Sentencia Interlocutoria N° 21/2007

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2º TURNO MINISTROS FIRMANTES DRES. TABARÉ SOSA, MARIELA SASSÓN, JORGE CHEDIAK MINISTRO REDACTOR DRA. MARIELA SASSÓN Nº 21 Montevideo, Febrero 21 de 2007 VISTO:- Para sentencia de segunda instancia estos autos caratulados "MOIZO SARDI, OSVALDO JOSÉ C/REYES CIRIO, FELIPE -CESACIÓN DE CONDOMINIO- Fª 5-20/2003".- Y CONSIDERANDO:- I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Interlocutoria Nº de , del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3º Turno a cargo de la Dra. María Eugenia Ugolini que desestimó la nulidad planteada con especial condena en costas y costos al Sr. Reyes (fs. 479/486).- II) El caso planteado se encuentra en la situación prevista por el artículo 200.1 del CGP por lo que habrá de adoptar decisión anticipada.- III) El agravio expuesto por el representante de la parte actora en principio no podría ser admitido, en la medida que lo que se cuestiona es lo expuesto en determinados fundamentos de la recurrida, pero no su parte dispositiva.- No obstante y en la medida que se podía entender que las razones o motivos que llevan a dictar un fallo, pueden servir para interpretar la intención del tribunal, cabe realizar ciertas puntualizaciones.- El actor hace referencia a que en el considerando Nº 4 se señala que "se dejará sin efecto la designación de fs.387, así como lo informado por el Ingeniero Achard a fs. 412, debiendo citar a un nuevo comparendo conforme a los dispuesto por el art. 420.2 del CGP, adjudicar lotes, para luego realizar las cuentas particionarias y ponerlas de manifiesto".- Pues bien, tal expresión no pasa de ser eso, una manifestación realizada por la Sra. Juez A-quo, podrá incluso interpretarse que se trata de una tentativa o propósito de emitir una futura resolución, no obstante lo dispuesto en el Art. 216 CGP.- Pero, y en tanto nada se dispone sobre el trámite, no se revoca o modifica disposiciones anteriores, no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre ese punto, debiendo continuar los procedimientos conforme a derecho, para lo cual se podrá tener presente lo expuesto en sentencia de esta Sala que obra agregada de fs. 371 a 377.- IV) Los agravios del demandado en el principal y promotor del incidente son inadmisibles, y sólo muestran la voluntad de esta parte de dilatar el proceso promovido en el año 2000 tendente a poner fin a una sociedad agropecuaria integrada por las partes, porque en definitiva, sobre ese extremo no existe duda es lo que se busca por ambas, o por lo menos existe una presunción cierta sobre ello, ya que la demandada no ha realizado manifestación alguna que permita suponer que pretende que la sociedad continúe.- La resolución recurrida se dictó en el marco del planteo de la nulidad absoluta que realizara respecto al "proceso particionario solicitando el desglose de los informes periciales presentados por el Sr. Perito Ing. Achard"y la designación de contador partidor habilitado(el nombramiento recayó en profesional no habilitado) a fin que se pusieran los autos a disposición, para "efectuar nuevamente la partición de los bienes objeto del proceso de cesación de condominio de origen contractual tramitados en obrados" (fs. 444/451).- A juicio del Tribunal, no se advierte que sea procedente que en este estado de los procedimientos se alegue la nulidad sobre lo actuado por el contador partidor ni sobre su designación.- VI)Sobre la designación del contador partidor no se puede alegar nulidad procesal, desde que todo está consentido.- El Ing. Achard fue designado por auto de 9.11.2001 (fs.207) notificado a las partes el 20.1.2001 (fs.207 v.) y con él siguieron las actuaciones sin que nada se objetara en cuanto a su persona.- Es más, por auto de 14.5.04 se lo designó Contador Partidor (fs. 387), y el sr. Reyes no sólo consintió tal designación, sino que también el 16.9.2004 compareció acreditando el depósito de los honorarios de ese profesional (fs. 405), consecuencia de ello es que se dicta el auto de 27.9.04 ordenando la notificación al Ing. Achard para que proceda a realizar el proyecto particional.- Por lo tanto, mal puede en ese estado de los procedimientos cuestionar una designación que fue expresamente consentida.- VAZ FERREIRA (Partición pag. 120) dice que " se entiende que el contador puede ser recusado como cualquier perito (Art. 416 CGP)" razón por la cual hay que ir al Art. 179 del CGP donde el plazo para impugnarla es de 3 días luego de la notificación de las partes.- Si bien la falta de idoneidad profesional no es parificable a las causales de recusación, sustancialmente y por la finalidad idéntica tendiente a separar del encargo al nombrado, cabe aplicar la norma por analogía.- Tampoco es de aplicación al caso la ley 5566 que cita el recurrente, que manda devolver las cuentas particionarias que se presenten sin la firma de los profesionales que individualiza, pues no preve que en caso de contravención serán nulas.- Y nulidad por contravención de leyes prohibitivas (Art.8 CC) no se configura desde que ninguna norma prohíbe en forma directa la firma por otro profesional, por lo que, en virtud del principio de especificidad que informa todos los tipos de nulidades, tampoco puede prosperar la pretensión del recurrente sobre ese punto.- VI) En razón de lo expuesto, tampoco puede el demandado alegar la nulidad de lo actuado en el proceso, desde que importó consentimiento tácito el no reclamar la reparación de la nulidad en la primera oportunidad (Art. 112 CGP), desde que el incumplimiento de las formas procesales no puede quedar librado al arbitrio de aquellos a quienes se les impone.- Se reitera, la designación de Contador Partidor fue peticionada por el actor es su escrito que obra a fs.385, y tal medida se dispuso con un fin determinado y específico que se avenía al trámite de autos, y ello fue consentido, no solo en forma tácita por no deducir oposición, sino en forma expresa al depositar el importe a cuenta de los honorarios del profesional por lo que mal se puede cuestionar lo actuado precluída la oportunidad para hacerlo. VII) La confirmatoria de la alzada lleva a que se impongan a la demandada las costas y costos del grado, no solo por ser ello preceptivo conforme a lo dispuesto en el Art. 57 CGP, sino porque ello está justificado dado el desajuste a la buena fe procesal que aparece revelado con el desconocimiento del principio venire contra propium factum (antes consintió, ahora impugna).- Por los fundamentos expuestos el Tribunal FALLA CONFÍRMASE LA RECURRIDA CON COSTAS Y COSTOS A CARGO DEL DEMANDADO Dr. Jorge Chediak Dra. Mariela Sassón Dr. Tabaré Sosa