Sentencia Interlocutoria N° 553/2025

Ministro Redactor: Dr. Marcelo Malvar Juncal VISTA : Para interlocutoria de segunda instancia esta pieza: AA – AUTOR DE UN DELITO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO AGRAVADO EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN CON UN DELITO DE HOMICIDIO ESPECIALMENTE Y MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE LESIONES PERSONALES – (TEST. IUE 2-75418 /2024) – IUE: 561-45/2025 ; venida del Juzgado Letrado Penal de 41º Turno, en virtud de los recursos interpuestos por la defensa Dr. Sebastián Dos Santos, contra las interlocutorias N.º 1889/2025, y 1893/2025, y la Fiscalía Penal de Montevideo de Homicidios de 2º Turno, representada por las doctoras Isabella Pioli y Mirta Morales, contra la interlocutoria N.º 1891/2025, dictadas el 5 de setiembre por el Sr. Juez Dr. Huberto Álvarez. RESULTANDO : I) La hostilizada N.º 1889/2025 resolvió: Atento a lo expresado oralmente no se hace lugar a que la testigo BB sea interrogada respecto a cómo toma conocimiento de los hechos, a través de quien y quiénes serían los autores . II) El Dr. Sebastián Dos Santos interpone recurso de apelación (pista 7) y expresa que la negativa planteada no encuadra en ninguno de los supuestos del artículo 268.2 del CPP, ya que la prueba en cuestión no es inadmisible, ni impertinente, ni sobreabundante, ni dilatoria. Se trata de un elemento relevante dentro de la investigación de un hecho grave, y que toda prueba que pueda contribuir al esclarecimiento de la verdad material resulta necesaria. Agrega que será en el juicio donde el tribunal valore su pertinencia y peso para inclinar la balanza hacia una u otra hipótesis. III) La fiscalía aboga por la confirmatoria (pista 7, 1.30). En efecto, se coincide con la Sede en que la prueba ofrecida por la defensa es sobreabundante. El testigo principal de los hechos ya fue propuesto por la propia defensa y podrá declarar directamente ante el juez, aportando su versión de lo sucedido, lo que además permitirá su contrainterrogatorio. Los demás testigos ofrecidos solo repetirían lo que escucharon de ese testigo presencial, sin haber participado en el hecho, por lo que brindarían información indirecta e innecesaria. Puesto que el testigo directo está disponible y dispuesto a declarar, corresponde aplicar la regla de la mejor evidencia – reconocida en el derecho comparado y en el CGP – que establece el rechazo de pruebas que sustituyan a otras de mayor calidad. En consecuencia, entiende que la prueba propuesta es no solo sobreabundante, sino también impertinente, pues la información relevante se obtendrá de manera directa. Cita jurisprudencia. IV) Por providencia N.º 1890/2025 se franquea la apelación sin efecto suspensivo. V) La hostilizada N.º 1891/2025 resolvió: Prueba testimonial defensa continuaci ón: (…) 5.- Declaración de CC domiciliada en General Hornos 0000 hermana de DD, quien declarará sobre las conversaciones que tuvo con DD a través de WhatsApp donde aporta datos relevantes al caso, por ejemplo, quien tenía la chaqueta negra al momento de los hechos. VI) Las representantes de fiscalía apela (pista 9) y expresa que la testigo CC no presenció los hechos, sino que solo conoce lo que le contó su hermano, DD, quien sí estuvo presente y fue propuesto como testigo directo por la defensa. En ese sentido, entiende que la información relevante debe provenir directamente de DD, ya que es él quien vivió el hecho y está en condiciones de declarar bajo juramento, quedando sujeto a las reglas del testimonio y a la posibilidad de ser interrogado y contrainterrogado. La declaración de CC resulta inconducente, impertinente y sobreabundante, pues repetiría indirectamente lo que ya dirá el testigo presencial, generando la apariencia de dos testimonios cuando en realidad se trata de una única fuente. La fiscalía invoca la regla de la mejor evidencia y el concepto de sucedáneo de prueba del CGP, que avalan el rechazo de testimonios que sustituyan a otros de mayor valor probatorio. Además, se cuestiona que la testigo aparezca recién en esta etapa del proceso, tras un año de investigación, cuando pudo haber sido presentada antes para colaborar con la búsqueda de la verdad y concluye que la mejor evidencia está en el testimonio directo de DD, quien ahora aceptó declarar sin las restricciones que tenía como imputado. VII) La defensa abogó por la confirmatoria (pista 10). Es así que no se puede anticipar lo que sucederá en el juicio ni lo que declarará cada testigo. La defensa tiene derecho a presentar las pruebas que considere convenientes, y que los nombres que mencionará la declaración de CC ya eran conocidos por la fiscalía desde el testimonio de la testigo BB, aunque en su momento no se profundizó en esa línea de investigación. El Sr. Defensor no se opuso a otros testimonios de carácter indirecto, como el de la madre de la víctima, y que lo mismo debería aplicarse en el caso de CC, quien puede aportar información sobre lo que le contó su hermano FF en los días posteriores al hecho. No se trata de prueba sobreabundante, impertinente o inconducente, pues podría arrojar luz sobre aspectos no esclarecidos en el expediente, como el reconocimiento de personas vinculadas a los hechos. La defensa sostiene que corresponde permitir la declaración de CC para que el juez de juicio, con libertad de valoración y aplicando las reglas de la sana crítica, determine su relevancia. Culmina afirmando que excluir este testimonio sería privar al imputado de un elemento potencialmente fundamental para su defensa, dado que está en juego una condena de gran entidad. VIII) Por providencia N.º 1892/2025 se franqueó la apelación sin efecto suspensivo. IX) La hostilizada N.º 1893/2025 resolvió: Atento a lo expresado oralmente no se hace lugar a la prueba documental ofrecida por la defensa. X) La defensa interpone apelación (pista 13) y expresa que el reconocimiento de los audios por parte de CC está previsto en el artículo 174 del CPP y que el propio código regula, en los artículos 175.2 y 175.3, la forma de incorporar pruebas de video o audio, lo que le da autenticidad. Con la declaración y reconocimiento de CC, se podrá confirmar la fecha, el origen de los audios y que efectivamente corresponden a FF, ya que ella misma los recibió en su teléfono. Agrega que no corresponde exigir mayores formalismos, pues la prueba ya fue presentada en un pendrive para garantizar el contradictorio y puesta a disposición de la fiscalía, que conocía su existencia desde hacía varias semanas. En definitiva, la autenticidad quedará confirmada con el reconocimiento de la testigo en audiencia y que, por lo tanto, no se trata de prueba inadmisible. XI) Fiscalía abogó por la confirmatoria (pista 14). Efectivamente, la evidencia presentada por la defensa, referida como documento , en realidad es evidencia digital y, por su naturaleza, debía tramitarse como prueba pericial para garantizar su autenticidad; el solo testimonio de testigos vinculados al imputado, como su madre o su tío, no ofrece garantías suficientes sobre la veracidad del contenido. La autenticidad de esta evidencia digital podría haberse verificado mediante pericias, códigos hash o tramitación a través de la Fiscalía, siguiendo lo establecido en el artículo 144 del CPP, y que la defensa tenía vías legales para solicitarlo. Incluso si se considerara como documento, el artículo 174.2 permite recurrir a la prueba pericial para confirmar su autenticidad, lo cual no se hizo y que correspondía hacerlo. La fiscalía advierte además que, sin los formatos nativos de los audios y transcripciones, no es posible comprobar los metadatos, ni la cadena de custodia, lo que hace que la evidencia no sea confiable. XII) Por providencia N.º 1894/2025 se franqueó la apelación sin efecto suspensivo. Recibida la pieza pasó a estudio y se acordó fuera de audiencia (art. 365 CPP). CONSIDERANDO : I) La Sala, por unanimidad, habrá de confirmar las interlocutorias 1889 y 1891, y revocar la 1893, por los fundamentos que pasa a exponer. II) La Fiscalía Penal de Homicidios de 2º turno acusó a Junior Abraham Medina CC como autor responsable de un delito de violación de domicilio agravado, en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de homicidio especialmente y muy especialmente agravado, en régimen de reiteración real con un delito de lesiones personales especialmente agravado, estos últimos como coautor. Pide una pena de dieciocho años de penitenciaría. Los hechos que fundan la pretensión consisten en que el 20 de febrero de 2024, de madrugada, el acusado AA junto con DD y otro tercer masculino no identificado, ingresaron por la fuerza a una vivienda, portando armas de fuego. Los sujetos ingresaron por una de las ventanas de la casa que da a la habitación en la que se encontraba durmiendo el testigo adolescente GG, de diecisiete años, a quien golpearon con la culata de un arma, provocándole lesiones y lo amenazaron pidiéndole que les entregara la ‘ plata’ . Luego de inspeccionar toda la habitación donde se encontraba el testigo, mediante amenazas, los partícipes ubican un arma de fuego calibre 22’, sustancia estupefaciente y dinero que sustraen del lugar. Al salir de la habitación, los tres partícipes se encuentran con la víctima HH y para poder retirarse con los efectos que previamente habían sustraído, FF le efectúa un disparo en la cabeza que le provoca posteriormente la muerte. Luego del disparo el acusado AA se retira junto con los otros dos partícipes por el mismo lugar que ingresaron a la vivienda y corren por la vía pública dándose a la fuga. III) En la audiencia de control de acusación del 5 de setiembre de 2025, al momento de tratar la admisibilidad de la prueba de la defensa, la fiscalía se opone parcialmente a la declaración de la testigo BB (pista 6, 5.40) porque si es testigo de coartada no es posible que conteste sobre hechos que ocurrían en otro lugar, sería un testigo de oídas innecesario cuando hay un testigo directo del mismo suceso. La defensa (6.35) aboga por su admisión, ya que es relevante conocer a través de qué vías la testigo se entera de la situación y lo que sucedió en días subsiguientes con esa información, por ejemplo, lo que le manifestó la testigo EE, quien es a su vez, la que recibe los audios. Si bien se enteró de los hechos por dichos de personas que van a declarar en juicio, ella va a ratificar cómo es qué se enteró. La testigo declaró en fiscalía y cuando comenzó a explicar cómo se había enterado de los hechos, fiscalía no le permitió continuar. Es un tema de valoración y su rechazo no encarta en ninguno de los supuestos legales. El Sr. Magistrado funda verbalmente su decisión (11.10) y acoge la exclusión temática por tratarse de una prueba sobreabundante porque va a repetir lo que le dijeron otros testigos. Culminada la fundamentación, dicta la interlocutoria 1889, objeto de esta apelación. IV) Más adelante, la fiscalía se opone a la declaración de CC (pista 8, 11.40) y anuncia que más adelante se opondrá a la prueba de los audios de WhatsApp y además porque es un testigo de oídas. Al igual que en el caso de la testigo BB, lo que CC declarará son informaciones que el testigo DD presenció directamente y que está propuesto como testigo; sería sobreabundante escuchar de la hermana de FF, lo que FF le dijo. El Sr. Defensor argumenta por la admisión de la prueba (15.30) porque no es una conversación con terceras personas, sino con su hermano, el autor de los hechos y brindando detalles que él no quiso dar en fiscalía, por ejemplo, quiénes lo acompañaron, quién tenía la campera negra que es un elemento de identificación del acusado. Es evitar el riesgo de que FF finalmente no quiera declarar. No ingresa en ninguna hipótesis de inadmisibilidad probatoria. El A quo (18.55) funda su decisión entendiendo que es una situación distinta a la de la testigo BB, porque en este caso, la testigo propuesta referirá directamente lo que le dijo el otro testigo, no como en el anterior caso que refería a lo que le dijo una tercera persona que era EE. Culminada la fundamentación, se dicta la interlocutoria N.º 1891, objeto de esta impugnación. V) Decisión del Tribunal : La Sala analizará conjuntamente ambas resoluciones – 1889 y 1891 – por la evidente analogía entre ellas. En efecto, en ambos casos se trata de la admisión o no, en sentido amplio, de testigos de referencia o de oídas. En el caso de BB se excluyó parcialmente del objeto aquella información que refería a la forma cómo se enteró de los hechos, en el entendido que lo hizo a través de terceras personas. En el caso de CC en cambio se admitió que declarara respecto a los hechos que le refirió DD, aunque claramente es también un testigo indirecto. Conforme el art. 144, las partes podrán probar los hechos y circunstancias por cualquier medio de prueba, salvo aquellos expresamente prohibidos. En la medida que los llamados testigos de oídas no lo están, en principio son prueba admisible. Ha dicho esta Sala: Ahora bien, el Tribunal señala que en nuestro derecho procesal penal el testigo de referencia o de “oídas” no está prohibido, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos (Ej.: Colombia que el art. 402 del CPP prohíbe los testigos de oídas), por consiguiente, las declaraciones de este tipo de testigos son legales y como tal, admisibles como medio de prueba, máxime si se tiene presente el sistema de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento procesal penal. El Tribunal ha considerado que en un sistema acusatorio, la libertad probatoria “…no debe entenderse en sentido de que toda la prueba es admisible para ingresar al juicio. Las partes pueden ofrecer cuantas pruebas deseen, pero existen causas de exclusión fundadas en el debido proceso que, como contrapeso a la libertad probatoria, ameritan la exclusión de ciertas pruebas cuando exista impertinencia… (Leticia Lorenzo y Enrique MacLean Soruco, Manual de Litigación Penal en Audiencias de la Etapa Intermedia, pág. 107) (Interlocutoria 648/2022. TAP 1º. BJN) . En tal sentido, la decisión del A quo ha sido prudente y razonable. Si bien ambas mujeres son testigos de referencia, su naturaleza es muy distinta: mientras que CC es testigo de referencia de primer grado o ex auditu proprio, BB en cambio, lo es de segundo grado o ex audito alieno, puesto que lo que va a referir no lo escuchó inmediatamente del emisor, sino a través de un intermediario. En tal sentido, asiste razón a la fiscalía en cuanto a si se tiene a la fuente directa en juicio – DD – lo que este dijo, a un tercero, y el tercero a su vez a la testigo, deviene una prueba inidónea por no ser la más apta para acreditar el hecho para el que se la ofrece; en otras palabras, es prueba inconducente. CC en cambio escuchó directamente los dichos de FF, y si bien se puede considerar que estando este ofrecido, su testimonio es innecesario o también inconducente, no lo es porque puede eventualmente validar o no el relato del testigo directo. ALMEIDA IDARTE señala: Se ha entendido con acierto que los testimonios de referencia pueden ofrecerse en calidad de «prueba sobre prueba» de refutación (…). Como señala la doctrina, esta clase de pruebas se encuentran dirigidas a cuestionar la fiabilidad de una prueba que se ha rendido a los efectos de confirmar las proposiciones fácticas alegadas por las partes. El ofrecimiento de esta clase de pruebas da lugar a la constitución de un «thema probandum secundario» que corre en simultáneo con el objeto principal (…). Sobre esta base, puede ocurrir que un testigo pueda ser calificado como de referencia si se lo consulta acerca de las proposiciones fácticas relativas a la causa, y presencial si fuera llamado a los efectos de cuestionar la fiabilidad de una prueba que ya ha sido practicada. (Almeida Idiarte, Rodrigo. La prueba testimonial y los testigos de referencia. RUDP. 1/2024. Pág. 123) . Si bien la hipótesis no es la misma, guarda estrecha relación porque la situación para la cuál está planteada es para el caso de reticencia del testigo principal, lo que no es inverosímil atento a su característica: penado por el mismo hecho. Se trata de un reaseguro de la defensa para tal caso, y si bien lo podría eventualmente ofrecer como prueba nueva o prueba sobre prueba, siempre es mejor que sea ofrecido en la etapa natural para el mejor control de la contraparte, y para que la decisión la pueda adoptar el tribunal de garantía sin contaminar al de juicio. Tratándose de un solo testigo tampoco puede invocarse sobreabundancia, y conforme su objeto, tampoco necesariamente inconducente, por lo que cualquier duda en cuanto a su admisibilidad debe resolverse por el criterio de la libertad probatoria. VI) En su acusación, la defensa propone como prueba documental audios recibidos por WhatsApp desde el celular de DD y en el número de CC, con evidencia que descarta la participación del acusado en los hechos. Fiscalía se opone a esta prueba (pista 11) porque no pudo controlar la autenticidad de esos audios, máxime que existen múltiples herramientas para adulterar este tipo de evidencia. Pudo haber solicitado a la fiscalía los medios técnicos para confirmar la veracidad del contenido digital de sus audios. Cita jurisprudencia. La defensa argumenta a favor de la incorporación (pista 12) alegando que la autenticidad la va a dar la testigo de acreditación CC y se basa en lo dispuesto en los arts. 174 y 175 CPP. Además, las voces van a ser reconocidas. El Sr. Magistrado A quo funda su resolución (pista 12, 4.50) en que no es posible saber si los mensajes son auténticos o no, los teléfonos de los que se enviaron, quiénes los envió, etc. y dicta la providencia N.º 1893 ahora recurrida. VI) Reconociendo lo opinable del punto, el Tribunal entiende que corresponde amparar el recurso y admitir la prueba rechazada en primera instancia. En primer lugar – una vez más - se debe tener en cuenta el principio de libertad probatoria, del cual se infiere que la exclusión de prueba, máxime la de descargo, debe realizarse con la mayor prudencia posible. Por otra parte, también se debe reconocer que la volatilidad de la prueba electrónica o digital es casi, y sin casi, un hecho notorio, por lo cual es deseable, tanto para la fiscalía como para la defensa, que su recolección se realice con la mayor diligencia posible, y en especial, se asegure su incolumidad mediante los procedimientos técnicos correspondientes, en general, la validación mediante un código o clave hash y en el tiempo más cercano posible a su recolección. No obstante, tal condición – aunque deseable – no está exigida por la ley, la que solo establece que la prueba material o documental debe ser ingresada mediante acreditación (arts. 174.1 y 271.5 CPP). La autenticación mediante pericia es una posibilidad – podrá – y siempre y cuando… corresponda. La defensa ofrece para acreditar el documento o prueba material – los audios de WhatsApp – a quien los recibió y además ofrece el reconocimiento de voz. Esta Sala ya ha señalado en materia de acreditación: En cuanto a “…la idoneidad de un testigo para realizar esta tarea es generalmente un continuo, desde los que no lo pueden acreditar en absoluto, hasta aquellos que son naturalmente idóneos; en algún punto de esa curva se produce el punto de inflexión, en donde el tribunal estima que el testigo ofrece suficiente acreditación para el objeto” (Baytelman A. Andrés – Duce J. Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Primera Edición. 2004. Universidad Diego Portales. pág. 272. Cfme. Baclini, Jorge: La admisibilidad de la prueba en el proceso acusatorio, Estudios sobre el NCPP II, AMU-FCU, 2020, p. 47) (Interlocutoria 232/2025. TAP 1º. BJN). En este caso, el testigo fue quien recibió la comunicación por lo que tiene cierto grado de idoneidad para afirmar tal punto… lo demás, en cuanto al peso que se le dará a la prueba, ya es materia de valoración, no de admisibilidad. También este Colegiado, en una situación no idéntica, pero análoga, en el caso en que la evidencia o prueba digital o electrónica fue presentada por fiscalía, no objetó la falta de validación y entendió que en definitiva, debía resolverse en oportunidad de la valoración: El CPP refiere en diversos artículos la importancia de la cadena de custodia y en el caso, los apelantes se agravian porque consideran que no se cumplió con la misma respecto del contenido del celular, porque en el momento que se tendría que haber recabado el registro del Código Hash no se hizo, por ende, las Defensas no pueden tener la seguridad de que los celulares de la víctima CG tengan el mismo contenido. (…) Aclarado el concepto y la utilidad del uso de Hash, se concluye que es un procedimiento importante para la validación del contenido relevado en una pericia, que garantiza la validez y fiabilidad del material periciado. Ahora bien, ello no significa que su no aplicación torne inválida, inidónea o ilegal una prueba pericial y/o que no haya otras formas para garantizar dichos extremos, tan es así que el propio autor la plantea como una posibilidad cuando expresa: ‘las copias de los archivos digitales recuperados de estos dispositivos pueden ser validados mediante hash…’. Por consiguiente, si bien los hashs constituyen una forma de acreditar la cadena de custodia de una evidencia digital, ello no significa que la integridad de aquella no pueda probarse también de otra manera. En efecto, la cadena de custodia, tanto de la evidencia física como de la evidencia digital, es un hecho y como tal puede probarse por diferentes medios de prueba, siendo su acreditación carga de la Fiscalía y en caso de que esta parte no cumpla en debida forma con dicha carga, ello afectará la fiabilidad y/o credibilidad de la pericia, extremos éstos que deben ser valorados por el Juez de juicio (Interlocutoria 52/2024. TAP 1º. BJN) . SOBA exhorta a los litigantes a ser más diligentes en el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba electrónica, pero también señala que en el CPP – por contraposición al CGP – se prevé el mecanismo de la prueba sobre prueba que Entiendo se trata de una regla con una apertura importante, que no dice nada acerca de la carga y/o deber, sino que sólo refiere a que el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas (sin referir a ninguna de las partes de la controversia) (Soba Bracesco, Ignacio. Prueba electrónica ¿Debemos exigir más diligencia a los litigantes? RUDP. 1/2024. Pág. 117) , refiriendo a la amplitud de la regulación que permite a cualquiera de las partes recurrir al mecanismo de validación o refutación del art. 271.1 TER CPP. En consecuencia, existiendo libertad probatoria, existiendo testigo de acreditación, existiendo posibilidad de contradicción en audiencia de juicio y eventualmente, posibilidad de verificar o no su autenticidad si hubiera dudas sobre ella, corresponde acceder a la prueba. POR CUYOS FUNDAMENTOS, SE RESUELVE: 1.- CONFÍRMANSE LAS INTERLOCUTORIAS 1889/2025 Y 1891/2025. 2.- REVÓCASE LA INTERLOCUTORIA N.º 1893/2025, Y EN SU LUGAR, ADMÍTASE LA AGREGACIÓN DE AUDIOS VÍA WHATSAPP RECIBIDOS DESDE EL CELULAR DE DD EN EL NÚMERO DE CC, LOS QUE SERÁN INGRESADOS POR ESTA MEDIANTE SU DECLARACIÓN EN AUDIENCIA. 3.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y DEVUÉLVASE .