Texto de la sentencia
Montevideo, nueve de marzo de dos mil veintidós
VISTOS :
Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “AA - UN DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR - CASACIÓN PENAL”, IUE 2-60570/2019 , venido a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito al recurso de casación interpuesto por la defensa del formalizado AA [a cargo del Dr. Martín Frustaci] contra la Sentencia Definitiva No. 33, de fecha 5 de mayo de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno.
RESULTANDO :
I.- Por el mencionado, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno [Míguez(r), Balcaldi y Tapié] falló: “(...) Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto a la pena accesoria que se le impuso, la cual se revoca por la presente (...)” (fs. 139/153).
A su vez, el pronuncia-miento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Bella Unión de 1er. Turno [juicio oral a cargo del Dr. Pablo Rochón] por Sentencia No. 60, de fecha 14 de octubre de 2020, había fallado: “Condenando a AA como autor penalmente responsable de un delito de atentado violento al pudor a la pena de dos (2) años y cinco (5) meses de peniten-ciaría con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las accesorias legales previstas en el art. 105 literal E del Código Penal. Impónese como pena accesoria la pérdida para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas incapaces y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y de todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia por un plazo de diez años (...)” (fs. 74/83).
II.- En tiempo y forma, la Defensa de autos interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad Quem” . Los fundamentos volcados en el libelo introductorio del medio impugnativo (fs. 158-164) son, básicamente, los siguientes:
a) Se infringieron las reglas de valoración de la prueba y, como consecuencia de la errónea valoración, se tuvo por acreditada la existencia de actos obscenos, violentándose el debido proceso y el estado de inocencia que informan el proceso penal. A su juicio, frente a la ausencia de una imputación directa por parte de la víctima, el Tribunal debió aplicar el estado de inocencia y absolver al imputado.
b) En el caso, la Sala no actuó con objetividad y ecuanimidad en la valoración de los medios de prueba aportados al proceso. En efecto, la declaración de la Dra. Severgnini fue sobrevalorada, dado que no se tuvo presente que actuó como perito de parte. Asimismo, en el campo estrictamente técnico, en las actuaciones, se advierten indicios de imprecisión en los medios empleados por la profesional para realizar la pericia, lo cual tiñe de incertidumbre los resultados de la misma.
Se partió de una prueba que adolecía de “subjetividades”, lo cual, además, orientó en el mismo sentido las pericias posteriores.
c) Por su parte, la Lic. Maite Muguruza tuvo un enfoque parcializado, ya que se refirió a la situación de AA como “ambivalencia” y desconsideró los informes realizados por CEPRODE en los que se dio cuenta de un mejoramiento y afianzamiento del vínculo padre-hijo.
d) Respecto al dictamen de la perito del ITF, Lic. Ribeiro, señaló que se basan en la presunción absoluta de la verosimilitud de los dichos vertidos por la Dra. Severgnini, todo lo cual hace que la pericia pierda objetividad. Quedó demostrado que la profesional se entrevistó con la madre del menor, escuchando su versión “conveniente” de los hechos. En cuanto al contenido de la pericia, hay poca claridad en la metodología utilizada (lectura de antecedentes, entrevista clínica y técnicas proyectivas). No se identificaron en el informe las técnicas proyectivas empleadas, ni cuántas se aplicaron; tampoco se dio cuenta de la utilización de alguna técnica para evaluar la credibilidad del testimonio del niño (tomando en cuenta las particularidades del caso).
La profesional actuante manifestó que para realizar la pericia consideró exclusivamente el expediente individualizado con la IUE 444-200/2018, pero resulta sorpresivo que haya omitido examinar el expediente caratulado con la IUE 444-270/2014. Las referidas omisiones comprometen la objeti-vidad de las pruebas practicadas y así debió conside-rarse al momento de dictar sentencia.
III.- Por Providencia No. 373, de fecha 22 de julio de 2021 (fs. 165), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía actuante quien lo evacuó y bregó por su rechazo (fs. 170-173).
IV.- Por Decreto No. 421, de fecha 6 de agosto de 2021, se elevaron los autos a la Suprema Corte de Justicia con las formalidades de estilo.
La causa fue recibida en esta Corporación el día 17 de agosto de 2021 (nota de cargo de fs. 180).
V.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (Dictamen No. 00136 de 15 de octubre de 2021, que obra a fs. 184/188).
VI.- Por Decreto No. 1123, de fecha 19 de octubre de 2021 (fs. 190), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.
VII.- Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto.
En tal sentido, estima que la decisión impugnada, efectivamente, no adolece de los motivos de sucumbencia que informan los agravios, siendo ello así por lo subsiguiente.
II.- De modo preliminar, a los efectos de facilitar el razonamiento expositivo, corresponde relevar que los hechos tenidos por probados por el Tribunal fueron los siguientes.
El menor BB nació el día 27 de diciembre de 2012. Es hijo natural de AA (nacido el día 17 de octubre de 1987, soltero, secundaria incompleta, de profesión vendedor) y CC (nacida el día 15 de julio de 1985, soltera, estudios terciarios, de profesión odontóloga).
En el año 2014, los padres de la víctima se separaron y se les adjudicó un régimen de visitas sobre el menor. En uso de ella (cuando se encontraban padre e hijo en el Hotel DD -de la ciudad de Bella Unión-), AA Zanotel aprovechó la circunstancia para realizar actos obscenos diversos a la conjunción carnal, sobre su menor hijo BB, a la sazón de tres años de edad.
Así las cosas, el imputado procedió a bajarle el short a su hijo para mirarle el ano y trató de tocar el mismo, así como exhibió su pene, el cual se puso duro y rojo al decir del niño BB, tocándole la boca con el mismo.
Surge acreditado que las visitas se realizaban en el mismo hotel, donde se encontraban solos AAy su hijo, siendo apto para la producción del maleficio.
Se valora el correcto y minucioso develamiento de lo vivido por el niño, situación que da cuenta de la vulneración de la intimidad de BB quien es sometido a situaciones de estrés, difíciles de manejar por él, dado que tiene Trastorno del Espectro Autista (TEA).
En definitiva, la Sala concluyó que el niño fue sometido por su padre a actos obscenos diversos de la conjunción carnal, lo que determina que su conducta encuadre en lo dispuesto por el artículo 273 del Código Penal.
III.- Establecido lo ante-rior, constata la Corte que todos los agravios introducidos por la Defensa se centran en cuestionar la valoración de los elementos probatorios en los que se fundó la condena del imputado.
A juicio de la Suprema Corte de Justicia razones formales y sustanciales determinan la sucumbencia del planteo formulado.
En primer término, sabido es que a juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Morales y Pérez, el recurrente en casación debe denunciar como motivo de impugnación en casación el error ostensible en el razonamiento probatorio de la Sala configurativo de un absurdo evidente y, por lo tanto, corregible en esta etapa. A fin de evitar extensos y superabundantes desarrollos en cuanto a los fundamentos del absurdo evidente y su denuncia como motivo de impugnación en las casaciones penales a la luz del N.C.P.P., los Sres. Ministros antes nombrados, se remiten a las consideraciones ya reiteradas por la Corte en innumerables fallos (Sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre muchas otras).
Ahora bien, al entender de los nombrados, la parte recurrente no cumplió con la carga de alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. La exposición del recurrente en su escrito de casación no resulta ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada, la que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria. En efecto, la Corte ha expresado reiteradamente que en la etapa de casación no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (Cfme. Sentencia No. 288/1997, entre muchas otras).
Entienden que, si el Tribunal de juicio no violó alguna de las reglas de la sana crítica racional respecto de pruebas de valor decisivo en orden a la fundamentación de la conclusión dubitativa a la que llega, ésta no resulta controlable por vía del recurso de casación (Cfme. BARBERÁ DE RISO, M.: “Recurso de casación penal contemporáneo”, Advocatus, 1ª Edición, Córdoba, 2014, pág. 249). En tal sentido, la sana crítica, regla presidida por la lógica y la razón, solo puede ser violada a través de la valoración contraria, es decir, por el absurdo o la arbitrariedad.
Afirman que debe señalarse con rigor y especificidad que el razonamiento probatorio arbitrario, ilógico, no se corresponde con los elementos disponibles en la causa.
A juicio de los menciona-dos, el recurrente omitió indicarle a la Corte: (I) el medio de conocimiento que fue erróneamente valorado por los jueces de instancia; (II) qué dice de manera obje-tiva el medio; (III) qué infirieron de él los juzgadores de instancia; (IV) cuál mérito persuasivo le fue otor-gado; (V) cuál fue el postulado o la regla de la sana crítica que se vulneró, que bien pudo ser la ciencia, la técnica, la lógica, la experiencia (leyes o máximas), el sentido común, etc.; (VI) qué dice de manera objetiva el medio; (VII) qué infirió el juzgador; (VIII) la trascen-dencia en los resultados del fallo impugnado; (IX) según el caso, debe indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración; (X) demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado; XI) hacer una revaloración en su conjunto, precisamente aplicando los principios de la persuasión racional que dice infringidos, y proponer un fallo de sustitución distinto y favorable a los intereses del impugnante (Cfme. RODRÍGUEZ CH., O.: “Casación y revisión penal. Evolución y garantismo”, Temis, Bogotá-Colombia, 2008, pág. 369).
En base a ello, cabe concluir que el recurso se introdujo sin cumplir con tales exigencias formales de admisión en el grado casatorio. En efecto, en la impugnación ensayada, no se invocó un supuesto de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta en la ponderación probatoria practicada por la Sala, circunstancia que, por sí sola, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Pérez y Morales, habilita el rechazo de la recurrencia.
Por su parte, a juicio del redactor, el recurrente mínimamente cumplió con indicar los motivos por los cuales estima que el razonamiento de la Sala vulnera el límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba.
Tal extremo determina que el recurso cumpla con los requisitos formales exigidos dado que, siempre a juicio del redactor, la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En otras palabras, el recurrente no debe invocar ni acreditar las notas de absurdo ni arbitrariedad a los efectos de que su recurso sea analizado por esta Corporación (al igual que los restantes Ministros y a los efectos de no ser reiterativo, el redactor también se remite a los diversos fallos mencionados dado que en los mismos se plasman ambas posturas).
Lo anterior no implica que no existan exigencias mínimas en el planteo, dado que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 273 del C.G.P. (aplicable en virtud de la remisión dispuesta por el artículo 369 del N.C.P.P.), el recurrente debe fundar en forma su agravio (a mayor análisis véase: (HITTERS, J.C., “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. LEP La Plata, 2000, Pág. 440).
En definitiva, a juicio del redactor, en lo formal, el recurrente cumplió mínimamente con las exigencias previstas.
IV.- Ahora bien, más allá de los matices antes reseñados que guardan relación con lo formal, a juicio de todos los integrantes de este Colegiado, en lo sustancial no le asiste razón al recurrente en su planteo.
En efecto, la crítica ensayada por el impugnante en su escrito se centra mayormente en el informe elaborado por la Dra. Alejandra Severgnini, en particular, en la fiabilidad de sus conclusiones y la técnica empleada, pero en ningún momento ataca con fundamento y rigor la metodología empleada por la profesional en su actuación.
Veamos.
El recurrente indicó que al declarar en el proceso la Dra. Severgnini, su Defensa cuestionó si eran o no aplicables a la situación del menor la utilización de técnicas proyectivas y que la profesional las descartó.
Desde ya la Corte no comprende el alcance y sentido de la crítica formulada por la Defensa de autos, dado que no se basa en ningún postulado o máxima científica para justificar un aparta-miento de criterios técnicos universalizables de los que se haya apartado la profesional al momento de elaborar su informe y por el cual declaró como testigo en el proceso penal.
La Defensa –con liviandad- señaló que la prueba “adolecía de subjetividades” sin ningún otro aditamento o explicación de tan grave calificativo. Máxime, si se tiene en consideración que la Dra. Severgnini se explayó sobre porqué las técnicas proyectivas no resultan de aplicación en niños como BB, que tienen Trastorno del Espectro Autista (TEA).
Frente a las considera-ciones de la profesional, la Defensa del Sr. AA guardó absoluto silencio, porque simplemente realiza un análisis aislado de la declaración de Severgnini y, peor aún, pretende sembrar dudas e incertidumbres sobre las bases técnicas de su informe, atribuyendo una visión sesgada y parcializada, sin un embate fundado sobre el desacierto en la técnica o metodología empleada. ¿Cuáles técnicas debió entonces utilizar la profesional? ¿Se apartó de los criterios manejados por la comunidad científica? Nada de eso explicitó en el escrito del recurso de casación.
A la hora de denunciar un supuesto de absurdo evidente o vulneración del límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba, el análisis “atómico” o individualizado de los medios de prueba es una tarea intelectual complementaria de la valoración en conjunto. Es cierto que el impugnante puede señalar errores en el peso probatorio de diversos medios de prueba que tendrían influencia decisiva en la justificación de la premisa fáctica.
Pero, en el caso, lejos de eso, el recurrente realiza manifestaciones “grandilo-cuentes” sobre sesgos de confirmación y carencia absoluta de objetividad, sin precisar una versión alternativa con apoyatura en técnicas científicas validadas por la comunidad experta.
Una vez más corresponde recordar que la prueba se debe apreciar en su conjunto, conforme al principio de unidad teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica (artículo 143 N.C.P.P.). En palabras de Devis Echandía: “los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (...) para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una ‘masa de pruebas’ según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, ‘el tejido probatorio que surge de la investigación’ (...) con mucha razón dice Gorphe: ‘todo elemento de prueba tiende a producir una creencia o una duda. Por lo tanto, sólo debemos formar una conclusión luego de haberlos considerados todos y de haber pesado el valor de cada uno’” (DEVIS ECHANDIA, H., “Teoría General de la prueba judicial”, T. I, Ed. Víctor P. De Zavalía. Bs. As. 1972, págs. 305-306).
En similares términos, Parra Quijano expresa: “en un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sino que es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo salta a la vista, estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr el propósito indicado” (PARRA QUIJANO, J.”Manual de Derecho Probatorio”, 1ª Ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, pág. 8).
En el punto, debe tener presente la Defensa que la Dra. Severgnini al declarar en el proceso sobre la utilización de técnicas científicas a fin de discernir sobre la veracidad del testimonio del niño, por ejemplo, utilizados a nivel internacional (además de contar con criterios de fiabilidad y validez con excelentes resultados), contestó: “...si se aplican algunas escalas y eso... las escalas simplemente ayudan, el diagnóstico no puede ser por escalas, el diagnóstico es clínico. No hay escala que sirva para y, mucho menos, con un niño con un trastorno autista y con un trastorno de la comunicación. Es imposible decir que las escalas dan resultado, porque además hay que explicarle cada cosa que uno le pregunta al niño ¿entiende? Entonces la escala deja de tener validez” (Pista Nº 2, minuto 35:35 a 36:08) y al ser repreguntada sobre si aplicó alguna técnica científica sí o no, precisó: “...sí aplique sí, SCL, siempre se aplican escalas, que son científicas pero no hago el diagnóstico por esas escalas... con un chico con TEA... hay que explicarle cada una de las preguntas y ya la escala perdió la validez, ¿me entiende? La escala pierde la validez porque el niño puede entender o no entender la escala” (Pista Nº 2, minuto 37:03 a 37:39).
Y, en cuanto a la fiabi-lidad o validez de las técnicas proyectivas en niños con TEA, la profesional señaló: “no, no se aplican las técnicas proyectivas con estos niños, no porque no tienen esa capacidad de imaginación. La técnica proyectiva se basa en la imaginación... no funcio-nan... porque justamente, entienden que esa es la carencia del chico, esa es la dificultad del chico, yo no lo puedo enfrentar a algo que justamente es su dificultad y decir que de ahí saco resultados. Es como una incoherencia ” (Pista Nº 2, minuto 38:00 a 38:50).
En base al testimonio brindado por la testigo experta, el recurrente, ahora en casación, no logró si quiera articular una crítica consistente en las investigaciones existentes en la materia –sobre las que preguntó en audiencia- para la aplicación de técnicas proyectivas en niños con TEA.
La eficacia probatoria del testimonio y del informe agregado en autos a través de la prueba documental no se ve desvirtuada por la simple invocación de criterios técnicos, sin una referencia a su aplicación práctica, a su reconocimiento por la comunidad científica para su validación y referencia.
El enfoque clínico utili-zado para elaborar el informe de fs. 57/58 y 60/61, de ningún modo revela “subjetividad” o sesgos de confir-mación por parte de la profesional. Antes bien, tomó contacto directo con el niño, en diversas consultas, para formular su análisis.
V.- Por igual, la declaración de la Lic. Maite Muguruza pretende ser desvirtuada en su eficacia probatoria en razón de un supuesto “enfoque parcializado” en el cual se refirió la testigo a la situación de AA como “ambivalencia”.
Una vez más constata la Corte que la Defensa realiza un análisis totalmente fragmentario y desvirtuado del medio probatorio.
Veamos.
La Lic. Muguruza brindó su testimonio por haber presenciado encuentros entre el niño y su padre y, en esas ocasiones, señaló episodios reveladores del vínculo ambivalente con el progenitor. Había momentos en donde el vínculo era más estrecho y BB permitía un mayor acercamiento y, en forma instantánea, cambiaba al rechazo, escupirlo, agredirlo y a pegarle al papá. Ello es propio de niños que han sufrido algún tipo de trauma en sus primeros años de vida y sobre todo de carencia de referentes afectivos (Pista 11 audiencia de fecha 8/9).
Lo expuesto, en excluyente medida, descarta las afirmaciones –carentes de todo asidero- del impugnante en cuanto expresa que la Licenciada dejó de lado los informes realizados por CEPRODE en que se daba cuenta de un mejoramiento y afianzamiento en el vínculo con el padre.
Por el contrario, en su declaración, la profesional reconoció que existieron momentos de vínculo más estrecho del niño con su progenitor, así como también –al ser interrogada- precisó que es frecuente que adultos que han manifestado conductas afectuosas hacia niños sean capaces de realizar conductas abusivas a ellos, destacando la ambivalencia en el vínculo.
La afirmación sobre un condicionamiento previo por las acusaciones a AA son de una liviandad llamativa porque, nuevamente, el recurrente acude a la estrategia de sembrar dudas o suspicacias sin ahondar ni profundizar sobre los hechos concretos que revelarían una predisposición de la Licenciada obviando elementos de hecho que, a su juicio, serían trascendentes pero que no los concatena, vincula ni precisa.
VI.- En cuanto al dictamen pericial de la Licenciada Ribeiro, la Defensa de AA le atribuye falta de objetividad partiendo de una presunción absoluta de los dichos vertidos por la Dra. Severgnini.
Una vez más, a juicio de la Corte, el argumento ensayado por la Defensa no resiste el análisis más liviano, pues se da de bruces con la compulsa de la presente causa. En efecto, ni siquiera se especificó en qué consistió esa predis-posición o sesgo de la perito.
Las manifestaciones rim-bombantes en el juego dialéctico discursivo, en un proceso acusatorio y adversarial, son esperables; no así la crítica ligera, manifiestamente infundada, sin una correlación de esas afirmaciones con la labor pericial y la declaración de la experta en la audiencia en donde dio cuenta pormenorizadamente de la información conside-rada para la elaboración de la pericia.
La Defensa no puede perder de vista que la perito realizó una entrevista clínica al menor en la que apreció una serie de indicadores sintomáticos de credibilidad en su relato.
Tampoco puede compartirse lo señalado por la parte recurrente en cuanto a que hay poca claridad en la metodología empleada ni que se identificaron las técnicas proyectivas utilizadas para evaluar la credibilidad del relato. En efecto, de la escucha de la Pista Nº 7, minuto 16:45 a minuto 41:00, se desprende: “Desplegando las estrategias que uno tiene en su experiencia, con niños que ya vienen con un diagnóstico, se logra establecer una buena comunicación entre él y yo... Él realiza un relato contundente, a demanda, en principio, porque él al no establecer un contacto visual conmigo y al buscar todo el tiempo el apoyo de la madre... el vínculo se inicia a demanda, le empiezo a preguntar cosas para que se empiece a sentir cómodo, para poder trabajar... él siempre responde con adecuado vocabulario... colabora de acuerdo a sus posibilidades. Él acepta y realiza las consignas que se le proponen... (...) no podía trabajar con una técnica demasiado estructurada, como por ejemplo, un cuestio-nario o un temático, que son técnicas proyectivas semiestructuradas donde se le aplican láminas y el niño va interpretando lo que ve en esas láminas y a partir de eso, uno va haciendo el análisis del mundo interno del niño... es ahí donde delimito que tengo que aplicar técnicas proyectivas... le ofrezco la caja de juego, que en este posgrado que les relaté, estamos en lo que es la nueva escuela del psicoanálisis y de clínica para niños y adolescentes... enseñan a utilizar la caja de maderas del juego de diagnóstico de STERBIK. Él parece no ver a esa caja, después le ofrezco, le dejo en la mesa una cartuchera... que tiene amplia cantidad de materiales... y destaco ahí lo que es las pinturas que le ofrezco... en estos casos es fundamental trabajar con cascolas de colores, temperas y pinturas, pero él me dice que quiere dibujar... Nosotros delimitamos una estrategia pero tampoco podemos obligar al periciado a utilizarla... le pido lo que es la técnica del dibujo libre que es una técnica proyectiva que, como su nombre lo dice, es la más libre de todas las técnicas, en ese momento el niño puede plasmar... su mundo interno... lo que le está sucediendo en el aquí y ahora... sus fantasías de salud y enfermedad…sus fantasías de curación... es una técnica que se utiliza para iniciar un proceso y también para terminar un proceso... es una técnica que nos permite utilizar recursos de otras técnicas proyectivas que utilizamos para poder indagar en esos aspectos internos de su psiquismo... En esta técnica, a parte del relato como indicador altamente específico, ya surgen elementos que no son esperables para su etapa evolutiva, porque el niño desplaza en un animal agresivo... que es una ballena que rompe lo que es el primer indicador... la ballena no tiene forma de ballena y tiene tres penes... El niño dibuja una ballena... lo que hace es justamente, la ballena no tenía forma de ballena... y está el desplazamiento de lo agresivo sobre el animal, aparte de lo hipersexualizado de los tres penes...”.
Luego, la perito se explayó sobre los indicadores que refuerzan la credibi-lidad del relato: “...relata de manera espontánea, estructurada, con su propio lenguaje, de acuerdo a su etapa evolutiva... lenguaje coherente, que impresiona como contundente, que no tiene contradiccio-nes...realmente es muy claro...Entonces...nosotros tene-mos indicadores específicos e inespecíficos, a los espe-cíficos...el principal indicador es el relato como altamente específico, esto está estudiado y validado científicamente... me respaldo... y después que es contundente...fue revictimizado, lo relata ante dis-tintas personas de su entorno... las conductas hiper-sexualizadas... después vienen los indicadores ines-pecíficos... que son conductas llamativas, que pueden tratarse de hechos de índole sexual o de otros hechos traumáticos del niño... empieza a desencadenar síntomas... presenta todos los indicadores esperables para los niños menores de tres años, conductas hipersexualizadas, irritabilidad, conocimiento inade-cuado para su etapa evolutiva, autoagresividad, hetero-agresividad, intento de realizar juegos sexuales con niños de su edad como lo hizo con su hermano, como lo hizo en la escuela...” (Pista Nº 7 46:45 a minuto 52:11).
En definitiva, a juicio de la Corte, la declaración en audiencia es sumamente ilustrativa de la metodología empleada, su apoyo en los criterios utilizados en el campo del psicoanálisis, qué técnicas proyectivas empleó y la reacción y resultados arribados en su utilización.
Menos aún puede soste-nerse, como pretende la Defensa, que no utilizó ninguna técnica específica para analizar el relato de BB, antes bien, la perito advirtió una serie de indicadores específicos e inespecíficos que refuerzan la credi-bilidad de la narración efectuada por el menor.
La crítica general e imprecisa del recurrente se contrapone con el análisis serio y detallado efectuado por la profesional actuante, pues se procura contradecir la fiabilidad o solidez técnica de las conclusiones periciales sin identificar desaciertos, contradicciones internas en el dictamen, etc.
Por otra parte, el recurrente –reeditando su estrategia planteada a lo largo del escrito- señaló que quedó demostrado que Ribeiro se entrevistó con la madre del menor, escuchando “convenientemente su versión de los hechos y adecuada a sus intereses”.
A juicio de la Corte, el planteo resulta de franco rechazo. En efecto, la Sra. Perito, en audiencia, explicó con absoluta claridad la metodología implementada a la hora de elaborar la pericia haciendo caudal de los elementos que debieron considerarse para realizar el encargo. Señaló que: “En este caso, se cita a la mamá y no al papá porque hay un estatuto del ITF donde dice que el padre no integra mi jurisdicción. Entonces, siempre necesito material para implementar la metodología, como los expedientes judiciales no se pueden sacar de esta Sede. Hay un expediente de su situación, que está ahí en la pericia del cual hice estudio prácticamente exhaustivo... estudié ese expediente, todos los partes policiales que me envió la fiscalía, además la mamá entregó en pericia... informes que ya estaban en el expediente, como peritos podemos tomarlos o no... pero había un evento nuevo sucedido en la escuela...”.
La profesional actuante no entrevistó al padre de BB –no cabía que hiciese un contradictorio entre las partes para la elaboración de su informe- y justificó su accionar en que no estaba dentro de su competencia territorial (SIC, pista Nº 7, 1:01:29 a 1:01:36) porque el papá se domiciliaba en otro Departamento.
La pericia se elaboró teniendo en cuenta entrevistas clínicas con el niño BB –sin la presencia de la madre- (de una hora o una hora y media, o más) y también se entrevistó a la progenitora, más teniendo en consideración que el niño tiene un trastorno del espectro autista (TEA).
Por último, en lo que refiere a no haber considerado al momento de elaborar la pericia el expediente IUE 444-270/2014 tramitado ante la Sede homóloga de 2do. Turno, la Defensa ni siquiera articula en el recurso de casación movilizado en qué medida esa carencia informativa habría incidido en la calidad y fiabilidad de las conclusiones de la experta.
Si bien, cuando el perito carece de importante y valiosa información, las dificultades metodológicas y profesionales aumentan (Cfme. TIFFON NONIS, B. “La prueba pericial en materia de psicología” en AA.VV.: “Peritaje y prueba pericial”, Joan PICÓ I JUNOY –Director- y Carlos DE MIRANDA VÁZQUEZ –Coordinador-, Bosch Editor, Barcelona, 2017, págs. 396 y 397), lo cierto es que el recurrente no ilustró sobre la incidencia de esa carencia en la fiabilidad del dictamen pericial.
VII.- En función de lo expuesto, observa la Corte que la Sala contaba con dos narraciones contradictorias. Sobre la primera, la hipó-tesis acusatoria se cimentaba en una serie de elementos probatorios que convergen hacia el hecho a probar (declaración de la víctima, técnicos intervinientes, maestra psicóloga tratante, psiquiatra tratante y la prueba pericial).
Frente a una versión histórica, con grado de confirmación probatoria suficiente, que apunta al episodio de abuso sexual, lo lógico y esperable es que la Defensa plantee y acredite un escenario alternativo, desligado absolutamente de estos hechos, lo que evidentemente no logró.
Más aún, BB, en las diversas instancias, persistió en la incriminación del encausado. Asimismo, sus manifestaciones gozan de credibilidad subjetiva y objetiva, en tanto y cuanto se narran los hechos en un lenguaje propio y acorde con su madurez cognitiva, siendo el relato consistente y creíble de acuerdo a técnicos en la materia. Además, las circunstancias en las cuales la víctima reveló los episodios de abuso que padeció son corroboradas por testigos de su entorno familiar.
Tales parámetros han sido jurisprudencialmente revalidados, por ejemplo, por el Tribunal Supremo Español (Sala Penal) en Sentencia No. 938/2016 -citada en Sentencia No. 2741/2017- en términos trasladables al señalar que: “...‘la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)’ (...) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación” .
Asimismo, la Sra. Ministra Dra. Minvielle estima oportuno traer a consideración lo señalado en discordia extendida en la Sentencia No. 2027/2017. En efecto, al analizar este medio de prueba, expresó: “En este marco, considero irrazonable que el Tribunal deslegitime la declaración espontánea, firme y conteste en la ocurrencia del hecho, en base al requerimiento de una pericia para ‘indagar’ sobre el grado de credibilidad de sus dichos. Por otra parte y, a mayor abundancia, cabe descartar cualquier ánimo vindicativo, de menosprecio o de simple difamación hacia el adulto presunto partícipe, cuya hija (esto es la madre de la amiga de la presunta víctima), sólo descarta para ‘no armar flor de lío’. ¿Puede concebirse acaso un interés efímero, beneficio o motivo espurio de parte de la presunta víctima para colocarse a sí misma como objeto de un hecho tan denigrante para ella, que afecta directamente su dignidad, intimidad y libertad? La contestación negativa se impone insoslayablemente. Cabe descartar manipulación en el relato, narrando hechos que no acontecieron, y ello por la ausencia de contradicciones anotadas y además porque de ser así pudo muy bien exagerar la nota (Cf. Sentencia No. 128/2016 del T.A.P. 3° Turno y del mismo Tribunal, en similar sentido, véase la Sentencia No. 644/2016, entre otras) (...) Y bien. No existe una explicación plausible, clara, razonable y lógica para descartar el relato espontáneo y creíble de la víctima, pues no se advierte circunstancia tachable que morigere su valor convictivo”.
Teniendo en cuenta tales apreciaciones, procede relevar que en autos la credibilidad del relato de la víctima y su corroboración periférica no ha sido desvirtuada.
VIII.- Por último, no le asiste razón a la Defensa al señalar que la Sala omitió valorar “muchas pruebas presentadas” (únicamente identifica el informe de la Lic. Savio).En efecto, el Tribunal en su extensa y fundada sentencia, valoró el informe y la declaración de la Lic. Savio (véase fs. 147/149 vto.) tanto en lo que refiere al imputado como al niño BB. Y, precisamente en cuanto al relato de BB, la técnica nada dijo respecto a la credibilidad del relato y reconoció que ni siquiera se entrevistó con el menor.
Con lo cual, la crítica carece de total asidero, teniendo en consideración que el órgano de alzada valoró todos los elementos de prueba allegados, circunstancias que operan como corroboración periférica del relato y estimó correctamente que se alcanzó el estándar de prueba exigido para condenar penalmente a AA.
En definitiva, por los fundamentos que anteceden, corresponde desestimar el recurso de casación movilizado.
IX.- La correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículo 688 del Código Civil y artículos 56.1 y 279 del C.G.P.).
Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 368 y 369 del Código del Proceso Penal y lo dispuesto en los artículos 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.