Texto de la sentencia
Montevideo, nueve de marzo de dos mil veintidós
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ÁLVAREZ DE LEÓN SANDRA Y OTROS C/ ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO – ASSE Y OTROS - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572). CASACIÓN”. IUE: 2-21419/2018. Y sus acumulados: “SOSA GONZÁLEZ, MARÍA Y OTROS C/ ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO – ASSE - Y OTROS - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) - DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE: 2-11630/2017.
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 42/2020 de fecha 5 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, se desestimaron íntegramente las demandas promovidas en las causas IUE 2-11630/2017 y IUE 2-21419/2018 (fs. 272/286).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 60/2021 de fecha 7 de mayo de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Cuarto Turno, se confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto a la desestimatoria del rubro “entrega de uniformes”, que se amparó parcialmente y, en su mérito, se condenó a la demandada Comisión Honoraria para la Lucha Antitubercu-losa y Enfermedades Prevalentes (CHLAEP) al pago de los créditos que correspondieren por el mencionado rubro, cuya liquidación se difirió a la vía incidental prevista en el art. 378 del C.G.P., sin perjuicio de su condena a futuro si correspondiere y hasta que se acredite en debida forma el cumplimiento de la obligación (fs. 350/360 vto.).
III) En tiempo y forma, la parte actora interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el ad quem.
En su libelo impugnativo obrante a fs. 366/397 planteó, en necesaria síntesis, los siguientes cuestionamientos:
a) Agravios sobre “los daños y perjuicios y el daño moral”:
El numeral IX de la sentencia atacada dice que la actora reclamó los daños y perjuicios “como consecuencia de la exposición al desempeño de la tarea en lugares riesgosos e insalubres”, pero no fue ése el fundamento del reclamo por daños. De la lectura de la demanda surge que se demandaron daños y perjuicios por la consecuencia dañosa en la integridad física y en lo moral causada en los actores por el incumplimiento de la CHLAEP de las normas imperativas contenidas en el Reglamento de Higiene Laboral aprobado por Decreto Nº 406/988.
Sostiene que dicho incum-plimiento, que se acreditó plenamente, dañó a los actores y afectó negativamente su seguridad laboral, su salud integral y su dignidad como trabajadores, por la falta de higiene y el pésimo estado de paredes y techo en los lugares de trabajo, la ausencia de extractores y filtros de aire, falta de entrega de los elementos personales de protección y por no proveer condiciones de seguridad locativas que el empleador tenía obligación de entregarles, porque los actores atienden permanente y exclusivamente pacientes tuberculosos.
Proteger la integridad de los trabajadores es obligación legal del empleador, que no es facultativa. En virtud de la negligencia del empleador, los actores son ahora portadores latentes de por vida del bacilo de Koch. La CHLAEP no cumplió con la intimación a agregar la prueba tuberculínica que debió practicar a los accionantes y la constancia de la revisión médica periódica, porque no ejecuta tales revisiones a su personal. Y el fallo no ponderó el incumplimiento de tales intimaciones.
Señala que fue probado que en la mayoría de los lugares no hay luz natural, que no hay ventanas para ventilar, que ninguno de los dispensarios tiene filtros de aire, ni extractores para renovarlo, ni cortina HEPA para mitigar el riesgo de infección, situación que obliga a los actores a respirar toda la jornada un aire saturado de bacilos de tuberculosis que expulsan los pacientes, lo que sin dudas constituye daño.
Se probó que las paredes de los dispensarios están llenas de hongos y humedad, lo que implica un incumplimiento grave que causa daño físico y moral. Se acreditó que en el dispensario de Melo se derrumbó la mampostería del techo sobre el lugar donde trabajan los reclamantes, lo que también es un daño.
Es evidente, por lo seña-lado, el incumplimiento de la CHLAEP respecto a las obligaciones impuestas por el Decreto Nº 406/988 para garantizar la seguridad e higiene en los lugares donde se trabaja con riesgo biológico. Los testimonios de testigos de diferentes departamentos confirmaron el estado deficiente y peligroso que fue denunciado, las paredes con hongos y humedad, la estrechez y falta de ventilación, la falta de extractores y filtros de aire. A su vez, fue probado con prueba documental (nota del Dr. Jorge Rodríguez de Marco) que el riesgo de contagio es un peligro cierto.
Sostiene que la sospecha respecto de los testigos que menciona el Tribunal no tiene un fundamento real que descalifique las declaraciones al punto de negarles fuerza probatoria, sobre todo cuando estos testigos trabajan en distintas localidades y contestaron las preguntas de la Sede y de los letrados con veracidad. La sentencia erra al sospechar de los testigos sin valorar cada una de las pruebas en su conjunto, como dispone el art. 140 del C.G.P. No hay una valoración conjunta y tampoco el análisis de cada una de las producidas. No existe ni un solo ejemplo de falsedad material o mala fe en los testimonios, que amerite desecharlos.
La sentencia no valoró las fotografías de fs. 577 del IUE 2-11630/2017, ni fundó la razón para desestimar o disminuir el contenido probatorio del acta de la inspección judicial realizada en el dispensario de Sauce que informe el mal estado y deficiencias del lugar de trabajo, existencia de humedades, estrechez, falta de extractores y filtros de aires y carencia de mamparas de protección.
No se necesita del diligenciamiento de prueba pericial para advertir el daño físico y moral que padecen los accionantes por trabajar en las condiciones referidas. La prueba testimonial es suficiente, veraz y coincidente. El fallo no se funda en un fundamento legal para exigir esa pericia, que no es necesaria para calificar lo evidente: carencia de elementos de seguridad prescriptos por la normativa, estado ruinoso de paredes y techos, etc. La jueza comisionada que realizó la inspección judicial está plenamente capacitada para confirmar los extremos referidos, en plena coincidencia con la prueba docu-mental (fotografías de fs. 577).
No se han cumplido las prescripciones del Decreto Nº 406/988 en cuanto al espacio mínimo del lugar de trabajo, condiciones y elementos de bioseguridad laboral, ventilación adecuada, revisiones médicas periódicas, etc.
La intervención del MTSS reclamada por la Sala, para que “deje plasmadas estas condiciones adversas en el desarrollo de su función”, no es una obligación de los actores, la inspección administrativa no es un requisito previo para reclamar daños y perjuicios, ni la única forma en que estos se prueban.
Considera que erra el Tribunal al aceptar como natural las “malas” condiciones de aseo, situación que es inaceptable, ya que en ningún contrato laboral, ni menos en contratos de personal de enfermería que atiende pacientes infectocontagiosos, puede considerarse normal la falta de aseo en el suelo y el ambiente, ni en la atmósfera que respiran, ni en paredes y techos, ni tampoco es admisible como normal la falta de elementos que aseguren la higiene ambiental.
Los actores ejecutan un trabajo remunerado y sujeto a normas vigentes; no ejecutan su trabajo “a su riesgo”, sino enmarcado en una norma que los resguarda. La violación de normas como las descritas provocó un daño físico y moral, un pade-cimiento no resarcido por abandono culpable de las obligaciones del empleador. La culpa de éste se probó con la existencia de una norma específica y los reiterados incumplimientos, así como con la constancia de la penosa situación en que trabajan los actores.
Se acreditaron los hechos en forma abundante, con la inspección judicial, los testigos, las fotografías y con la ausencia de contradictorio de la demandada, que finalmente dijo que en todo caso el mal estado era responsabilidad de ASSE. Se probó que la CHLAEP no proveyó el lugar adecuado, limpio y seguro para ejecutar el trabajo, conociendo el peligro biológico continuo. La evidencia probó el incumplimiento del Decreto Nº 406/988 sobre las disposiciones de higiene y seguridad respecto al lugar de trabajo, acreditándose: falta de limpieza, falta de seguridad al no renovar y filtrar el aire, falta de extractores, falta de mamparas de protección o cortinas HEPA para atender al infectocontagioso, falta de revisión médica periódica, falta de guantes y tapabocas, deterioro de techos y paredes.
b) Agravios respecto al incentivo de atención directa al paciente:
Sostiene que erra el Tribunal al sostener que el rubro es exclusivo para funcionarios de ASSE. No tiene en cuenta el origen de esa partida remuneratoria. Los actores inicialmente eran funcionarios públicos y posteriormente mediante conve-nios dejaron de serlo. Ello determina que deba enten-derse que los rubros que percibían como funcionarios presupuestados los acompañen, como derechos adquiridos, a su nueva situación de trabajo.
En el convenio del año 2007 se pactó que no se les aplicarían a estos funcionarios los aumentos del Grupo de los Consejos de Salarios Nº 15, en consideración de que mantendrían los beneficios otorgados a los funcionarios públicos.
Señala que no hubo modificación de la demanda al invocar el referido convenio en el alegato y en la apelación, ya que no se modificó el reclamo, ni los rubros, ni la cuantía. Incluso, la demanda, además de citar las normas que crearon el incentivo, fortaleció el fundamento de su aplicabilidad mediante la cláusula 6ª del convenio de 2007, que se incluyó como prueba intimada en la demanda. No existió una extemporánea modificación de la litis, como dice el fallo atacado, ya que nada se modificó. No hubo un nuevo punto que no fuera propuesto, sino la alegación del derecho aplicable, lo que no puede soslayarse porque así lo manda el art. 25 del C.G.P.
El referido convenio acreditó la certeza de que existió un régimen especial de contratación mediante el cual la CHLAEP reforzó este derecho, o sea, su personal quedó comprendido en las garantías y beneficios otorgados a los funcionarios de la Administración.
c) Agravios en cuanto a “la media hora de descanso”:
La sentencia impugnada rechaza el descanso de la media hora con argumentos que no existen en los hechos y contradicen las normas aplicables.
Los hechos reales y probados confirman que este personal no descansa y que tampoco tiene dónde ni cómo hacerlo. Su trabajo no se interrumpe, ni abandonan el lugar de trabajo ni siquiera para respirar aire limpio.
Como todo trabajador privado con jornada mayor a 4 horas continuas de trabajo, los actores tienen derecho a descansar su media hora recuperando su libertad y alejándose del lugar de trabajo y del poder de dirección, pero no lo goza ni lo hace efectivo.
Las normas vigentes ampa-ran el reclamo, pero el Tribunal atribuye a los actores suponiendo, sin prueba ni base legal, un descanso que no tienen, que no gozan y que no está compensado, Constr.-yendo una ficción sobre el supuesto de que el trabajo bajara en su intensidad, lo que no sucede ni es cierto. Tal criterio se aleja arbitrariamente del derecho y de los hechos probados. El concepto de descanso intermedio implica recupero efectivo de la libertad e interrupción de la subordinación, lo que en el caso no ocurre.
La defensa contraria no dice que los actores gozan del descanso, sino que pretende sin razón que ese período estaría pago por la rebaja de la carga horaria citando el convenio de 2007, siendo ilícito que se atribuya a un convenio mayor alcance y materia de negociación que el que su texto indica.
La rebaja de ocho a seis horas de trabajo no fue ninguna concesión, sino que correspondía a derecho en mérito a lo dispuesto en la Ley Nº 11.577, artículos 1 y 18.
El Decreto Nº 504/986 consagra en el num. 19 del art. 2 el régimen de descanso para trabajadores con jornadas de 6 horas, lo que en el caso no se ha cumplido. Se ha acreditado que los promotores trabajan 8 horas (6 presenciales y 2 de retén). Ninguno descansa, ni tiene relevo alguno, ni hay lugar adecuado para descansar, no interrumpen su trabajo en toda la jornada, todos sobrepasan la 4ª hora continua y permanecen las 8 horas trabajando y a la orden, sin que se les compense el tiempo de descanso trabajado, ni con dinero, ni con horas.
No es correcto lo que resolvió el Tribunal de Apelaciones en cuanto a que los actores trabajan 6 horas pero cobran por 8 y por eso está compensado el descanso. El convenio colectivo del año 2007, que redujo la jornada de 8 a 6 horas, no contiene ninguna referencia a que esa disminución horaria compense el descanso intermedio. Rebajó la carga horaria manteniendo el salario, a cambio de que permanecieran a la orden 2 horas más hasta cumplir las 8 horas, sujetos a las necesidades de la CHLAEP, sin implicar pago de horas extras por estas dos adicionales. En ninguna parte ese convenio transa, compensa ni se refiere al goce del descanso intermedio.
Además, quedó probado que la forma y el ambiente de trabajo impiden que descansen. No se puede tener por compensado el descanso intermedio con el tiempo en el cual los actores están a la orden, ya que no recuperan su libertad en ese período.
d) Agravio sobre el pago de la antigüedad:
La sentencia rechaza el rubro fundándose en lo que la demanda nunca dijo.
Lo que reclaman los actores es que se calcule la antigüedad desde la fecha correcta, esto es, desde la fecha real de ingreso, ya que la accionada no calcula la prima por antigüedad desde la fecha de ingreso de cada trabajador, como obligan los Decretos Nos. 440/985 y 504/986. El rubro debe pagarse por cada año trabajado, no por cada año civil, es decir, debe considerarse el tiempo exacto de permanencia del trabajador y no la ficción del calendario civil, que hace perder el cálculo de las fracciones de año en que se trabajó pero no se computan.
El error radica en que la CHLAEP paga la antigüedad conforme lo dispuesto en la Ley Nº 15.809, que se aplica a los públicos pero no a los privados. De esa manera, no cuenta a favor de los trabajadores ninguno de los meses anteriores al cómputo del primer año civil. Por tanto, se les debe a los actores la diferencia de los meses no computados y que corresponden en cada caso a las sumas reclamadas.
e) Agravios respecto a la prima por presentismo:
Esta prima se reclama porque no fue pagada y así lo acreditan los recibos de sueldo aportados, donde claramente no figura incluido el pago de este rubro.
Ninguno de los actores consigna faltas a trabajar y la demandada no explica por qué no se los paga. Tampoco el fallo explica claramente el fundamento de su rechazo, teniendo prueba documental de que es un rubro que el empleador no paga.
Si bien la Sala hace caudal del convenio de 2003 que les reconoce el derecho a cobrar el rubro, ello no prueba en forma alguna que CHLAEP haya cumplido con pagarlo. Los recibos de sueldo no contienen el pago de este incentivo, no pudiendo esgrimirse sin prueba alguna que esté incluido en ningún ítem de los que allí se detallan, ya que la ley exige al empleador detallar con precisión cada uno de los conceptos que se pagan al trabajador.
Más aún, siendo el presentismo un rubro que debe calcularse en base a un porcentaje sobre el salario de cada trabajador, y teniendo cada uno una categoría diferente, no podría pagarse como una cifra antojadiza, sino en base al porcentaje que corresponde a derecho.
No puede sostenerse que esta prima estuviera incluida en los salarios. En 2018, CHLAEP pagó el presentismo de ese año a algunos de sus trabajadores, sin rebajar el salario que conservó intacto, ya que conoce perfectamente que nunca lo incluyó. Pagó el presentismo del año 2018 porque era un hecho que no se había cumplido, pero no pagó los años anteriores, ni tampoco lo hizo en los siguientes.
f) Agravio relativo al incentivo por hogar constituido:
Este rubro fue rechazado por considerarse que la actora no sustanció el reclamo, lo que no es así.
Este derecho se basa en la norma que se indicó en la demanda, en el porcentaje que debe aplicarse para calcular su pago sobre el salario y al hecho acreditado de que la CHLAEP reconoce y paga el rubro, pero que existiendo la norma que indica cómo debe hacerlo y en qué cuantía, paga mal y en menor cantidad.
El escrito de demanda tiene un párrafo pequeño, pero que dice lo que debe decir sobre este rubro. Hay una norma que indica la forma de calcular y cuantía, y hay una prueba de que la cifra que allí se indica no corresponde con el porcentaje real que se debe pagar, que es el 8%. Además, en la prueba documental se agregó una hoja de cálculo y en la demanda hay un capítulo de base de cálculo donde se indica en qué forma se llegó a la cuantía de cada rubro.
g) Agravio respecto al “lavado de la ropa de trabajo”:
En este punto, la recurrente invoca y transcribe los arts. 1, 15, 19, 39 y 41 del Decreto Nº 406/988.
h) Agravio sobre la legitimación pasiva de ASSE y MSP:
El cometido esencial que se cumple a través de la CHLAEP es del Poder Ejecutivo a través del MSP, organismo que reclutó y preparó a los funcionarios de la CHLAEP para cumplir la tarea específica de atender pacientes tuberculosos. En el inicio sus contratos fueron como funcionarios públicos y luego se pactó su paso a contratos privados.
El MSP debía realizar ciertos controles relativos a higiene y salubridad que no realizó, lo que confirma la responsabilidad solidaria del Ministerio en el daño reclamado y su incumplimiento, y de ningún modo la exime a partir de delegar en ASSE el cometido de administrar los nosocomios del Estado.
A su vez, tanto MSP como ASSE son responsables legales solidarios por los rubros que se le adeudan a los actores.
En suma, solicitó la insurgente que se revoque la recurrida y se haga lugar a la demanda, con reajuste, intereses, costas y costos.
IV) Conferido el traslado de precepto, fue evacuado por las demandadas ASSE, MSP y CHLAEP en los términos que surgen de los escritos que corren a fs. 402/405, 407/410 y 412/415, respectiva-mente, en los que abogaron por el rechazo del recurso interpuesto.
V) El recurso fue debidamente franqueado (fs. 416) y los autos fueron recibidos por este Cuerpo el 19 de agosto de 2021 (fs. 420).
VI) Por Decreto Nº 908 de fecha 16 de setiembre de 2021 (fs. 422), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.
VII) Por Decreto Nº 1380 del 16 de noviembre de 2021, y dado que el Sr. Ministro Dr. Luis Tosi cesó en el cargo el día 27 de octubre de 2021, en virtud de lo cual la Corporación se encuentra desintegrada, se cometió a la Oficina Actuaria la realización del sorteo correspondiente para proceder a la integración respectiva. Se señaló el día 2 de diciembre a la hora 16:15 para proceder al sorteo correspondiente (fs. 426). Surge de fs. 432 que se realizó el sorteo correspondiente, resultando la siguiente integración: John Pérez Brignani, Gregorio Fregoli Sosa Aguirre, Elena Martínez Rosso, Claudia Giselle Kelland Torres, y Bernadette Josefina Minvielle Sánchez. Finalmente pasaron los autos a estudio por su orden.
VIII) Culminado el estudio, se acordó dictar el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada y por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto.
II) El caso de autos.
El caso en examen se origina en un reclamo por adeudos laborales, de un conjunto de catorce (14) trabajadores contratados por la Comisión Honoraria para la Lucha contra la Tuberculosis y Enfermedades Prevalentes, contra ASSE, MSP y la Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enferme-dades Prevalentes.
En su demanda reclamaron los siguientes rubros: descansos intermedios trabajados, diferencia en el pago de la antigüedad, atención directa al paciente, presentismo, incentivo por atención a pacientes privados de libertad, uniformes y su lavado, más el 20% según se narró en cada liquidación por concepto de daño moral, y el 20 % por concepto de daños y perjuicios con sus respectivos reajustes e intereses, más las costas y costos del juicio sin perjuicio de la solicitud de que se condene a la demandada y al solidario al pago de la cuenta previsional de las actoras en el BPS por la faltante de aportes derivada de las diferencias de salario reclamadas.
Cumplido con los trámites de rigor, la demanda fue desestimada en todos sus términos en primera instancia, y confirmada parcialmente en segunda instancia.
III) Análisis Sustancial.
Se analizarán los distin-tos agravios expuestos por la recurrente, en el mismo orden en que fueran expuestos en su libelo impugnativo.
i) Agravios sobre “los daños y perjuicios y el daño moral”.
En forma por demás confusa y desordenada, la recurrente expone una serie de cuestionamientos dirigidos a controvertir ora la valora-ción probatoria efectuada por la Sala, ora la califa-cación jurídica realizada por el Tribunal en relación a la existencia o no de culpa, de incumplimiento de obligaciones legales y de daños físicos y morales padecidos por los actores.
i.i) La mayor parte de los planteos efectuados por la actora en este sector del recurso apuntan contra la valoración probatoria ensayada por el Tribunal de Apelaciones.
En tal sentido, afirma la recurrente que en este proceso ha quedado probado: que en los lugares donde trabajan los reclamantes no hay luz natural ni ventanas para ventilar; que ninguno de los dispensarios tiene filtros de aire, ni extractores para renovarlo; que no hay mamparas de protección ni cortinas HEPA para mitigar el riesgo de infección; que las paredes de los dispensarios están llenas de hongos y humedad; que la empresa no proporciona los elementos de seguridad prescriptos por la normativa; que no se realiza revisión médica periódica al personal.
Asevera, a este respecto, que no ha habido una valoración conjunta de las probanzas, ni tampoco análisis de cada una de las producidas. Agrega que la sentencia erra al sospechar de los testigos sin valorar cada una de las pruebas en su conjunto, como dispone el art. 140 del C.G.P., y que la Sala no valoró las fotografías de fs. 577 del IUE 2-11630/2017, ni fundó la razón para desestimar o disminuir el contenido probatorio del acta de la inspección judicial realizada en el dispensario de Sauce. Añade que la prueba testimonial es suficiente, veraz y coincidente, y que no se necesita del diligenciamiento de prueba pericial para advertir el daño físico y moral que padecen los accionantes por trabajar en las condiciones referidas.
Ahora bien, a juicio de los Sres. Ministros Martínez, Pérez, Minvielle y Kelland, resulta evidente que los cuestionamientos efectuados por la recurrente no satisfacen las exigencias formales requeridas en casación para atacar la valoración probatoria realizada por los órganos de mérito.
Respecto a la errónea valoración de la prueba, invocada como causal de casación (art. 270 del C.G.P.), es criterio de la Corte, en mayoría, que:
“A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados en forma legal; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado”.
“Es jurisprudencia cons-tante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba, o constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (cf. Sentencias Nos. 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 14/96 y 716/96, entre otras)”.
“A mayor abundamiento: ‘El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el Artículo 140 C.G.P., revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (cf. Sentencias Nos. 2/2000, 228/06, entre otras)’.
En definitiva, cuando la valoración probatoria efectuada en la sentencia cuya casación se contradice abiertamente las reglas de valoración previstas en los Artículos 140 y 141 del C.G.P. y ello emerge de la forma en que se han estructurado los agravios, aun cuando el impugnante no haya invocado, expresamente, la existencia de absurdo evidente o arbitrariedad, la Corte está habilitada para ingresar al estudio del caudal fáctico allegado y valorar la prueba aplicando las normas referidas” (Cfme. Sentencia Nº 250/2013; véase también la Sentencia Nº 593/2017, entre muchas otras).
Como se ha dicho en anteriores ocasiones por la Corporación, el sistema de valoración de la prueba consagrado en el C.G.P. otorga al juzgador libertad para apreciar su eficacia persuasiva, con el único límite de exigir la razo-nabilidad en su juicio, esto es, ajustado a las leyes de la lógica y de la común experiencia, de modo de permitir el control de su logicidad.
No basta que el recurrente alegue error en la valoración de la prueba, sino que es menester que explique claramente en qué consiste el error aberrante o el absurdo evidente; solamente en dicho caso estará habilitada la Corte a ingresar en la revisión del material fáctico. En otros términos, no cualquier caso de falta de razonabilidad habilita la revisión, sino solo aquellos en los que se aprecie una valoración de la prueba que pueda ser tildada de arbitraria o manifiestamente absurda.
En el subexamine , el embate crítico formulado por la demandada contra la valoración probatoria ensayada por el Tribunal se introdujo sin cumplir con las exigencias formales de admisión en el grado casatorio.
En efecto, el libelo recursivo no pasa de ser una mera crítica de carácter general a la valoración probatoria realizada por la Sala, sin denunciarse concretamente dónde radicaría la supuesta arbitrariedad o incongruencia en la apreciación del material probatorio efectuada por el órgano de segunda instancia. La impugnante no cumplió con la exigencia de argumentar en qué consiste el error aberrante o el absurdo evidente en que habría incurrido el Tribunal al valorar la prueba relativa a la existencia de los daños alegados por los actores en su demanda.
Por lo que, de acuerdo con los términos en que se estructuró la impugnación, la causal referida (errónea valoración de la prueba) no ha sido plasmada en términos que habiliten su análisis en casación.
Por su parte, señala el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que si bien tiene una posición diversa a la mayoría sobre la errónea valoración de la prueba –dado que a su juicio la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio (Cfme. Sentencia Nº 92/2020 entre muchas otras)-, lo cierto es que el agravio sobre los “daños y perjuicios y el daño moral” no puede prosperar, pues a su juicio, corresponde revalidar en el presente caso lo ya dicho por la Corporación en Sentencia Nº 58/2021 la que ampliamente se transcribirá en el Considerando I.II.
i.ii) Asimismo, es posible interpretar que la recurrente plantea también discre-pancias respecto a la calificación jurídica efectuada por la Sala en relación a los hechos que se tuvieron por probados.
En este sentido, afirma la actora en su libelo que el Tribunal erra al aceptar como naturales las “malas” condiciones de aseo, situación que es inaceptable, ya que en ningún contrato laboral, ni menos en contratos de personal de enfermería que atiende pacientes infectocontagiosos, puede considerarse normal la falta de aseo en el suelo y el ambiente, ni en la atmósfera que respiran, ni en paredes y techos, ni tampoco es admisible como normal la falta de elementos que aseguren la higiene ambiental.
Sostiene que, en el caso, la demandada CHLAEP incurrió en violación de las obligaciones impuestas al empleador por el Decreto Nº 406/988 para garantizar la seguridad e higiene en los lugares donde se trabaja con riesgo biológico. Entiende que no se han cumplido las prescripciones del decreto en cuanto al espacio mínimo del lugar de trabajo, condiciones y elementos de bioseguridad laboral, venti-lación adecuada, revisiones médicas periódicas, etc., todo lo cual provocó un daño físico y moral a los actores, un padecimiento no resarcido, por abandono culpable de las obligaciones del empleador.
Ahora bien. A la hora de abordar tales planteos, debe partirse de la base de que, en el presente caso, se ha mantenido firme la plataforma fáctica tenida por acreditada por la Sala, dado que ha sido rechazado el agravio formulado por la recurrente en relación a la valoración probatoria practicada por aquélla.
La intangibilidad de los hechos (rectius: de las proposiciones sobre los hechos) tiene relevantes consecuencias a la hora de analizar el resto de los agravios ensayados por la actora en relación a la pretensión indemnizatoria. En efecto, es claro que tal inmutabilidad condiciona en gran medida el éxito de la recurrencia, puesto que una eventual recalificación jurídica habrá de practicarse no sobre la base de los hechos invocados por la impugnante en su extenso libelo recursivo, sino a partir de los tenidos por acreditados en el grado anterior.
Sentado ello, considera esta Corporación que, partiendo de la base de los hechos que han sido probados en autos, no es posible entender configurado el hecho ilícito dañoso invocado por la actora como fundamento de su pretensión reparatoria.
Coincide este Cuerpo, en lo medular, con el fundado razonamiento expuesto por la Sala, en cuanto señaló: “Ante la ineficacia probatoria de la prueba testimonial ofrecida para acreditar los daños invocados, correspondía diligenciar prueba pericial por parte de técnico especialista que informe al Tribunal sobre las condiciones de trabajo de los actores, pero ello no fue solicitado. Se comparte lo expuesto ante un caso similar por la jurisprudencia, cuando señala que la prueba técnica era necesaria en el caso para dilucidar si efectivamente como se establece en la demanda, los accionantes desempeñan su labor en malas condiciones y para acreditar además la conexión de estas condiciones con el contagio por tuberculosis” (fs. 356 vto.).
En este sentido, resulta por demás claro que no se encuentra dentro del bagaje de conocimientos de los profesionales del derecho determinar cuál es el riesgo tolerable para el cumplimiento de las tareas de los actores. Por otra parte, tampoco es determinable por los jueces si las condiciones de salud y seguridad fueron cumplidas o no por la demandada. Por ello, determinar la existencia de hechos de la naturaleza de los afirmados en autos requiere, necesariamente, de la práctica de una pericia (Cfme. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 720/2018), que en el caso no fue solicitada.
La recurrente se limitó a cuestionar que su empleador incumplió con el Decreto Nº 406/988 (fs. 373 vto.). Al respecto la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar donde quedó ampliamente desarrollada su tesitura, en la Sentencia Nº 58/2021.
En dicha oportunidad, y enteramente aplicable a la situación de autos, se señaló : “En segundo término, las actoras se agravian por la revocatoria de la condena por concepto de daño moral. En su libelo introductorio, las actoras manifestaron desempeñarse en la atención de pacientes de diversos hospitales en situaciones de altísimo riesgo de desarrollar tuberculosis. Sostuvieron que durante toda la jornada de trabajo están expuestas al bacilo de Koch (agente que causa la enfermedad), sin la adecuada protección, ni con los consultorios adecuados. Alegaron, asimismo, que su empleadora incumple su obligación de brindarles las condiciones de salud y seguridad en el empleo mínimas y en base a esos hechos reclamaron la reparación de daño moral. Sobre este tópico, el Tribunal desestimó la condena por considerar que no se acreditó el incumplimiento de las obligaciones propias de la salud y seguridad en el trabajo por parte de la demandada, así como tampoco se probó el nexo causal con las enfermedades padecidas.
En tal sentido, expresó el Tribunal: ‘No existe en autos información técnica alguna, (prueba pericial) ni informe alguno ni intervención por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Inspección de Trabajo, que hubiere dejado plasmadas estas condiciones adversas en el desarrollo de su función por las reclamantes. Es evidente que el trabajo que se desarrolla en ambientes infectados y en general en malas condiciones de aseo; en cercanía a personas inmunodeprimidas, como pueden ser los enfermos del Bacilo de Koch, VIH Sida, personas privadas de libertad, enfrenta a los trabajadores a un riesgo especial, más evidente y grave que otros trabajadores, debido a las condiciones de labor a que se ven sometidos. Se trata de personal sanitario de atención a grupos de riesgo, expuestos a distintos agentes biológicos, susceptibles de contraer enfermedades tales como tuberculosis, hepatitis C, VIH. Precisamente el Decreto 210/2011 incluye entre las enfermedades profesionales contraídas por exposición a agentes biológicos, la tuberculosis y el VIH. Sin embargo, estas circunstancias de mayor penosidad en los trabajos referidos, se ven contempladas por el hecho que, si se adquiere alguna enfermedad en el transcurso de dichas funciones, como desgraciadamente les ocurrió a dos de las integrantes de la parte actora, se les concede un régimen laboral que comprende beneficios especiales, tales como considerar dichas enfermedades en el marco de las enfermedades profesionales y recibir atención médica por parte del Banco de Seguros del Estado, cómputos más benéficos en los años de jubilación, etc. No es una condena a través de la jurisdicción por concepto de daño moral el camino adecuado para obtener una compensación por ese detrimento, ya que el mismo es inherente y propio del trabajo que aceptaron desarrollar y está contemplado en el sistema de protección laboral que establece nuestro derecho positivo. Por otra parte, no existe una prueba acabada y convincente de las condiciones invocadas, esto es, que acrediten en forma objetivable, su existencia y su nexo causal con las enfermedades padecidas. Únicamente las declaraciones de los propios trabajadores de la Comisión, muchos de ellos con juicios iniciados contra la Institución (fs. 348, 349 v., 371 vta.), y que devienen, por consiguiente, sospechosas (art. 157 C.G.P.). No está probado qué condiciones de prevención y seguridad concretas, violó o no cumplió la Comisión Honoraria; quien como todo empleador se obliga en relación de medios y no de resultados en cuanto a adoptar las precauciones necesarias para evitar dichos contagios. En efecto, como sostiene la jurisprudencia laboral en nuestro país, cuando se pretenda la culpa del empleador y en consecuencia su responsabilidad directa bajo las reglas del derecho común, el trabajador deberá probar dos aspectos: uno, la acción u omisión ilícitas (incumplimiento en normas de prevención o seguridad) y otro, la relación de causalidad entre el daño y la culpa (en el grado de culpa grave o dolo) como factor de atribución. Serán aplicables pues, con las adaptaciones del caso, todos los elementos de la responsabilidad civil y en particular de la responsabilidad contractual. El Art. 2 de la Ley No. 16.074 (todo patrono es responsable civilmente de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que ocurran en la forma y condiciones que determinan los artículos siguientes.) establece un supuesto de responsabilidad subjetiva del empleador, de acuerdo al derecho común, en los casos de dolo o culpa grave en el incumplimiento de las normas de prevención y seguridad, conforme lo dispone el Art. 7 del mismo cuerpo normativo. Este artículo requiere para otorgar derecho a la responsabilidad subjetiva regida por el derecho común, la configuración de dos requisitos, existencia de un accidente de trabajo o padecimiento de una enfermedad profesional por parte del trabajador y culpa grave del empleador en el incumplimiento de las medidas de seguridad y prevención. (Sentencia 40/2017, T.A.T. 3º turno). Responsabilidad que, como dijimos, no se ha probado en la causa’ (fs. 465).
Del tenor de libelo recursivo, surge sin lugar a hesitación que el argumento determinante del fallo no fue cuestionado. Resulta palmario que la Sala desestimó el rubro por considerar que el daño moral padecido por el contagio o la exposición al bacilo de Koch causante de la tuberculosis constituye una enfermedad profesional abarcada por el régimen de la Ley No. 16.074, es decir, por un régimen especial de reparación de daños. Por tanto, es claro que el agravio debía dirigirse a demostrar que efectivamente medió incumplimiento de las normas de seguridad por culpa grave o dolo de la demandada. Sin embargo, la recurrente se limitó a efectuar consideraciones genéricas tales como que el Decreto No. 406/988 ‘establece concretamente las condiciones de prevención y seguridad, y en relación a estas se confirmó que hubo omisión del deber del empleador en todo cuanto se dijo y probó’, sin explicar pormenorizadamente qué medios de prueba acreditaron cuáles incumplimientos y cómo se habrían verificado la culpa grave o el dolo que la normativa vigente exige.
Como señala Mangarelli explicando el sistema de la referida ley, en él, ‘el concepto de responsabilidad se aleja del concepto de culpa, dado que se hace responsable al empleador aún en aquellas situaciones en los que el accidente o la enfermedad profesional no se produce por la culpa patronal (responsabilidad objetiva). El fundamento de la responsabilidad del empleador por accidente de trabajo o enfermedad profesional fue en un primer momento la ‘peligrosidad’ de la tarea (riesgo profesional) y luego, el ‘riesgo de autoridad’, concepto más amplio que lo hace responsable en todo tipo de actividad y no solo en las peligrosas. También se vio la necesidad de implementar un sistema de seguro, y que éste fuera obligatorio, de modo de garantizar a los trabajadores la cobertura del riesgo de accidente de trabajo o de enfermedad profesional (...) La responsabilidad del empleador por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales quedó conformada como un régimen particular de responsabilidad, con normas y conceptos especiales, que prevalecen –dado su carácter especial– respecto de la responsabilidad del derecho común. La extensión de la responsabilidad patronal a casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los que de acuerdo al derecho común el empleador estaría eximido de responsabilidad (accidente producido por la culpa de la víctima, por el caso fortuito o por la fuerza mayor) llevó como contrapartida a que el daño no se reparara en forma integral. Si el empleador es responsable en todos los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aun en aquellos en los que de acuerdo a la responsabilidad civil no sería responsable (como ocurre por ejemplo en el accidente producido por la culpa de la víctima), entonces la contrapartida es la indemnización tarifada (no se repara el daño real, sino en forma fija de acuerdo a las pautas establecidas de antemano por la ley)’ (Cfme. Mangarelli, C., ‘Concepto de accidente de trabajo y enfermedad profesional’ en Revista de Derecho del Trabajo, Enero–Marzo 2014, UY/DOC/42/2014).
La autora, además, comenta: ‘[e]l artículo 7 expresa que los beneficiarios del sistema tienen como consecuencia de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales solamente los derechos que dicha ley les acuerda (...) el nuevo texto resulta por demás claro con relación a la imposibilidad de solicitar la reparación de daños por encima de la indemnización tarifada en la ley (...) Por otra parte, de los antecedentes parlamentarios se desprende el referido carácter tarifado de la indemnización, ya que en ellos se señala en forma reiterada que el sistema no permite obtener del patrono ninguna otra indemnización que la que la propia ley establece (Mangarelli, C., ‘La seguridad social en el Uruguay’, en Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, F.C.U., Monte-video, ..., pp. 329-390). La ley solo habilita a pedir la reparación del daño moral y otros daños no cubiertos por la indemnización tarifada en caso de que haya existido dolo o culpa grave del empleador en el incumplimiento de las normas de seguridad y prevención (Mangarelli, C., ídem, p. 377), pues el art. 7 establece que el empleador deberá reparar integralmente el daño causado si hubiera mediado dolo o culpa grave de su parte en el incumplimiento de las referidas normas’.
En opinión de los Sres. Ministros Dres. Sosa y el redactor, este único argumento conlleva el rechazo del agravio deducido”.
También en este sentido, como sostuvo el TAC 2º en Sentencia Nº 137/2020, en términos trasladables al caso de marras: “En temas –como el objeto de autos– que requieren conocimientos técnicos de una especialidad que exceden a la netamente jurídica, la prueba pericial constituye un medio probatorio necesario. Precisamente, como sostiene Devis Echandía, el peritaje ‘... es una actividad procesal desarrollada en virtud de un encargo judicial, por personas distintas a las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes.-...’ (en ‘Teoría General de la Prueba Judicial’, Tomo II, edit. Zavalia, 1988, págs. 287-292).- De ahí que si bien tratándose de peritaje no decisorio, el juez debe apreciar este medio de prueba conjuntamente con los restantes diligenciados y conforme a las reglas de la sana crítica (artículos 140 y 184 del Código General del Proceso), ‘... el rechazo por el juez del dictamen de los peritos cuando dos de ellos opinen de acuerdo, o del perito único, debe basarse en razones serias que debe explicar en un análisis crítico tanto de sus fundamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos...’ (Devis Echandía, Hernando en obra citada, pág. 348)”.
Por los fundamentos expuestos, esta Corporación considera que cabe desestimar el agravio ensayado por la recurrente.
ii) Agravios respecto al incentivo de “atención directa al paciente”.
De la lectura de la sentencia atacada emerge que el Tribunal rechazó el presente rubro en razón de dos líneas argumentales.
Por un lado, esgrimió que “(...) no asiste derecho a los actores a percibir el mencionado incentivo. En efecto, el art. 247 de la ley 15.903, el art. 349 de la ley 17.296 y el art. 269 de la ley 17930 consignan que el mencionado incentivo corresponde está sujeto a disponibilidad de crédito presupuestal y debe ser percibido por los funcionarios públicos mencionados y que se desempeñen en las áreas establecidas específicamente en la normativa, por lo que debe concluirse que no fue prevista para el personal de la CHLAEP, persona que no integra el Estado” (fs. 357 vto.).
Por otra parte, agregó que la actora, al formular agravios en su apelación, modificó el fundamento del reclamo, lo que no resulta aceptable: “En efecto, mientras en la demanda señaló que el incentivo correspondía en base a la ley 15.903, 16.226 y Decreto 262/2009, al momento de impugnar la providencia cambia el fundamento y señala que corresponde en base a la cláusula 6ta del Convenio Colectivo suscrito en el año 2007. Dicha modificación del fundamento de la pretensión es inaceptable de conformidad a lo consignado en el art. 257.2 del CGP, que establece que el objeto de la segunda instancia reconoce diversos límites, el Tribunal no puede decidir sobre puntos no propuestos al Tribunal de Primera Instancia. La alegación no fue oportunamente esgrimida lo que implica una extemporánea modificación de la Litis, alegando fundamentos que no pudieron ser tenidos en cuenta al momento de dictarse la Sentencia de Primera Instancia y por ende devienen en improcedentes a esta altura del procedimiento” (fs. 357 vto.-358).
La recurrente cuestiona ambas líneas argumentales expuestas por el órgano de segunda instancia. En su orden, serán examinados sus cuestionamientos.
ii.i) En relación al primer punto, señala la insurgente que el Tribunal erra al sostener que el rubro es exclusivo para funcionarios de ASSE, pues no tiene en cuenta el origen de esa partida remuneratoria, esto es, que los actores inicialmente eran funcionarios públicos y posteriormente mediante convenios dejaron de serlo. Ello determina, a su juicio, que deba entenderse que los rubros que percibían como funcionarios presupuestados los acompañen, como derechos adquiridos, a su nueva situación de trabajo.
El planteo no resulta de recibo.
Emerge de la demanda que los actores fundaron su reclamo en los arts. 247 de la Ley Nº 15.903 y 280 de la Ley Nº 16.226, así como en lo previsto en el art. 1 del Decreto Reglamentario Nº 262/2009 (véase fs. 52 vto./53 vto. de autos y fs. 135 y vto. del acumulado IUE 2-11630/2017).
El beneficio regulado por el art. 247 de la Ley Nº 15.903 alcanza a los trabajadores que “(...) actúen en la atención directa de los pacientes internados en salas, servicios de emergencia y centros quirúrgicos, por el tiempo que desempeñen efectivamente tales tareas y durante la licencia anual reglamentaria” .
El art. 280 de la Ley Nº 16.226 aumentó la cuantía del incentivo previsto en la citada norma.
Luego, el Decreto Reglamentario Nº 262/009 estableció en su art. 1º lo siguiente: “Dispónese que los funcionarios que se desempeñan en el primer nivel de atención, que actúen en atención directa a los pacientes y revistan en los cargos de Licenciados en Enfermería y Enfermeros Universitarios; Auxiliares de Enfermería y Auxiliares de Servicio, percibirán el beneficio de atención directa a pacientes en los mismos términos y condiciones establecidos por el artículo 247 de la Ley No. 15.903 de 10 de noviembre de 1987, con la redacción dada por el artículo 280 de la ley No. 16.226 de 29 de octubre de 1991; en el artículo 349 de la Ley No. 17.296 de 21 de febrero de 2001 y en lo previsto en esta norma”.
El beneficio fue previsto, entonces, para determinados funcionarios públicos (aquellos que ocupen ciertos cargos y que se desempeñen en determinadas áreas, específicamente establecidos en la normativa). Entonces, dado que los actores no son funcionarios públicos, sino empleados de una entidad no estatal (CHLAEP), no tienen derecho a la percepción del incentivo dispuesto en las citadas normas, que fueran invocadas como sustento de su pretensión.
ii.ii) En cuanto al segundo fundamento expuesto por la Sala, la recurrente sostiene que no hubo modificación de la demanda al invocar en el alegato y en la apelación el convenio de 2007, ya que no se modificó el reclamo, ni los rubros, ni la cuantía. Afirma que no existió una extemporánea modificación de la litis, como dice el fallo atacado, ya que nada se modificó, esto es, no hubo un nuevo punto que no fuera propuesto, sino la alegación del derecho aplicable.
A criterio de esta Corporación, el planteo resulta de rechazo.
En la demanda de autos, y también en la promovida en los acumulados, se peticionó, sin lugar a hesitaciones, el pago de una determinada partida que está prevista expresamente en una serie de normas, que allí se indicaron: arts. 247 de la Ley Nº 15.903, 280 de la Ley Nº 16.226 y 1 del Decreto Reglamentario Nº 262/009 (véase al respecto: fs. 52 vto./53 vto. de autos y fs. 135 y vto. del acumulado IUE 2-11630/2017).
Lo que la actora intentó luego, en los alegatos y especialmente en la apelación, fue formular otra requisitoria diversa, que no suponía exclusivamente invocar otra norma de derecho en apoyo de su pretensión, sino directamente peticionar un rubro en base a lo dispuesto en una normativa diversa a la que se había esgrimido en el acto de alegación inicial, conducta procesal que resulta improcedente.
En relación a este punto, cabe convocar los conceptos vertidos por la Corte en Sentencia Nº 186/2016, con cita de relevante doctrina procesalista:
“En este orden, debemos tener presente que ‘...la descripción de la causa pretendi condiciona y limita la potestad del juez. Por lo tanto, el juez no se encuentra solo limitado por los hechos alegados, sino también por la pretensión deducida, y le está impedido sustituir la acción interpesta o sus fundamentos por otros distintos, así como tampoco podrá elaborar conclusiones que signifiquen alterar las pretensiones que sirvieron de base para la articulación de la relación procesal.
Enseña Devis que no puede confundirse la invocación de la norma de derecho, frente a la cual el juez no se encuentra obligado, con la alegación del título invocado por las partes como fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido, ya que este delimita uno de los elementos de la pretensión deducida la causa petendi. Y respecto de esta sí se encuentra el juez limitado por el principio de incongruencia’ (Cf. De Hegedus, Margarita, El principio de congruencia y el principio iuria novit curia. Su alcance, en Estudios en memoria de Gelsi Bidart, pág. 517 y ss.)” .
En el presente caso, la actora en su apelación no se limitó a invocar una norma de derecho diversa a las mencionadas en su demanda, sino que directamente varió la alegación del título que en su demanda había invocado como fuente del derecho preten-dido, lo que es bien distinto. Dicho título, como sos-tiene la doctrina citada, delimita uno de los elementos de la pretensión deducida; ergo, no puede ser alegre-mente modificado en ocasión de apelación, proceder que supone una modificación de demanda intentada en una oportunidad procesal improcedente.
No obstante lo anterior, y aun en el supuesto de que se entendiera que el rubro peticionado en la demanda y en la apelación fue el mismo y que, por tanto, no hubo modificación extemporánea de la litis (tesitura que no se comparte), de todos modos la pretensión de la actora relativa al cobro del rubro “atención directa al paciente” no podía prosperar, en virtud de otra razón, que resulta relevable incluso de oficio: los serios defectos que se advierten en la alegación inicial al peticionarse esta partida.
Como fuera señalado, el beneficio está previsto para funcionarios que ocupan determinados cargos y se desempeñan en determinadas áreas, específicamente establecidos en la normativa. En consecuencia, en caso de entenderse que los trabajadores de la CHLAEP pueden aspirar a este beneficio (pese a no ser funcionarios públicos), es claro que, para tener derecho al rubro, los promotores debían alegar adecuadamente y acreditar que revistaban en los cargos indicados en la normativa y que trabajaban en tales áreas específicas, lo que en el caso no hicieron.
En efecto, de los libelos introductorios emerge una parca descripción de los hechos, en lo relativo a la partida en examen (véase fs. 52 vto./53 vto. de autos y fs. 135 y vto. del acumulado IUE 2-11630/2017).
Los accionantes no alega-ron que tuvieran los cargos específicamente previstos, ni que se desempeñaran en las áreas expresamente indi-cadas en la normativa de referencia. Al no haberse fundado, en ningún pasaje de las demandas, la ocupación de tales cargos específicos, señalados en la norma en la cual pretenden fundar su reclamo, su pretensión no podía prosperar, por incumplimiento de la carga de la debida sustanciación.
En relación a esta carga procesal, que grava a la parte actora, destaca el Sr. Ministro Dr. John Pérez, que tal como lo ha sostenido en ocasión de ser integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, en conceptos que se revalidan para el presente caso:
“(...) la teoría de la sustanciación (a la que adhiere nuestro derecho procesal) requiere la explicación de los hechos con claridad y precisión (Nos. 311/07 en LJU 15910, 12/09, 5-50/2015, 5-6/2015, 5-216/2012, 5-133/2015, 59/17 y LJU 146083). ALSINA (Trat. Teórico-práctico del Der. Proc. Civ. y Com. II p. 34 y ss.) decía que según la teoría de la sustanciación de la demanda, deben exponerse circuís-tanciadamente los hechos que constituyen la relación jurídica. La expresión de los hechos debe limitarse a los necesarios para la calificación de la acción, excluyéndose todos aquellos que no tuvieran vinculación con ella, pero cuidando de no omitir los que tuvieran alguna relación, aunque sea indirecta o que de cualquier manera pudieran influir en la decisión final.
En conceptos plenamente trasladables (VESCOVI y colaboradores, C.G.P., anota-do..., t. III, p. 40) cada petición debe presentarse con el relato de los hechos históricos que la sustentan y de las consecuencias jurídicas que pretenden extraerse de los mismos; no basta con una mera invocación genérica respecto de lo que se pretende, sino que en todos los casos deben aducirse los hechos relevantes que den sustento a la acción o a la excepción opuesta. (...) En igual sentido, se ha dicho que ‘No basta señalar el derecho de propiedad, o la existencia de la causal de adulterio, o decir que se es acreedor, sino que debe señalarse cómo y por qué se es propietario, las circunstancias del adulterio, y del préstamo, lugar, fecha, etc.’ (TEITELBAUM, El proceso acumulativo, p. 99). Posición que, igualmente, defiende DEVIS ECHANDÍA (Teoría general del proceso, t. 1, p. 239) así como CALAMANDREI (Derecho procesal civil, t. I, p. 290) y GOLDSCHMIDT (Derecho procesal civil, p. 325) al señalar que el objeto de la pretensión lo constituye el determinado efecto jurídico perseguido (el derecho o relación jurídica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado), y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama; la razón de la pretensión es el fundamento que se le da, y se distingue en razón de hecho y de derecho, o sea el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancial.
Esta debida invocación de hechos no es otra cosa que una carga procesal -de facultativa realización- que se impone en interés de un sujeto y cuya conducta omisa trae aparejada una situación gravosa para él. Se trata, así, de una hipótesis de inexistencia de presupuesto sustancial (calidad de acreedor) para obtener una sentencia favorable, aún al tribunal le consten los hechos por ciencia propia, que naturalmente no es del caso” (Cfme. Sentencia TAC 2º Nº 230/2020).
En suma, por los distintos fundamentos expuestos, cabe desestimar el presente agravio.
iii) Agravios en cuanto a “la media hora de descanso”.
En tercer término, la recurrente se agravia por el rechazo del rubro “descansos intermedios”.
En cuanto al fundamento normativo, alegan que, como todo trabajador privado con jornada mayor a 4 horas continuas de trabajo, los actores tienen derecho a descansar su media hora recuperando su libertad y alejándose del lugar de trabajo y del poder de dirección.
Sin embargo, afirman, los hechos reales y probados confirman que este personal no descansa y que tampoco tiene dónde ni cómo hacerlo, pues su trabajo no se interrumpe, ni abandonan el lugar de trabajo ni siquiera para respirar aire limpio.
Pues bien. En cuanto al fundamento jurídico de su reclamo, considera esta Corporación que le asiste razón a la recurrente.
Como se anotó previamente, los reclamantes son trabajadores privados. Siendo así, les resulta de aplicación el Decreto Nº 504/986, cuyo art. 2º numeral 19 regula el régimen de descanso para trabajadores de la salud con jornadas de 6 horas o más de trabajo diario, disponiendo que tendrán derecho a treinta minutos de descanso, sin excepción, entre la tercera y quinta hora de labor.
Por otro lado, no resulta compartible uno de los fundamentos vertidos por el Tribunal para desestimar el reclamo, cuando señala: “(...) se coincide con el decisor de primer grado en cuanto a que no hay controversia que los actores cumplen tareas durante 6 horas diarias, a pesar que perciben salario como si trabajaran durante 8 horas (conforme Convenio Colectivo oportunamente suscrito) por lo que se puede concluir que tienen por demás compensado el descanso” (fs. 358).
En el punto, se estima de recibo la crítica formulada por la recurrente, ya que el acuerdo que en su momento se haya realizado mediante convenio colectivo, para trabajar 6 horas en lugar de 8, en nada influye respecto a la posibilidad de gozar de los descansos intermedios, a los que tienen derecho los actores en función de lo dispuesto por normas heterónomas. En efecto, el convenio colectivo del año 2007, alegado por la demandada e invocado por la Sala, no contiene ninguna referencia a que esa disminución horaria compense el descanso intermedio.
Lo anterior exime de abordar la cuestión relativa a si el derecho al descanso intermedio resulta o no renunciable (planteada por el decisor a quo en su sentencia), porque lo cierto aquí es que en el convenio alegado por la accionada no se advierte la existencia de renuncia a tal beneficio.
En suma, los actores trabajadores privados de la salud que laboran “seis horas o más” tienen derecho a gozar del descanso intermedio.
Sentado lo anterior, resta examinar el agravio de la impugnante respecto a las conclusiones probatorias a las que arribó el Tribunal en cuanto a si gozaban o no del descanso.
En tal sentido, la Sala, luego de indicar que, a su juicio, los actores “tienen por demás compensado el descanso”, agregó un fundamento adicional para repeler el reclamo: “Sin perjuicio de ello, se coincide con el A Quo en cuanto a que de la prueba recabada en autos, surge que el número de pacientes que se atienden en los Dispensarios donde trabajan los accionantes no es óbice para que éstos no dispongan de un lapso prudencial para alimentarse, despejarse, etc. No surge acreditado que el régimen de trabajo que cumplen los reclamantes, fuere de tal magnitud que no tengan tiempos de descanso efectivo” (fs. 358).
Como se indicó, la recurrente expresa cuestionamientos al respecto. Afirma que se ha acreditado que los promotores no descansan, ni tienen relevo alguno, ni hay lugar adecuado para descansar. Añade que quedó probado que la forma y el ambiente de trabajo impide que descansen y que no se puede tener por compensado el descanso intermedio con el tiempo en el cual los actores están a la orden, ya que no recuperan su libertad en ese período.
A juicio de esta Corporación, la crítica formulada no satisface las exigencias formales requeridas en el grado para cuestionar las valoraciones sobre aspectos fácticos realizadas por los órganos de mérito.
En el ocurrente, el cuestionamiento de la valoración probatoria relativa al goce del descanso intermedio no logra cumplir con los requisitos mínimos para ser considerado en casación. La parte no cumple con alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. En especial, no imputa a éste ningún proceder arbitrario o absurdo al reflejar el juicio de los hechos, lo que resulta motivo suficiente para desestimar el agravio.
Cabe recordar al respecto que, en posición sostenida por la Corporación en mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Pérez y la redactora, no basta que el recurrente alegue error en la valoración de la prueba, sino que es menester que explique claramente en qué consiste el error aberrante o el absurdo evidente; solamente en dicho caso estará habilitada la Corte a ingresar en la revisión del material fáctico. En otros términos, no cualquier caso de falta de razonabilidad habilita la revisión, sino solo aquellos en los que se aprecie una valoración de la prueba que pueda ser tildada de arbitraria o manifies-tamente absurda. Extremos que, en la especie, no se advierten cumplidos, lo que determina el rechazo de la recurrencia.
Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, considera que en este punto la recurrente no cumplió a cabalidad con la exigencia prevista en el artículo 273 del C.G.P., pues en forma sumamente escueta señaló “no es efectivo con el cúmulo de tareas que deben cumplir y se informaron a la Sede y además porque el número de pacientes es claramente numeroso sumándose los que concurren a policlínicas” (fs. 392).
Tal afirmación no cumple en lo más mínimo, a criterio del Sr. Ministro, con las exigencias previstas, pues si bien es partidario de una “postura amplia” por la cual el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe limitarse exclusivamente a hipótesis de arbitrariedad o absurdo evidente (conforme Sentencia Nos. 1.331/2019 y 1.369/2019 de esta Corporación, entre otras), el recurrente, de conformidad con los artículos 270 y 273 del Código General del Proceso, debió indicar en forma clara, precisa, patente, cuáles fueron los medios probatorios que fueron incorrectamente valorados por el Tribunal conforme con la regla de la sana crítica. En otras palabras, de su memorial de agravios debe surgir, a criterio del mencionado Ministro, en dónde se encontró vulnerado el límite de razonabilidad en la ponderación de la prueba. La precisión, claridad y suficiencia constituyen la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora.
La exigencia anteriormente reseñada no se cumple con meras manifestaciones de disconformidad a lo resuelto por el “Ad Quem”. Tal como ha dicho la Corporación sobre la suficiencia de la argumentación: “La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación. (Cf. DE LA RÚA, Fernando: ‘El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P. DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223).
El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: ‘Recurso de Casación’, ADVOCATUS, 1ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 232.
Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye (cf. sentencias nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, por citar solo algunas)” (Cfme. Sentencia Nº 1410/2019 por citar alguna de las tantas).
En definitiva, también a criterio del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, la desestimatoria del agravio se impone, pues si no compartió las conclusiones probatorias de la Sala, debió señalar de qué medios de prueba surge el supuesto yerro padecido y no limitarse a realizar afirmaciones vagas y genéricas que escasa argumentación despliega.
iv) Agravio sobre el pago de la antigüedad.
En relación al presente rubro, expresó la Sala, como fundamento del rechazo a su condena: “Se coincide con la CHLAEP en cuanto a que el rubro antigüedad se abona en forma correcta, ya que como anteriormente se señaló en esta providencia no es de aplicación la ley 15809 (como pretende la actora) que refiere únicamente a los funcionarios públicos. El rubro se abona en debida forma conforme lo dispuesto en el Laudo del Grupo 15 al que pertenecen los trabajadores de la CHLAEP conforme Convenio ante DINATRA de fecha 18 de marzo de 2004 que surge agregado de fs. 175 a 177 del expediente acumulado individualizado con IUE 2-11630/2017” (fs. 358 vto.).
En su recurso de casación la actora sostiene que la sentencia del Tribunal rechaza el rubro fundándose en lo que la demanda nunca dijo: lo que reclaman los promotores es que se calcule la antigüedad desde la fecha correcta, esto es, desde la fecha real de ingreso, ya que la accionada no calcula la prima por antigüedad desde la fecha de ingreso de cada trabajador, como obligan los Decretos Nos. 440/985 y 504/986. A su juicio, el rubro debe pagarse por cada año trabajado, no por cada año civil, es decir, debe considerarse el tiempo exacto de permanencia del trabajador y no la ficción del calendario civil.
Lo primero que cabe señalar, en relación al punto, es que, tal como se afirma en el recurso de casación, lo que los actores reclamaron fue que el rubro se les pague tomando las fracciones de año como año completo, por entender que así lo establece la ley. Pero, a su vez, indicaron los accionantes en sus respectivas demandas que era aplicable a este personal la prima por antigüedad creada por el art. 12 de la Ley Nº 15.809, además de invocar, concomitantemente, lo dispuesto en los arts. 5 y 11 del Decreto Nº 440/985 relativo al Grupo 15 de los Consejos de Salarios (véase fs. 52 y vto. de autos y fs. 134 vto./135 del IUE 2-11630/2017).
De este modo, no es correcto su planteo de que el Tribunal haya rechazado el rubro “fundándose en lo que la demanda nunca dijo”, pues fueron los propios actores los que invocaron en sus actos de proposición iniciales la Ley Nº 15.809.
Por otro lado, es crucial el hecho de que nada expresaran los promotores, en sus respectivas demandas, respecto al convenio celebrado en el año 2004 en el que se reguló el rubro en cuestión (convenio que fuera agregado por la demandada a fs. 175/178 del IUE 2-11630/2017). Allí se establecen dos regímenes de pago diversos del rubro “antigüedad” para los funcionarios del CHLAEP: uno para aquellos que ingresaron a la entidad antes del 1º de enero de 1996 y otro para quienes ingresaron luego de esa fecha.
Los actores no invocaron este convenio en sus demandas y, además, no explicaron adecuadamente cuál de tales regímenes de pago de la antigüedad les resultaba aplicable a cada uno de ellos, ni cómo debería ser el cálculo correcto del rubro, ni por qué entendían que el pago que venía haciendo la demandada resultaba incorrecto.
Tales deficiencias en el planteo impiden el progreso de su pretensión, como bien lo subrayó el decisor de primer grado en su sentencia.
En consecuencia, en virtud del claro incumplimiento de la carga de la debida sustanciación (art. 117.4 C.G.P.) en relación a este rubro, se impone el rechazo del planteo de la recurrente tendiente a la condena al pago de diferencias por concepto de antigüedad.
v) Agravios respecto a la prima por presentismo.
En lo que refiere al rubro presentismo, el Tribunal señaló en su sentencia “(...) asiste razón a la CHLAEP en cuanto a que según surge del Convenio Colectivo de fecha 10 de octubre de 2003 y del Acta de Comisión Bipartita de fecha 9 de setiembre de 2003 (incorporado de fs. 172 a 174 del IUE 2-11630/2017), surge que se acordó que la prima referida se incorporara al sueldo por considerarlo más conveniente para los trabajadores. Fue debido a dicho acuerdo de partes que la prima se fundió con el salario, por lo que el agravio también corresponde ser desestimado” (fs. 358 vto.).
La recurrente en casación se agravia porque, en su criterio, esta prima no fue pagada y así lo acreditan los recibos de sueldo aportados donde claramente no figura incluido el pago de este rubro. Señala que el fallo impugnado no explica claramente el fundamento de su rechazo, teniendo prueba documental de que es un rubro que el empleador no paga. Apunta que el convenio de 2003 invocado por la Sala, no prueba en forma alguna que CHLAEP haya cumplido con pagar la prima allí acordada.
No le asiste razón a la recurrente en su planteo.
Tal como señala el Tribunal, de la Cláusula 6ª del Convenio de fecha 9/9/2003 emerge que se pactó la “Adecuación de la escala de sueldos: Unificación de todos los rubros permanentes (...)” y se indicó expresamente que el “‘Sueldo’ incluye ‘sueldo base, extensión horaria, aumentos especiales y prima por asiduidad’” (fs. 172 del IUE 2-11630/2017).
Ello significa que, desde el año 2003, la prima por asiduidad (o presentismo) no se paga como una partida extra, aparte del sueldo, sino que fue incluido en el rubro genérico “Sueldo”. De esa manera, el hecho -reiteradamente alegado por la actora- de que los recibos salariales no incluyan el pago del “presentismo”, no significa que éste no se les pague, ya que viene incluido en el rubro genérico “Sueldo”.
Amén de lo anterior, cabe relevar nuevamente las deficiencias alegatorias del reclamo, en ambas demandas promovidas (véase fs. 53 vto./54 de autos y 135 vto./136 del acumulado), lo que de por sí sería suficiente para desestimar lo pretendido por los promotores.
vi) Agravio relativo al incentivo por hogar constituido.
Por su parte, respecto al rubro “hogar constituido”, la Sala coincidió con el a quo en cuanto a que “(...) la actora no cumple con la carga de la alegación y Teoría de la Sustanciación pertinente, ya que del libelo introductorio surge que dedica un párrafo al reclamo no estableciendo con claridad en que basa la pretensión de condena. No aclara la actora como la demandada liquida el rubro, cómo entiende que se debería liquidar y cuál sería la diferencia existente que reclama” (fs. 358 vto.).
En su recurso de casación la actora señala que este derecho se basa en la norma que se indicó en la demanda, en el porcentaje que debe aplicarse para calcular su pago sobre el salario y al hecho acreditado de que la CHLAEP reconoce y paga el rubro, pero que, existiendo la norma que indica cómo debe hacerlo y en qué cuantía, paga mal y en menor cantidad. Sostiene que el escrito de demanda tiene un párrafo pequeño, pero que dice lo que debe decir sobre este rubro, que en la prueba documental se agregó una hoja de cálculo y que en la demanda hay un capítulo de Base de cálculo donde se indica en qué forma se llegó a la cuantía de cada rubro.
El agravio resulta de franco rechazo.
Tal como correctamente destacaron los sentenciantes en ambas instancias, el reclamo del rubro incumple ostensiblemente con la carga de la debida alegación.
Véase al respecto lo que surge de fs. 59 de autos y 139 vto./140 del acumulado, donde apenas se hace referencia al rubro en cuestión y no se explica, en absoluto, cuáles serían las diferen-cias que se alegan entre lo que se les ha pagado y lo que, a juicio de los promotores, les correspondería percibir por tal concepto.
Resulta claro el incumpli-miento del art. 117.4 del C.G.P. al solicitar el pago de diferencias por concepto de “hogar constituido”, lo que ameritaba el rechazo del rubro, como adecuadamente se resolvió por los órganos de mérito.
vii) Agravio respecto al “lavado de la ropa de trabajo”.
En este punto, la recu-rrente meramente invoca y transcribe los arts. 1, 15, 19, 39 y 41 del Decreto Nº 406/988, sin hacer ninguna consideración adicional.
De este modo, el planteo incumple flagrantemente las exigencias del art. 273 del C.G.P.
La actora se limita transcribir algunas normas de derecho, sin indicar en qué consistiría el error del Tribunal al interpretar o aplicar esas normas.
Además, nada dice la recurrente en relación al argumento por el cual el órgano de alzada desestimó el reclamo del rubro (modificación del fundamento de la pretensión al momento de la apelación).
viii) Agravio sobre la legitimación pasiva de ASSE y MSP.
Finalmente, respecto a la legitimación pasiva de estos co-demandados, la impugnante sostiene que el cometido esencial que se cumple a través de la CHLAEP es del Poder Ejecutivo a través del MSP, organismo que reclutó y preparó a los funcionarios de la CHLAEP para cumplir la tarea específica de atender pacientes tuberculosos. Expresa que en el inicio sus contratos fueron como funcionarios públicos y luego se pactó su pase a contratos privados. Añade que el MSP debía realizar ciertos controles relativos a higiene y salubridad que no realizó, lo que confirma la responsabilidad solidaria del Ministerio en el daño reclamado.
Por otro lado, afirma que tanto MSP como ASSE son responsables legales solidarios por los rubros que se le adeudan a los actores.
Pues bien. El liviano planteo de la actora resulta de franco rechazo.
La recurrente no ataca, en absoluto, los fundamentos larga y prolijamente expuestos por la Sala a fs. 353 vto./356 para considerar que tanto ASSE como MSP carecen de legitimación pasiva en la causa.
En la forma en que fue estructurado el agravio, es claro que el mismo no puede prosperar.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia debidamente integrada, por unanimidad,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO.
A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 40 B.P.C.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO, HÁGANSE LAS DEVOLUCIONES QUE CORRESPONDIEREN Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.