y 6 respectivamente)". Psicológicamente se conciben varios homicidios, cometidos en el mismo momento o en diversos momentos bajo el impulso de una sola resolución criminal: penalmente no. A cada violación de la ley, a cada homicidio debe corresponder una resolución, ...El que resuelve efectuar tres muertes, en una o en tres veces, aun cuando la resolución tenga su origen en una sola fermentación volitiva se halla en distinto caso. .. los homicidios no se adicionan; cada muerte resulta una muerte y la refusión que cabe, tratándose del apoderamiento de cosa ajena, no se concibe represivamente frente la supresión de la vida humana. En los delitos leves, mala prohibita, el elemento subjetivo —la unidad de la voluntad— "se sobrepone a la pluralidad de los hechos; en los delitos graves, mala per se, la pluralidad de los hechos se sobrepone a la unidad de la voluntad" concluyendo en que "cuando son varias las víctimas existe una unidad derivada de las condiciones intrínsecas de la neminem inculpate tutelae, extraña en absoluto a la estructura de la continuación en el delito". La reiteración y el concurso son actitudes políticas que adopta un Código frente a la pena y en el caso el Código uruguayo adopta la decisión de castigarlo como especialmente agravado, y muy especialmente agravado.-¿Qué significa Homicidio anterior? un delito de homicidio doloso cronológicamente anterior —en idéntico sentido el Dr. Camaño Rosa— (aunque, obviamente se ejecuten en un mismo momento) porque casi siempre puede determinarse qué fallecimientos ocurría primero y cuál después; lo que resulta jurídicamente inaceptable es que pretenda vaciarse de contenido una norma (art. 312 num. 6 en modalidad concurso) por la dificultad de hecho que supondría determinar cuál ocurría primero. ¿Qué significa responsable? Para Irureta : no se requiere ninguna sentencia de condena, por eso, dice, si el sujeto fuera responsable por un homicidio anterior". DE igual manera Bayardo, que expresa que no se trata de reclamar una sentencia de condena ejecutoriada porque entonces, asistiríamos a la, reincidencia y no a la reiteración. El sentido de la expresión "responsable" dice relación con quien es pasible de ser obligado al sufrir pena, lo opuesto a irresponsable en el sentido de inimputabilidad (art. 94 C.P.) o amparado por causa de justificación Responsable, en síntesis, significa un estado del individuo resultante del concurso de requisitos comunes y propios de la culpabilidad y responsabilidad por el cual afirmase la capacidad del sujeto para asumir las consecuencias jurídico-penales que acarrea el hecho delictivo. ¿Qué significa homicidio anterior atenuado? Se ha expresado que cuando el homicidio anterior contiene agravantes, queda excluida la posibilidad de aplicar el artículo 311 num. 4; de ninguna manera, lo que importa es que existan atenuantes, independientemente de las agravantes, para interpretar la norma debernos acudir a la economía integral del Código Penal, que reacciona contra toda aritmética penal, afiliándose a un criterio cualitativo. ¿Homicidios tentados o consumados? Tal como sostiene el Dr. Bayardo, puede asistirse a una hipótesis de homicidio anterior consumado y un homicidio posterior tentado o bien a la inversa: un homicidio posterior tentado y un homicidio posterior consumado. En ambos supuestos, tendríamos un delito complejo de homicidio, especialmente agravado por la pluralidad con que se da, dentro de la figura que lo absorbe; nada obsta para que dentro de la referida fusión queden comprendidas las figuras básicas (homicidio consumado) y figuras amplificadas (tentativas), ya que el Código refiere a homicidios "ejecutado" en técnica alusión a la tentativa. En conclusión: Las agravantes especiales del homicidio anterior en modalidad concurso, se aplican tanto para el artículo 311 num. 4 como para el artículo 312 num. 6 del Código Penal, se cometan en el mismo contexto de acción o en diverso contexto, en tanto son conceptos extraídos por completo a la reiteración que es la modalidad impuesta por el Código, atento a la gravedad de la conducta de quien atenta en más de una oportunidad contra la vida humana, siendo revelador de una peligrosidad que justifica los guarismos mínimos severos, cuando se habla de anterior se hace referencia a cronológicamente anterior y si fuese imposible determinarlo, se resuelve como todas las cuestiones de hecho, esto es, bajo el imperio del principio in dubio pro reo, permitiendo emigrar la conducta hacia la esfera del artículo 311 num. 4 (vale decir con circunstancias atenuantes); responsable significa capaz de sufrir las consecuencias jurídico penales del hecho ilícito cometido, ajeno a la sentencia de condena ejecutoriada, ya que ello dice relación con la reincidencia y no con la reiteración, en tanto que circunstancias atenuantes refieren a cualquiera de las previstas en la ley (si no existen atenuantes ni agravantes, se rige por el artículo 312 num. 6) y constatándose agravantes y atenuantes en el homicidio anterior, se determinará el régimen del artículo 311 num. 4 o el 312 num. 6, según la calidad y cantidad de ellas (art. 86 CP), siendo imputables tanto los tentados como los consumados ora a título de dolo directo como de dolo eventual…" -Se le imputó a AA, por parte del Juez cuatro delitos de porte de armas de fuego en lugares publicos, más allá de la explicación de la fiscalía en cuanto se omitió en el auto de apertura el pedido de los delitos de Portes de armas en lugares públicos, entendemos que los hechos están fijados, el A-quo no se aportó de ellos, las muertes fueron causados por armas de fuego y en lugares públicos, todo esto se se debatió en juicio , nadie puede afirmar que es una sorpresa, que trae el Juez en su Sentencia, lo cierto además que es función del Juez decir el derecho, principio que en este proceso acusatorio y adversarial, sigue tan vigente como siempre , y reiteramos, hubo debate al respecto. PENA: En el homicidio de BB, el primero señalado , el imputado lo cometió con la agravante del uso de arma de fuego, entendemos que al abuso de superioridad de las armas está implícita en la alevosía y al computar éste no concurren, la nocturnidad , y las atenuantes de la primariedad y la minoridad relativa, y conforme a lo que venimos de ver, y del sopeso de las agravantes y atenuantes, no es posible invocar el art. 311. 4 del CP, sino que emigra la calificación al art. 312.6 del CP. Al relevar la agravante prevista en el artículo 141 de la ley Nro. 17.296 la pena se aumenta en un tercio en su mínimo y su máximo. A esto debemos adicionarle las demás agravantes prevista en el 311.5 : el haber cometido el delito frente a personas menores de edad. Más allá que en el proyecto esta agravante estaba pensada para el femicidio y que se hiciera delante de los hijos menores de edad de la vìctima . Pues se entendía que era una forma de ensañamiento de causar màs dolor a la vìctima con su presencia. ( incidió un caso concreto). Luego se mudo esta referencia a menores de edad, para que queden incluidos los menores que forman familia ensamblada. Luego, se traslado al art. 311 , en base al impacto que se genera sobre cualquier menor de edad independientemente del vinculo con la vìctima o el autor , desvirtuando el sentido original. La circunstancia especial de producirse el homicidio "en presencia de personas menores de edad"; lo que exige el conocimiento del homicida que da muerte a una víctima (sea o no pariente, con o sin vinculo amoroso, sentimental) estando frente a personas (aún fueran estas inimputables) menores de 18 años de edad que ven en forma directa e inmediata la ejecución homicida. Demuestra una especial desidia y frialdad en su motivación de matar a sangre fría, sin reparar el daño generado en estos participes extraños a su ejecución material pero que despiertan su especial conmoción. No importa el grado de discernimiento que estos tuvieren del acto criminal, sino del prevalecimiento que hace al agente su despreocupación al respecto, debiendo estimarse su concurrencia en cuanto a ello y no en referencia a la calidad de los menores participes del acto (Dr. Mariana Malet – Rev de Derecho Penal . Tomo 26. pag 42 vta a 43 ). Y no podemos olvidar que fueron 5 homicidios cometidos: uno en grado de Tentativa , ( A BB quien era un niño pequeño) . Por lo cual, la pena del delito complejo, las demás agravantes, especificas y genericas y el concurso con el porte de armas, sin lugar a dudas, fundamentan una pena alta , pero no la máxima , por lo cual la Sala entiende que la pena individualizada en el grado, admite prudente morigeración situándose en 27 años de penitenciaría , reiteramos, se relevan dos minorantes y se entendió por el Colegiado que el abuso de superioridad de las armas , pues no concurre con la Alevosía , que se computó MEDIDAS ELIMINATIVAS: Sostiene Bayardo ( tomo III DPU) que no son sanciones. La doctrina dominante consagra la tesis que las medidas de seguridad no son sanciones jurídicas bien que sean medidas jurídicas. No tienen esencia retributiva, son consecuencias jurídicas de estados de la persona humana cuyos estados jurídicos han de considerarse social y criminalmente peligrosos; y no puede decirse que se trate de medidas retributivas, toda vez que las mismas no son castigo . Solamente pueden esta-blecerse por los jueces, en virtud de sentencia ejecutoriada “como las penas", dice el Código Penal (art. 93); es decir, que no hay medidas de seguridad sin ser impuestas a mérito de un fallo aplicado según los modos y con las formas propias del procedimiento judicial; sólo compete al Juez determinar el cese de las mismas (art. 96); son disciplinadas en el Código Penal, lo que convalida el carácter de plena legalidad (arts. 92 a 103). Las Medidas eliminativas se imponen a los delincuentes habituales (art. 48,incis. 1° y 29)y a los homicidas que por la gravedad del hecho denunciaran gran peligrosidad (art. 92, inc. 49). La función eliminativa de la medida no debe durar ni más ni menos que la peligrosidad del delincuente, en cuanto la misma por razones psicológicas o de otro orden, desaparezca, tiene que cesar también la medida que conforme lo previsto en el art. 96 del CP , previo asesoriamiento del Centro de reclusión. Dichas medidas , han sido ampliamente fundadas por el grado anterior, con vasta doctrina y jurisprudencia que se comparte, por lo cual aparece ocioso más fundamentos que los ya analizados . Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22,26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss del NCPP; 50, 85 y cc. CP y demás normas citadas; el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA ATACADA, SALVO EN CUANTO AL QUANTUM DE LA PENA QUE SE REVOCA Y SE FIJA EN VEINTISIETE (27) AÑOS. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÈLVASE.