Sentencia Definitiva N° 272/2025

Sentencia Nro. 272/2025 - IUE: 530-727/2020 Montevideo, 07 de octubre de 2025 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 4o TURNO Ministro redactor: Ministros firmantes: Dr. Álvaro França Dra. Mónica Besio Dr. Guzmán López Montemurro AUTOS: “ANDROS Y LOS NIETITOS S.A C/ ALIMENTOS LIMAY S.A. CESE DE USO DE MARCA REGISTRADA. CESE DE COMPETENCIA DESLEAL. INDEMNIZACIÓN POR COMPETENCIA DESLEAL, POR DAÑOS Y PERJUICIOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”. IUE: 530-727/2020.- I - El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y de la adhesión de la parte demandada contra la Sentencia Definitiva N.o 16/2024, y dictada por el Titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Libertad de 2o Turno , Dra. Elisa ZURBRUCK, por la cual se desestimó la legitimación de LOS NIETITOS S.A. para reclamar daños y perjuicios como damnificado respecto a lo resuelto sobre ANDROS. Tuvo por prescripta la acción civil marcaria por reproducción o copia de signos marcarios o notorios de ANDROS, desestimándose en consecuencia los daños y perjuicios reclamados e hizo lugar a la acción de cese de uso de marca de ANDROS del “Diseño Cuadrillé (o Vichy)” contra ALIMENTOS LIMAY S.A., así como de signos similares o confundibles en sus productos, envases y embalajes; el cese de venta, almacenamiento o distribución, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes diarios ante el incumplimiento. Desestimó la acción de competencia desleal entablada contra ALIMENTOS LIMAY S.A. Finalmente, desestimó en lo demás todo ello sin especiales condenaciones. II - La parte actora - fs. 1730 - en su recurso de apelación, en lo sustancial, se agravió por lo siguiente. Se incurrió en un error en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba. Se agravia en cuanto se entendió que dispuso LOS NIETITOS S.A. no poseería la legitimación activa para demandar ante el Poder Judicial la reparación de daños causados por el uso no autorizado de la marca de ANDROS “diseño de cuadrillé/Vichy ? por parte de los ALIMENTOS LIMAY S.A. en los envases de mermeladas y dulce de leche y que no se haya aplicado lo dispuesto por los artículos 87 y 88 de la Ley de Marcas 17.011 ya que la titularidad de un registro marcario otorga a su titular como a los damnificados el derecho a reclamar. No fue controvertido que los NIETITOS comercializa en plaza los productos de ANDROS que ostentan el diseño protegido. En ningún lado la norma limita el poder de iniciar un reclamo por daños y perjuicios derivados de una infracción marcaria. Los Nietitos es quién vende en plaza los productos ?BONNE MAMAN ?. Llama la atención la cita del artículo 14 de la ley de marcas (parte final del punto 10 de la recurrida) para negar su derecho a reclamar. Reitera que la reclamación por los daños y perjuicios no se encuentra reservada al titular registral sino a todos los damnificados. El actor se agravió por cuanto declaró prescripta la acción civil marcaria por reproducción o copia de signos marcarios o notorios de ANDROS y desestimó en consecuencia la reclamación por los daños y perjuicios ocasionados. Se incurrió en una errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho aplicando en forma errónea el artículo 89 de la L de M. En autos se dedujo excepción de prescripción parcial respecto de una de las acciones interpuestas por la actora, por entender que había pasado un año desde que el propietario del Diseño Cuadrillé tuvo conocimiento por primera vez del hecho. Es así que el 4 de marzo de 2020 los representantes de ANDROS solicitaron a la escribana que protocolizara las fotos y ticket de compra de ese mismo día de los productos que tenía la demandada a la venta en TATA . A partir de allí el día 13 de marzo de 2020, se le entrega a la contraria la carta de intimación de fecha 11 de ese mismo mes por la cual se le intima el cese en el uso de dichas mermeladas que tenían el diseño Cuadrillé o Vichy. Cabe preguntarse cuanto tiempo pasó hasta el 18 de diciembre de 2020 cuando le fue notificada la demanda y tampoco se tomó en cuenta la interrupción de los plazos provocados por la PANDEMIA. Se agravió por cuanto se entendió que el uso de la marca de ANDROS “diseño de cuadrillé o Vichy” por parte de ALIMENTOS LIMAY S.A. no se produjo de mala fe, a pesar de haber hecho lugar a la acción de cese de uso de la marca de ANDROS del “diseño cuadrillé” (o Vichy) contra ALIMENTOS LIMAY S.A. También por entender que no se configuró la existencia de un supuesto de competencia desleal, así como que no se consideró que la captación de personal clave de LOS NIETITOS S.A., que disponían del plan de marketing de la empresa e información confidencial, no constituyó un hecho ilícito. Se agravió en cuanto consideró que el envase de la mermelada “Zero” de ALIMENTOS LIMAY S.A. de 400 grs. de durazno no constituiría un caso de competencia parasitaria, y no consistiría en una reproducción de la apariencia y “trade dress” (vestido comercial), del envase la mermelada “Dietética” de durazno de “LOS NIETITOS”. Así como también porque entendió que la violación del pacto expreso de confidencialidad por parte de ALIMENTOS LIMAY S.A., no constituyó un hecho ilícito. La protección de la información confidencial se estructura por la vía de la competencia desleal de conformidad con el artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París , la violación por parte de la demandada de su pacto y deber de confidencialidad y su divulgación de información confidencial (de manera incorrecta y sesgada) es lisa y llanamente competencia desleal que debe ser calificada como y reprochada en consecuencia. Se agravió en cuanto no hizo lugar a la acción de enriquecimiento injusto promovida ya que entiende plenamente acreditado el daño sin perjuicio de la necesidad de la cuantificación. No comparte que se pueda reducir la existencia del daño a probar desviación de clientela. Citó doctrina que estudió el punto. Queda claro que la parte actora ANDROS y LOS NIETITOS S.A., consiente y no impugna la correcta condena dispuesta por la a quo a ALIMENTOS LIMAY S.A. al cese en el uso del “Diseño Cuadrillé (o Vichy)” así como de signos similares o confundibles, en sus productos, envases y embalajes; el cese de venta, almacenamiento o distribución, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes diarios ante el incumplimiento, en tanto se hizo lugar a lo solicitado por las actoras, no siendo objeto de agravio. En suma, solicitó se revoque la recurrida en los aspectos en los que agravia y se haga lugar a la demanda promovida por ANDROS y LOS NIETITOS S.A. en su totalidad. III - La parte demandada - fs. 1761 - evacuó el traslado del recurso y en adhirió al mismo. En lo medular, sostuvo que se agravia por el amparo de la demanda en lo que respecta al cese del uso del “diseño cuadrille o Vichy” y signos similares o confundibles con el mismo en sus productos, envases y embalajes. En el caso, la marca que el actor hace valer en la causa es mixta, no tridimensional y en consecuencia, el envase con tapa y el cuadrillé no integraron ni los derechos solicitados para su marca por el actor y por ende no pueden ser otorgados por la administración, la cual solo tiene competencia legal para evaluar si se ajusta a derecho y su alcance pero no puede ampliar la voluntad del solicitante. ANDROS obtuvo un derecho sobre la etiqueta, no podría haber obtenido derechos exclusivos sobre el cuadrillé ya que existían otras marcas con diseños iguales previas a su registro. Por ello no acreditó en obrados poseer el derecho que invoca y por ende la sentencia no puede concederlo y debe acoger la falta de legitimación activa interpuesta por ésta parte y desestimar el cese del uso del “Vichy”. Agrega que la recurrida comete el error de concederle un derecho a ANDROS S.A., que no tiene y tampoco tiene en su país de origen. Concluye que la construcción que presentó ANDROS S.A. es publicitaria (aspiracional) , no registral, ni de derechos exclusivos en materia de propiedad industrial por tanto se equivoca la decisora. Ninguno de los agravios expuestos por la parte actora pueden tener acogida dada la falta de acreditación en legal forma y fundamentalmente por la temeridad, malicia en el actuar en el proceso. En definitiva, solicitó se confirme la recurrida excepto en la parte que desestima la falta de legitimación activa de ANDROS S.A. e hizo lugar a la acción de cese de uso de marca del diseño Cuadrille “Vicky”, lo que debe ser revocado al amparo en todos sus términos del recurso de apelación interpuesto por la vía de adhesión. IV- La recurrencia adhesiva fue sustanciada en debida forma (fs. 1787/1800) y los recursos fueron franqueados con efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno se asignare (fs. 1801 ). V- Recibido los autos en el Tribunal giraron a estudio en la forma de estilo y se acordó el dictado de la presente en forma anticipada ( artículo 200 CGP ). VI- El Tribunal confirmará parcialmente la fundada recurrida por lo que se dirá. VII- En cuanto a las resultancias, cabe remitirse a las del primer grado que en términos generales se compadecen con las alegaciones y pruebas diligenciadas, así también corresponde relevar que se ha analizado – más allá de compartirse o no – la interpretación que se hizo del marco teórico y doctrinario citado en la recurrida con remisiones a doctrina aplicable al caso, lo dicho, es sin perjuicio de lo que se expondrá a continuación. Como se dijera, la recurrida desestimó la legitimación de LOS NIETITOS S.A. para reclamar daños y perjuicios como damnificado, respecto a lo resuelto sobre ANDROS. Tuvo por prescripta la acción civil marcaria por reproducción o copia de signos marcarios o notorios de ANDROS, desestimó los daños y perjuicios reclamados e hizo lugar a la acción de cese de uso de marca de ANDROS del “Diseño Cuadrillé (o Vichy)” contra Alimentos Limay S.A., así como de signos similares o confundibles en sus productos, envases y embalajes; el cese de venta, almacenamiento o distribución, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes diarios ante el incumplimiento. Y Finalmente, desestimó la acción de competencia desleal entablada contra ALIMENTOS LIMAY S.A. y lo demás. En el objeto del proceso se estableció - fs. 1257 (pieza IV) - en “...determinar la procedencia o no de la demanda por cese de uso de marca registrada, cese de actos de competencia desleal y asociación parasitaria, enriquecimiento sin causa y reparación de daños y perjuicios contra ALIMENTOS LIMAY S.A., o su improcedencia en función de las defensas de la demandada y en particular las excepciones de falta de legitimación activa de ANDROS y Los NIETITOS S.A. , de Prescripción y determinar si se hará lugar o no a la demanda por cobro de pesos, daños y perjuicios instaurada en autos.” Las pretensiones movilizadas hacen al tema marcario, en el primer grado, en lo que tiene relación con el alcance de la marca registrada por ANDROS, que define su legitimación activa, se sostuvo que la demandada no cuestionaba que la actora es titular de la marca “BONNE MAMAN” en las clases internacionales 29 y 30 concedida por la DNPI, pero afirma que no se corresponde la marca registrada con la que pretende hacer cesar su uso. Se afirmó que la actora, acreditó a fs. 1140 a 1196 con copia del expediente respectivo, ser titular/cesionaria de ANDROS FRANCE, de la marca que está registrada que describe así: “La presente marca está constituida por la denominación BONNE MAMAN, en un tipo de letra manuscrito, de color negro, en el interior de un rectángulo blanco, el cual aparece adherido a la representación gráfica de un envase cilíndrico de color oscuro, el cual lleva una tapa cuadriculada en colores blanco, negro y gris, tal cual se aprecia en la etiqueta adherida.” (expediente citado). Se adjuntó en tal sentido el título expedido por la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial en las condiciones de los arts. 29 a 37 de la ley 17.011, por lo que se entendió que se había cumplido con su legitimación activa para continuar con el análisis que a esta sentencia corresponde respecto de tal acción, art. 88 de la ley de Marcas. Se sostuvo que se trataba de una marca mixta. Ahora bien, la demandada por la vía de la adhesión (fs. 1773) se agravió por entender que la actora carece de derechos sobre UN CUADRILLE ya que la actora no lo puede tener, ya que no registró una marca TRIDIMENSIONAL. El envase con la tapa y el cuadrillé no integraron los derechos solicitados y por tanto no pudieron ser otorgados por la Administración. Se sostuvo que lo que se le concedió fue derechos sobre la denominación BONNE MAMAM y NO sobre el CUADRILLE . VIII - En cuanto a los agravios, por una razón de orden, se analizarán los de falta de legitimación activa y el amparo de la prescripción (parcial) de LOS NIETITOS y luego los relacionados con el uso del diseño cuadrillé o Vichy por encontrarse relacionados los de actora (por la no declaración de uso de mala fe) y de la demandada (por la vía adhesiva) que consideró que no existía responsabilidad. 1) De la falta de legitimación activa de LOS NIETITOS. En la recurrida, con fundamento en el artículo 87 de la ley de marcas, se hizo lugar a la falta de legitimación pasiva por entender que solo pueden “...ejercer las acciones por daños y perjuicios contra los autores y coautores de las actividades sancionadas penalmente, que no es el caso de autos, en tanto no hubo denuncia penal y consecuentemente tampoco condena. Ergo, no pueden promover acción de daños y perjuicios, por lo que carece de legitimación en este caso relativo a ANDROS. 7. En efecto, podría entenderse que todo damnificado podría incluirse como legitimado activo, sin embargo, la doctrina mayoritaria otorga tal legitimación al propietario o licenciatario. 8. La acción en sí no corresponde como legitimado activo a Los Nietitos S.A. por no revestir la calidad de propietario o licenciatario; si bien podría entenderse con Lamas que la acción se permite a todo aquél que puede probar que fue perjudicado - lo que no se comparte-. Los Nietitos es propiedad de ANDROS, y es ésta quien tiene la legitimación para reclamar por el uso de su marca, a falta de afirmación de la actora de la calidad por la cual reclama Los Nietitos, y en tanto se trata de una ley especial que restringe la legitimación. 9. En cuanto a Los Nietitos S.A., no tiene registrado una marca con diseño cuadrillé, y no es notorio su uso para su dulce de leche. Usa el cuadrillé porque ANDROS es su propietario y puede de hecho permitirle a Los Nietitos S.A., que use su marca. De lo que deviene, que es ANDROS quien se encuentra legitimado activamente en relación al envase plástico de dulce de leche Los Nietitos que tiene cuadrillé y cualquier otro ...Por lo que corresponde desestimar la legitimación activa de “Los Nietitos S.A.” en relación a las acciones marcarias (art. 14)". El Tribunal hará lugar a los agravios de la actora (fs. 1732 vto./1734) porque se considera razonable, en una concepción pro accione que tal alegación no se puede ser restrictiva del eventual derecho de LOS NIETITOS, en tanto presuntos danmificados para reclamar por los supuestos daños y perjucios que dijo sufrir. Su legitimación, en el caso, puede encontrarse en el artículo 87 de LEY DE MARCAS como bien lo señala el recurrente en Sede de agravios además de resultar del principio general del Derecho Civil que reconoce el derecho a quién dice sufrir un daño a reclamar su reparación. 2) De los agravios por la prescripción (parcial) de la acción marcaria. En la recurrida se sostuvo (Considerando 11 y siguientes) convocando el estudio de EDGARDO ETTLIN (Estudios sobre Justicia y Propiedad Intelectual en LA LEY que el caso ante la ausencia de acciones penales previas) debía resolverse por el artículo 89 literal B de la L de M y que por tanto quién alegó que no se configuró la prescripción invocada debía probar (artrículos 137/ 139 CGP) y destacó que lo que importaba era individualizar el momento en que se tuvo conocimiento del Hecho Ilícito para poder resolver en consecuencia. El Tribunal, sin perjucio de reconocer lo fundado de la posición de la actora, comparte con el primer grado que se ha configurado la prescripción (parcial), alegada ya que la actora no cumplió con la carga de acreditar cuando fue que tomaron conocimiento efectivo de los actos que entiende violatorios de su derecho. Como bien señala el demandado, de los términos de la demanda surge que estos habrían venido ocurriendo desde tiempo atrás (ver Capitulo de Hechos demanda fs. 824) y por tanto no resulta ajustado a derecho dejar librado a la voluntad de la parte ?elegir ? una fecha determinada mendiante la realizacion de un acta notarial para constatar un hecho que viene ocurriendo desde tiempo atrás y a partir de ello ?generar ? el comienzo de un plazo para poder reclamar judicialmente. Se comparte con el demandado asimismo, que a los efectos de la resolución del punto se debe estar a lo alegado y no puntos nuevos o argmentaciones posteriores que no fueron introducidas con la demanda ( artículo 257 CGP). Es por lo expuesto, que el Tribunal desestimará los agravios de la actora (fs. 1733/1737 vto.) por lo dicho y por entender que las fechas que maneja si bien cierta, soslayan la realidad histórica, esto es el hecho que los productos de la demandada ALIMENTOS LIMAY estaban en el mercado en forma previa a las notificaciones realizadas notarialmente. En definitiva, cabe remitirse sin perjuicio de lo dicho a las argumentaciones de la demandada en el punto ( fs. 1762 vto. 1764). 3) De los agravios por no haber declarado que el uso del diseño Cuadrillé o Vichy por la demandada fue de mala fe. Como se dijera en forma previa, los agravios (de ambas partes) relativos al uso del diseño Cuadrillé o Vichy se encuentran indisolublemente conexos. Ya que de entender que asiste razón a la demandada , el de la actora (en el punto) carece de objeto. Adelantando la decisión, el Tribunal comparte con la demandada que no hubo infracción marcaria de tipo alguno como lo sostiene en su agravio por la vía de la adhesión (fs. 1764 a 1765 vto. y fs. 1773 a 1179) y por tanto, cae por lo dicho el agravio respecto de si hubo mala fe o no de esta ya que su conducta se entiende lícita y ajustada a derecho. Este es, a juicio del Tribunal, el centro del reclamo de la parte actora, la cual centra su reclamo a partir de reiterar que el diseño cuadrillé o Vichy es propiedad de ANDROS y con ello LOS NIETITOS pueden (por la relación que tiene con la primera) reclamar por la violación del uso de lo que entiende en una marca registrada en su beneficio. Por el contrario, la demandada ALIMENTOS LIMAY, considera que ni ANDROS, ni los NIETITOS (que sólo tiene derecho respecto de la ETIQUETA y registro de la marca BONNE MAMAN - fs. 1773 vto. / 1775 vto.) tienen derecho marcario respecto del diseño Vichy o Cuadrillé. Ahora bien, considera el Tribunal, como dice la demandada, que la parte actora no registró una marca TRIDIMENSIONAL (ver fs. 1163/ 1165 registro MIEM) sino una etiqueta. La principal diferencia es que con la marca mixta, se protege un elemento gráfico bidimensional, siendo siempre un objeto plano, mientras que con la marca tridimensional se permite el registro de los diferentes planos que tiene un objeto físico en la realidad, es decir, altura, anchura y profundidad, así como si dicha forma incorpora texturas que permitan sentirse no solo con la vista, sino con el tacto. En la recurrida se sostuvo en lo que hace a si corresponde o no el cese en el uso de del “Diseño Cuadrillé o Vichy” y signos similares o confundibles con el mismo en sus productos, envases y embalajes (Considerado 21) y luego de analizar el concepto de marca en forma detallada y con acopio de legislación y doctrina que analizó el tema. Refirió a la ratio de la marca (protección) para evitar la confusión descartando que, el diseño cuadrillé sin duda era el elemento central y evocativo de la mermelada de frutas y que en la oportunidad administrativa no tuvo oposición para apropiarse del cuadrillé. Se afirmó en la recurrida (considerando 30) que "el diseño mixto de la demandada en los que usa el diseño cuadrillé, (Limay y El Retoño), de la manera que debe ser examinada en la comparación, esto es, en su conjunto, prevaleciendo el todo sobre sus elementos individuales, en forma sucesiva y no simultáneamente entre ellas, desde el punto de vista del consumidor medio, considerando las semejanzas y no las diferencias de los signos, y tomando en consideración que en caso de duda, el conflicto debe resolverse a favor del signo registrado, y teniendo en cuenta también que en la marca mixta predomina la parte denominativa, se concluye que el diseño cuadrillé no es un elemento genérico, descriptivo usual sino que es el elemento distintivo. Por lo que efectivamente, su uso genera la confundibilidad que reclama la parte actora, pese a estar el cuadrillé en el pote de las mermeladas de Granja Limay -fs. 845 vta.- en franjas en la etiqueta en blanco y rojo, arriba y debajo de la etiqueta, o de cualquier otro modo, con una pequeña fruta a cada costado del nombre de la marca (LIMAY), sobre fondo blanco, y el cuadrillé que registra ANDROS en la tapa. Se entiende que, no obstante a la conclusión arribada, el hecho de que se acredite que otras dos marcas que circulan en el mercado usen el cuadrillé, ya que no se acreditó por la demandada que estuvieran registradas y al ser de marcas importadas, no significa que en URUGUAY, el cuadrillé sea un genérico. Por otra parte, se ha tenido en cuenta que se trata de productos de la misma clase internacional. Y que en la registración de la marca mixta, no se hizo, por la entidad registradora, exclusiones a la propiedad de ninguno de sus elementos que la integran por estar librados al dominio público. No se señaló que se concedía “sin derechos privativos.” Además de que nadie se opuso al registro. En esa medida se entiende que el uso del cuadrillé en el envase del producto de ANDROS es su mayor distintivo y su reproducción, en tanto elemento registrado, debe primar, haciendo que cualquier otra marca que incluya el diseño cuadrillé o vichy, evoque la marca propiedad de Andros. Andros tiene derecho de exclusión para la defensa de su marca registrada de uso por un tercero de un signo igual o confundible con el que ella registrara. Y por ello debe ser amparada (art. 14 Ley de Marcas y 16.1 del AADPIC). Asimismo, la forma de explotación de la marca de Andros, puede ser usada según el objeto perseguido por ésta, tiene derecho a usar el cuadrillé de distintas maneras si forma una familia de marcas, lo cual a la fecha no se advierte..." Tal como se reconoce en el primer grado por el aporte argumental de la demandada , existen otras empresas que usan el diseño Vichy o Cuadrillé (Considerando 31) Si bien se lo tuvo presente, se entendió que no había dudas que si el diseño cuadrillé fue registrado, es porque carecía de propietario y a la fecha este era ANDROS. El Tribunal discrepa con tal afirmación primero que la redacción no es concluyente (si el diseño fue registrado...) y segundo porque, el alcance de la marca registrada por la promotora no alcanza al Cuadrillé o Diseño Vichy a poco que se compulsen las resultancias de la instancia administrativa ante el Ministerio respectivo. Ya que como bien señala la demandada en la vía adhesiva ( fs. 1774/1778 ) lo que registró fue UNA ETIQUETA con la escituración de BONNE MAMAN y no otra cosa. En cuanto a lo conceptual es claro que, como se sostiene en el primer grado (citando a CHIJANE considerando 32) que no pueden desconsiderarse específicos factores que necesariamente emanan de la realidad, puesto que el juicio de confundibilidad a pesar de ser un concepto normativo, necesariamente se nutre de una base empírica.” (ob cit p. 115) así como que para dictaminarse a favor de la confundibilidad, no será necesario que la similitud se presente en todos los planos, lo cual resultará por demás difícil. Como se afirmara en el primer grado (considerando 33) en el campo visual debe observarse la correspondencia en colores, formas o relieves y que es en éste ámbito que el consumidor toma directamente los productos de los estantes de supermercados o almacenes. Es correcto afirmar que, las marcas han de compararse a través de una visión de conjunto, sintética, sin descomposiciones, prevaleciendo el todo sobre los elementos individuales, ya que tal composición global conforma la percepción inescindible que tienen los consumidores.” (a golpe de ojo). Ahora bien, en ese marco conceptual, la recurrida describió el producto de la demandada ALIMENTOS LIMAY (refiriéndose al tress dress ) y destacando el cuadrillé en blanco y rojo sobre fondo blanco y también en otros tonos. Y agregaba (considerando 37) que si bien era cierto que el diseño cuadrillé en este tipo de clase internacional de productos de Andros, en Uruguay no es aún, una marca fuerte, pero si fue registrada. Para la recurrida no existen dudas que ello fue así ya que estaba. Se reconoció que se trataba de un tema dificultoso (opinable se puede conceder) a juicio de la suscrita, pero entendió que correspondía la defensa del signo marcario de ANDROS ya que no hubo reservas en la forma de uso de los elementos de su marca al momento de autorizar el registro por la DNPI. El Tribunal considera que si bien puede entenderse que el tema resulte opinable, lo determinante en el caso para confirmar o revocar la recurrida es pronunciarse respecto a si el diseño Cuadrillé o Vichy que se invoca reiteradamente por la parte actora, merece la tutela porque forma parte de la marca que registrara. Para que se tutele tal extremo que hace a la forma o envase de sus productos debe tener conforme lo entendió el TCA (en mayoría sentencia 528/2001 en ANUARIO DE DERECHO COMERCIAL No 10 pagina 443 y siguientes CONSIDERACION DEL ?TRADE DRESS ? EN MATERIA DE CONFUNDIBILIDAD MARCARIA) compartiendo en la oportunidad el dictamen del Procurador del Estado una ?fantasía exclusiva ? y aún cuando se considere que en la comparación de las marcas se aprecia algo similar, a primera vista, también debe relevarse la DENOMINACIÓN entre los productos de una y otra parte que resulta clarísima que permite la coexistencia registral en ciertos casos. Y agregaba el TAC que en ese marcario mixto como lo es la etiqueta hay que estar a la estructura gráfica que los distingue en forma totalmente diferente lo que lleva a que los productos se puedan exponer en los supermercados con la correspondiente información sin que se genere confusión en el consumidor. Comentando la sentencia del TCA citada VICTORIA DABEZIIES BERRO en (op. Cit. Pagina 448) analizando el ?Trade Dress ?decía que para que se ampare la protección los productos deben tener una distintividad inherente, caráctertisticas especiales, no haber pasado al uso general (o pertencer) como sucede, a juicio del Tribunal, con el diseño Vichy o Cuadrillé. Ello resulta claro a juicio del Tribunal, el diseño mencionado no puede ser amparado por la L DE M como bien señala la recurrente se trata una imagen de la memoria colectiva de la humanidad (fs. 1775 vto. y siguientes.). Es por ello que se revocará la recurrida en cuanto condenó a cesar el uso de la marca de ANDROS del Diseñor Cuadrillé o Vichy ya que lo que la mencionada tiene no lo comprende. La revocación de la condena precedente determina, por lo dicho, que el agravio de la actora respecto de la buena o mala fe del usuario careza de objeto, ya que se entiende que no ha existido la infracción marcaria imputada a la demandada. 4) En cuanto a los agravios del actor con relación a la eventual existencia de competencia desleal, captación de personal con acceso a la información confidencial, el Tribunal comparte con la recurrida el marco conceptual y doctrina que trató el punto (CHIJANE , ETTLIN , MERLINSKY , CARRION etc. ver considerando 40 / 46) a la que cabe remitirse a fin de evitar repeticiones. El Tribunal ha tenido oportuniad de pronunciarse sobre el punto (cfme. Sentencia 94/2022 en BJN) y en esa oportunidad se sostuvo en términos trasladables al caso lo siguiente. La doctrina ha señalado que las conductas desleales se reputan actos ilícitos sancionables en el ámbito de la responsabilidad civil, conformando una especificación del principio general del neminem leadere (Art. 1319 y 1321 Código Civil.). La normativa de competencia desleal también tutela a los signos distintivos, lo hace frente a reprochables conductas que persigan fines espurios, como ser: deliberada confusión en el mercado, obstaculización o aprovechamiento de la reputación asociada a signos ajenos, con independencia del respaldo registral que pudiera gozar la marca objeto de deslealtad. Ambas disciplinas normativas (Derecho de Marcas y Competencia Desleal) a pesar de no tutelar los mismos intereses contemplan determinadas situaciones de hecho idénticas, sobre todo cuando se trata de actos desleales dirigidos contra marcas inscriptas, procurándose confusión en el mercado, desprestigio o aprovechamiento de la reputación ajena. De reconducirse la competencia desleal al ámbito de la responsabilidad extracontractual (art. 1319 C.C.) tal como lo ha hecho mayoritariamente nuestra jurisprudencia y doctrina debe acreditarse la existencia de daño para reclamarse el resarcimiento, normalmente verificado por desviación de clientela o aprovechamiento parasitario de esfuerzo ajeno. De acumularse la acción marcaria con la acción de competencia desleal sin distinguirse el perjuicio dimanado, no existirá un hecho disociable de la infracción, aunque existan en realidad hechos materialmente diversos con consecuencias dañosas diferenciadas. Generalmente los actos de competencia desleal sirven para agravar la agresión que sufre el derecho de exclusiva, aumentándose o fortificándose la desviación de clientela. Cuando un competidor imita las actividades ajenas para confundir, conspira contra la libertad de elección basada en la bondad de las prestaciones sufriendo la conducta el reproche de deslealtad. El ilícito concurrencial requiere un quid pluris respecto a la mera infracción marcaria, además de existir confundibilidad de signos debe darse una inevitable confundibilidad de productos debiendo realizarse un análisis concreto y no abstracto apoyándose además en hechos diversos a los contemplados para la acción marcaria. (Cfme Diego Chijane. La Defensa Judicial del D. de Marca. p.395 y siguientes). Como lo ha señalado la Jurisprudencia en reiteradas ocasiones, siguiendo a Rippe y Germán, la competencia desleal implica el empleo de medios ilícitos para atraer o desviar la clientela de otra u otras personas. Es una actividad en la que se persigue la atracción y captación de compradores utilizando medios que la conciencia social rechaza como contrarios a la moral y a los usos honestos. Señalan los autores referidos que la competencia desleal se integra con tres elementos: un acto de concurrencia (actividad del autor que suponga clientela), una conducta incorrecta de quien realiza el acto, un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor (Cfme Stcia No 98/010 del TAC 6to turno publicada en CADE).En la especie se coincide plenamente con lo resuelto en la impugnada en cuanto a que en atención a que en el presente proceso la acción de competencia desleal está asociada a la infracción marcaria, al no haberse constatado tal infracción, y al no haberse constatado daño alguno, no procede amparar la pretensión condenatoria por competencia desleal. En ese marco conceptual es que deben analizarse los actos ilícitos, conforme al ámbito de la responsabilidad civil y del principio general del neminem laedere (arts. 1319 y 1321 del CC) y que ello debe apreciarse en el marco de la normativa que tiende a garantizar el libre juego competitivo en el mercado de forma tal de prohibir la realización de ilícitos que signifiquen un abuso a la libertad de competencia, no teniendo por fin directo proteger al titular de la marca, sino a todos quienes participan en el mercado. Ahora bien, en la medida que se revoca la condena al cese de uso de la marca tal como se expresara en forma previa todo reclamo que reconocía su fundamento en reconocer la propiedad de la marca Vichy o Cuadrillé quedan sin sustento legal. Y por tanto , más allá de la fudamentación de la recurrida (Considerando 42/46) los agravios de la actora no son de recibo. Asimismo, en lo que hace al reclamo de captación del personal directivo de LOS NIETITOS, el agravio tampoco procede ya que como bien se señala en el primer grado (Consideando 47) no se advierte la existencia de una conducta ilícita de ALIMENTOS LIMAY S.A. De la prueba testimonial no surge tal extremo (ver testimonios de ALBANELL, HUGHES, FOLLE) de donde resulta que las circunstancias del cese de la relación con la actora y contratación con la demandada no fue motivada por una captación inducida por la segunda sino propiciada por el ambiente laboral de la actora ante el cambio a nivel gerencial de LOS NIETITOS. Tales circunstancias motivaron la desvinculación y cese que se entiende como hecho ilícito por la actora pero que lejos de ello resulta razonablemente aclarado por las declaraciones brindadas en autos. Y por lo dicho con relación al cese del uso de la marca, cabe compartir la desestimación de la pretensión relacionada con la supuesta imitación y asociación parasitarias de estrategias y acciones comerciales (considerando 48 a 56) ya que más allá de los fundamentos en la medida que en que se entiende que a la actora no le asiste razón al pretender un derecho de marca tutelado respecto del diseño ya que los ?Trade Dress ? de los respectivos productos no reviste originalidad ni distintividad especial como para que se pueda concluir en que existe imitación. En cuanto a la violación del pacto de confidencialidad se comparte con la demandada (fs. 1772 y vto.) en que debe analizarse desde la óptica de quién brindó información sujeta a reserva y no a la inversa. Finalmente, respecto de los daños reclamados, se comparte la solución del primer grado, no se probó desvío de clientela, ni enriquecimiento de la demandada con el correlativo empobrecimiento de la actora como para configurar el cuasicontrato de enriquecimiento injusto invocado en forma subsidiaria ( 1308 CC ). IX- La conducta procesal de las partes ha sido correcta, la existencia de puntos opinables y la decisión a la que se llega determina que las costas y costos de la instancia sean en el orden causado ( artículo 56 CGP , 688 CC ). Por los motivos expuestos, normas citadas, el tribunal, FALLA: Confirmáse parcialmente la recurrida salvo en cuanto hizo lugar a la acción de cese de uso de marca de ANDROS del Diseño Cuadrillé (o Vichy) así como de signos similares o confundibles en sus productos, envases y embalajes, cese de venta, almacenamiento o distribución bajo apercibimiento de astreintes diarios, lo que se revoca y deja sin efecto, confirmándosela en lo demás, sin especial condena en la presente instancia. Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase en la forma de estilo (Honorarios Fictos 9 BPC). Dra. Mónica Besio Dr. Guzmán López Montemurro Dr. Álvaro França Ministra Ministro Ministro Esc. Adriana Leon