Sentencia Definitiva N° 245/2025

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO SENTENCIA DEFINITIVA N° 245/2025 Montevideo, 30 de setiembre de 2025 Ministro redactor Dra. Beatriz Venturini VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ BB Y OTRO – RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL” – IUE: 2-18840/2021 , venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada UNIVERSAL SOCIEDAD DE PRODUCCIÓN SANITARIA a fs. 574-594 vto., contra la sentencia definitiva Nº 128/2024 del 2 de diciembre de 2024 de fs. 553-563, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dra. Virginia Ginares Echenique. RESULTANDO: 1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se condenó a UNIVERSAL SOCIEDAD DE PRODUCCIÓN SANITARIA a reparar al Sr. AA por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y como consumidor por la atención médica recibida, el lucro cesante resultante de la diferencia entre el salario mensual con incidencias promediales del año 2019, y lo percibido por el subsidio por B.P.S. entre el 15 de diciembre de 2019 y el 3 de marzo de 2020, difiriendo su liquidación a la vía incidental del art. 378 del CGP, el daño emergente por gastos indocumentados en el mismo periodo que se estima en $10.000 y el daño moral que se estima en la suma de U$S 10.000, con más intereses desde la promoción de la demanda y hasta su efectivo pago. Las sumas en pesos se actualizarán además por el Decreto Ley Nº 14.500. Desestimó la demanda respecto al médico actuante. Sin especial condenación. Por Providencia N.º 4374/2024 del 5 de diciembre de 2024 (fs. 570), dictada en virtud del recurso de aclaración/ampliación presentado por la parte codemandada UNIVERSAL SOCIEDAD DE PRODUCCIÓN SANITARIA, la A quo aclaró que corresponderá considerar la diferencia entre ingresos líquidos entendidos como cifras nominales menos descuentos legales. 2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada UNIVERSAL SOCIEDAD DE PRODUCCIÓN SANITARIA, quien en escrito de fs. 574-594 vto. manifestó que el fallo en cuestión es infundado, distorsiona los hechos, viola la congruencia y aplica mal el derecho y las reglas de valoración de la prueba, e incurre en ultra y extra petita. El fallo condenatorio no tiene respaldo en la prueba diligenciada, pondera equivocadamente la naturaleza y contenido de la obligación asistencial, se aparta sin fundamentación de un dictamen pericial concluyente que descarta la existencia de mala praxis. Además, se introducen argumentos no contenidos en la demanda y se condena más allá de lo solicitado. El Magistrado no está condicionado por los fundamentos jurídicos invocados por los litigantes, pero sí por la relación de los hechos expresados. La sentencia prácticamente no incluye ninguna referencia a las probanzas que consideró para arribar a un fallo condenatorio y cuando los menciona lo hace en forma errada y sin mayor profundización o en contra de lo emergente de la misma. Estimó que la recurrida juzga el resultado complicación y su tratamiento y no el proceso asistencial en forma integral y este juicio se realiza con total desapego a la naturaleza de las obligaciones invocadas transformando la sentencia en un vehículo de compensación y no de evaluación jurídica. No se analiza la conducta y decisiones adoptadas en tiempo real, sino que cuestiona la conducta “con el diario del lunes”. Se ignora el elemento culpa como esencial para un juicio de responsabilidad y aplica un concepto de responsabilidad objetiva que no tiene aplicación en nuestro derecho. También se hace alusión a la Ley de Relaciones de Consumo sin especificar qué aspectos de esta son atinentes al caso, máxime cuando el actor no enmarcó su acción en dicho marco normativo. Finalmente, la sentencia llamativamente se aparta y falla contrariamente al dictamen pericial sin la debida fundamentación. Desarrolló el agravio referente a que el fallo sostiene elementos no afirmados por el actor expresando que son las posiciones iniciales de las partes las que determinan el objeto del proceso y fijan el marco normativo de interpretación y valoración de la prueba. La carga de la prueba corresponde a la demandante y corresponde a cada parte probar los hechos alegados. Antes de la carga de la prueba, ubicamos la carga de la afirmación. En autos el actor no se agravió ni alegó no haber sido debidamente informado respecto del acto médico de administración de un inyectable, ni tampoco por ignorar las características y eventuales consecuencias posibles, ni por la vulneración de la Ley de Relaciones de Consumos; todos puntos que no integraron el objeto del proceso. Tampoco solicitó el pago de una indemnización por lucro cesante sin límite ni que tuviera el alcance dispuesto en la sentencia definitiva. Recordó el principio de congruencia (art. 198 del CGP) y sostuvo que no se ignora la regla iura novit curia sino que en autos se introdujeron argumentos no contenidos en la demanda y se cuestionó el proceder de la demandada en forma improcedente. Por otra parte, estima que hubo una incorrecta consideración del marco jurídico aplicable y error en la ponderación de las obligaciones asumidas por el centro asistencial que se ponderan como obligaciones de resultado. En efecto, el análisis del proveyente parte del resultado y a partir de ellos construye el juicio de reproche. El A quo condena por el resultado padecido por el actor materializado en el tratamiento de una infección de partes blandas y no analiza la culpa, el nexo causal, el no apartamiento de la lex artis, ni el daño invocado. La obligación asistencial a cargo de la codemandada UNIVERSAL, así como del Dr. BB, es calificada como de “medios” y ello incide en la valoración del eventual incumplimiento y responsabilidad. Para que haya responsabilidad el acto médico debió desarrollarse con dolo o culpa, obedeciendo la culpa profesional a impericia, imprudencia o negligencia. La sentencia no especifica con precisión cuál fue el desvío de conducta que atribuye a los profesionales dependientes de la institución. No se cuestiona la indicación de la inyectable, ni su pertinencia, ni la elección del fármaco; no se especifica en qué consistió el error del médico actuante, quedando totalmente descartado por absurdo que se haya utilizado en el actor una jeringa de “segunda mano” (tal como afirma la perito). No hay prueba de que el acto de administración del inyectable haya sido incorrectamente realizado y el perito desestima dicha contingencia. Que el Sr. AA haya padecido complicaciones no implica que el acto médico haya sido incorrectamente realizado. No hay actuación médica que esté completamente libre de riesgo de complicaciones y lo acontecido en autos no se trata de una consecuencia de mala praxis, sino un álea de la propia ciencia médica. En la misma línea, el fallo alude a supuestas demoras en la atención de una infección subsecuente en afirmación totalmente reñida con el análisis pericial. Toda la prueba avala que no existió error de diagnóstico ni de tratamiento, que no existieron demoras, sino que hubo un abordaje progresivo y coherente con la sintomatología y evolución del paciente. El haber sufrido una complicación no implica per se mala praxis. La sintomatología que presentó durante días el paciente no evidenció una infección sino una continuidad de los síntomas relacionados con su dolencia original. Se desconoce que la infección de partes blandas quedó de manifiesto diez días después del acto llevado a cabo por el Dr. BB y fue enmascarada por otra sintomatología razonable y lógicamente interpretada por los médicos actuantes. La Sede especula sobre aspectos que desconoce y lo hace vulnerando la técnica y la lógica; contrariando el informe del experto que le asesoró en autos, ya que la peritó afirmó que la sintomatología fue de “imposible discriminación”. Se agravió en que la sentencia se aparta del informe pericial, incursionando en valoraciones subjetivas no fundamentadas, que ponen evidencia su desconocimiento del fondo del asunto. Aquí resultan esenciales la historia clínica del paciente y el informe pericial. El examen físico realizado por la Dra. Manikowski no fue objeto por ninguna de las partes, quienes tampoco objetaron la historia clínica aportada. Pero en cuanto a la pericia, destaca que para apartarse de la misma el A quo debe valorar si las leyes científicas invocadas por los expertos son constantes o sometidas a contestación, si su aplicación responde a reglas de una sana lógica y si no contradicen otros medios probatorios. La sentencia, lamentablemente, se aparta del dictamen pericial sin invocar otras probanzas o fundamentos científicos pese a que todas las declaraciones de los testigos médicos sustentan la pericia contundente y no cuestionada por las partes. En los supuestos de responsabilidad por culpa médica la prueba idónea es la pericial, y en autos la perito concluyó que la asistencia fue adecuada y que el germen que se detectó en el proceso infeccioso se encuentra en faringe y piel, lo que descarta la supuesta reutilización de una jeringa. Por otra parte, en cuanto a la imputación de demora en el diagnóstico y tratamiento posterior, sostuvo que lo expresado por la A quo es incorrecto y temerario. La pericia y toda la prueba de autos da cuenta de que el tratamiento del paciente, que antes de ser internado fue atendido en domicilio, fue correcto en todas las instancias. Le agravió la tesis de la A quo de que por defender el accionar de sus dependientes la Institución no podría citarlos en garantía. Esta es una conclusión equivocada y ni siquiera es sostenida por el propio citado en garantía, quien no cuestionó su llamado en autos. UNIVERSAL reconoció el vínculo contractual con el actor y denunció al profesional que dio inicio a su asistencia. Ello no es contradictorio con la pretensión de reembolso o repetición del artículo 51 del CGP ya que la atención al paciente correspondió al profesional mencionado. Sugerir que por defender el accionar del dependiente la institución queda inhibida de convocarlo en garantía implica desnaturalizar el instituto y desconocer que se trata de dos planos distintos de la misma situación. Si para citar en garantía la institución tuviera que hacerse cargo y tomar por correcto lo sostenido en la demanda, el instituto no tendría sentido, sería inoperante. Continuó sobre el punto agregando que desde el momento en que se contestó la demanda esta parte alegó que quien administró el inyectable intramuscular fue el Dr. Posada; y a pesar de que la recurrida admite que fue él quien protagonizó el acto médico, exonera de responsabilidad al mismo, manteniendo total silencio respecto a la pretensión de reembolso promovida por UNIVERSAL. Es contradictorio que se condene por hecho del dependiente y se libere al autor material del acto objetado. El reproche efectuado debió extenderse al segundo proceso instaurado en autos, es decir, la relación entre los codemandados. Por otra parte, le agravió la valoración del acto de administración de un inyectable en domicilio que realiza la A quo, porque la sentencia afirma o que la parte actora no propuso. Agrega que nadie planteó que por tratarse de un acto médico en domicilio existiera un estatus de responsabilidad distinto o exoneratorio, ni se planteó como argumento exculpatorio el hecho de que fue el paciente quien solicitó la administración de un inyectable; y tampoco el actor planteó no haber sido informado de las eventuales contingencias posibles por la administración de un inyectable. No puede alegarse en la especie que el actor haya ignorado las razones de la actuación médica, sus componentes y resultados usuales; no existe obligación de recabar el consentimiento informado por escrito en esta clase de actos. Ningún acto médico está libre de contingencias. Además, no hay una presunción de culpa ni inversión de la carga de la prueba en favor del reclamante, sino que deben aplicarse las pautas y criterios de cumplimiento y prueba que para el resto de las obligaciones asistenciales. Si se admite el hecho del dependiente es porque se admite que éstos incurrieron en culpa y por ende debe existir una identificación de en qué consistió la misma. En autos es grave que se cuestione el acto del Dr. BB en total contradicción de lo informado por la Sra. Perito. Afirmó que le agravia que se impute falta de conocimiento del afiliado como determinante de errores de diagnóstico, existiendo una nueva sustitución por parte de la Sede de lo que el actor no afirma. El Sr. AA era tratado por dolencias neurológicas y traumatológicas desde tiempo atrás en un proceso continuado respecto al cual no se formularon objeciones por el paciente. La asistencia del Dr. BB a domicilio estuvo determinada por un cuadro doloroso correctamente diagnosticado y adecuadamente encarado mediante un paliativo analgésico. Nadie cuestionó la decisión de administrar la analgesia ni se cuestionó la droga administrada (diclofenac). Estimó que hay valoraciones carentes de sustento técnico que contrarían la pericia en autos, como la imputación de falta de atención a la evolución del paciente, lo que no es avalado por la perito. El juzgamiento de las situaciones debe hacerse en tiempo real, atendiendo a las circunstancias del caso y los antecedentes del paciente quien recién tras diez días comenzó a mostrar indicios de una infección y nunca tuvo fiebre. No puede existir una demora en diagnóstico o tratamiento de una situación enmascarada que la propia perito determinó como de imposible discriminación. El juzgamiento debe realizarse considerando la situación del paciente al solicitar asistencia y no ex post. Está probado que la infección del Sr. AA tardó varios días en manifestarse y la perito Dra. Manikowski descartó que hayan existido errores de diagnóstico y tratamiento. En tanto no existían elementos para pensar en un cuadro infeccioso, la atención al paciente estuvo orientada en sus antecedentes de patología de columna y neurológica. La Sede desconoce que la obligación asistencial es de medios y no de resultados, y que la obligación del médico es tratar diligente y adecuadamente a su paciente. En autos no se advierte que el actor haya demostrado que la intervención de los técnicos de esta parte haya sido inexcusablemente errada. Sostuvo que la Sede desconoció la prueba pericial -no impugnada por las partes- en base a afirmaciones carentes de fundamento y sin prueba alternativa que lo justifique. La perito manifestó que la inyección fue la causa más probable de la infección, pero no fue clínicamente evidente sino hasta el 25 de diciembre, siendo el diagnóstico positivo de extenso absceso el 27 de diciembre. La perito manifestó las patologías que afectaban al paciente y que fueron motivo de la aplicación de la inyectable, que orientaron el diagnóstico y tratamiento iniciales, totalmente lógicos en base a esos antecedentes. No puede hablarse de error de diagnóstico inexcusable cuando no existían elementos que orientaran en sentido contrario al determinado. Las modificaciones en la condición del actor no fueron automáticas y no podían ser detectadas anticipadamente. Fue correcto el tratamiento instaurado a partir de que se detectó que la situación del paciente había derivado hacia otra patología, tal como reconoce la perito, quien aprueba todas las instancias de diagnóstico y tratamiento. Indicó que la Sede nuevamente se apartó de las conclusiones del dictamen pericial en cuanto a las etapas posteriores del tratamiento. La posición de la Magistrada A quo se confronta con las conclusiones del perito y con la prueba testimonial aportada. La A quo no refiere a qué prueba funda su posición para apartarse de lo informado por la perito. Agrega que se desconoció la condición previa del reclamante al momento de valorar el daño causal y el daño objeto de condena. Es claro que el actor adolece de una patología cuya génesis y origen nada tiene que ver con el proceso de atención y diagnóstico aplicado por UNIVERSAL y cuyo tratamiento y evolución posterior tampoco se vincula ni es consecuencia de ninguna omisión o demora de la institución. La prueba diligenciada indica que el actor adolecía de patologías dolorosas y menoscabantes que le impedían una actividad normal, todo lo que no es ponderado por la sede para determinar el resarcimiento. La prueba producida (especialmente la pericia) imponen la conclusión de que no solo no se cometieron errores de praxis en la administración del inyectable ni tampoco en el diagnóstico y tratamiento de la complicación subsecuente, sino que, ni aun cuando se hubiera actuado de otra forma, los procedimientos invocados por la reclamante hubieran sido lo mismos. Nada hubiera garantizado que la evolución del paciente hubiera sido otra si se le hubiera procedido de otra manera. Se agravió en cuanto a la condena dispuesta por error en la valoración del daño y su cuantificación, existiendo un fallo ultra petita y por montos inadecuados. Así, en cuanto al lucro cesante, la Sede excede los límites propuestos por el actor, exorbitando su pretensión. El actor cuantificó este rubro en $60.000 con eventual adición de actualizaciones e intereses desde la fecha de la demanda; por lo que no corresponde considerar incidencias ni promedios de ingresos, pero, aun así, el límite máximo de cuantía de una eventual condene esta dado por el monto máximo reclamado (reajustado y con intereses). Además, deben considerarse los valores líquidos, es decir, deducidos los aportes (Decreto Nº 4374/2024). En cuanto al daño moral, estimó que hubo un error en la consideración de la situación del paciente en base a un nuevo desconocimiento del informe pericial. El sentenciante falla en base a su empatía con el actor y se equivoca al analizar la situación. No existen trastornos físicos ni secuelas invalidantes derivados del diagnóstico y tratamiento errado o tardío. El actor ya padecía trastornos de movilidad y actividad que le generaban cuadros dolorosos y restringían su actividad laboral, personal y deportiva, tal como lo registra la pericia. Incluso los propios testigos del actor dan cuenta de sus problemas personales y físicos que son de larga data anteriores a la situación de autos. Si el actor no puede jugar al fútbol o tiene dificultades para mantenerse en pie durante extensos lapsos de tiempo, ello no responde al accionar de UNIVERSAL, o al menos no en forma exclusiva ni prioritaria, tal como indica la pericia. En definitiva, corresponde revocar la condena o abatir el monto a una cuantía más razonable en relación a las secuelas no vinculadas con la patología de base sino con la supuesta tardía detección, diagnóstico y tratamiento, acreditando qué efecto tuvo el presunto error de los técnicos de esta parte. 3) La parte codemandada Sr. BB evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 601-605 vto. manifestando, en primer término, que afirmar que el dicente ni siquiera cuestionó su llamado en autos es una aseveración que colide con lo preceptuado por el art. 51 del CGP que dispone que “el demandado no podría objetar la procedencia de su emplazamiento…”; además de no ser veraz. Estimó que las omisiones de UNIVERSAL imputables a técnicos dependientes de la institución refieren a la asistencia dispensada al paciente con posterioridad y por otros profesionales de la codemandada, en las que, se reitera, ninguna participación le cupo al Dr. BB, es decir: a) la consulta domiciliaria de radio del 16 de diciembre de 2019 cumplida por la Dra. CC, cuando el paciente consultó por dolor lumbar en el sector bajo de la espalda, sin presentar ningún signo, síntoma o elemento que evidenciara que estuviera cursando una infección, b) la consulta en puerta de emergencia del 20 de diciembre de 2019 con la Dra. DD quien tampoco constató ningún signo o síntoma de infección y c) la realizada en domicilio el 21 de diciembre de 2019 por el Dr. EE. No es posible, como sostiene el apelante, que se sitúe al Dr. BB como protagonista del acto médico cuestionado. Incluso la pericia, a la que tanto se remite el actor, manifiesta que hubo un diagnóstico correcto y oportuno con la información disponible y en tiempo real. Estimó que la apelación es inconsistente por no existir reproche de ningún orden esgrimido contra el compareciente, así como su admisión de que el usuario de UNIVERSAL fue visto por otros facultativos más de diez días después sin que ninguno de ellos ubicara signos o síntomas de infección. El apelante no cumple con la carga inherente a su propio interés en relación a la fundamentación de agravios. Es evidente que la batería argumental desplegada en el recurso no cuestiona la exención de responsabilidad médica del Dr. BB dispuesta por la sentencia de primera instancia, no haciendo lugar a su respeto a la demanda. La solicitud de condena subsidiaria colide con la conducta procesal que mantuvo el apelante durante el trámite del litigio, controvirtiendo en términos inequívocos la incursión del médico dependiente codemandado en un acto ajeno a la correcta práctica profesional. 4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 615-624 manifestando que no es correcto que la Sede se haya excedido de lo afirmado en la demanda. Tanto en la demanda como en las contestaciones se hicieron sendas referencias a que se administró la inyectable que a la postre fue la causante de la infección que provocó los padecimientos físicos y psíquicos que originaron el reclamo en autos. La referencia a la ley de relaciones de consumo no surge de la lectura de la sentencia ni tiene relación con las consideraciones que realiza la Sede, padeciéndose meramente un error material por tipeo de escritura que no tiene ninguna incidencia sobre lo fallado (art. 222.2 del CGP), que la apelante, en aplicación del principio de buena fe, podría haberlo planteado al presentar sus recursos de aclaración y ampliación. Estimó que la contraria pretende que no posee la obligación de medios, pero surge probado en autos que el acto médico de administración de un inyectable no solo no curó al paciente, sino que el actuar médico con negligencia provocó en el un sufrimiento mayor al que se pretendía curar. En autos se probó el nexo causal que la contraria pretende desconocer y la prueba pericial fue la base del fallo de la A quo, del cual no se apartó (y menos en forma infundada). La contraria pretende que actuó adecuadamente en el diagnóstico de la infección, pero olvida que a través de su dependiente fue ella quien le causó dicha infección al actor, con sus padecimientos y perjuicios. Agrega que el apelante se desentiende de su obligación de curar al paciente, no que no significa que pueda agravarle su patología o incluso generarle una nueva y por ello no ser responsable. La infección en el muslo y pierna del Sr. AA fue causada por el actuar negligente de su dependiente, el Dr. BB, al administrar un inyectable. Sostuvo que no es correcto el agravio referente a la pérdida de chance, y choca frontalmente con lo afirmado por la Perito, quien detalló las secuelas que le dejó la infección relacionada. Además, refirió a la existencia de osteoartritis infecciosa secular, dolor en la marcha y en posición sentado y el decúbito sobre el lado afectado, lo que interfiere con el descanso nocturno además de entender que el estado al momento de la pericia (26 de junio de 2024) presenta un menoscabo funcional que le impide realizar esfuerzo moderado a importante. Todo esto, agrega la perito, influye en el empeoramiento de la patología osteoarticular degenerativa de columna y cadera. En cuanto al monto, no puede existir extra petita porque se difirió la liquidación (art. 378 del CGP). Finalmente, en cuanto al daño moral, se remite a lo ya expresado ut supra en relación a las conclusiones de la perito respecto a las patologías consecuencias de la mala praxis en cuestión. Quedó probado en autos el tipo de vida que llevaba el actor antes del actuar ilegítimo y las consecuencias y limitaciones que el obrar de la demandada le trajo. Concluyó que comparte el agravio referente a la falta de condena del médico codemandado, correspondiendo que el mismo sea condenado en forma solidaria junto a Universal Sociedad de Producción Sanitaria. 5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 773/2025 del 21 de marzo de 2025 (fs. 626), se asignó esta Sala (fs. 630) y recibidos los autos en el Tribunal el 2 de abril de 2025 (fs. 630 vto.), tras el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP. CONSIDERANDO: I). El Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes acordó revocar la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, desestimar íntegramente la demanda, sin especial sanción procesal, en mérito a las siguientes consideraciones. II). Del fallo recaído en autos se agravia exclusivamente la parte demandada Sociedad Médica Universal. III). En primer término, la Sala no comparte lo señalado por la apelante imputando que la atacada incurre en ultrapetita o extrapetita por la invocación realizada de la Ley de Relaciones de Consumo. Entre otras en reciente Sentencia de la Sala Nro. 94/2025 se afirma: “ Sin perjuicio de la consideración de esta problemática, el Tribunal releva que, en la atacada, en forma correcta se señala que el análisis debe realizarse en el ámbito de la Ley de Relaciones de Consumo Nro. 17.250. Esta Sala tiene posición sobre esta cuestión y sólo a vía de ejemplo corresponde transcribir lo señalado en Sentencia Nro. 156/2021 recaída en autos “FF C/ CIRCULO CATÓLICO DE OBREROS DEL URUGUAY – COBRO DE PESOS” - IUE: 2-14631/2020: “En efecto, la diferenciación que hace el demandado negando la relación contractual con el actor, y alegando en su lugar un vínculo de naturaleza exclusivamente estatutaria, no es admisible. La doctrina tiene admitido que el vínculo que une al asociado con una institución médica es un contrato, aunque también fue afirmado que ese vínculo es una relación de consumo y se rige por lo dispuesto en la Ley 17.250, o incluso su calidad de contrato estatutario. En este sentido señala Luis Acosta Pitteta “A pesar de las excelentes obras jurídicas que se registran en la doctrina nacional relativas a la naturaleza (contractual o extracontractual) de la responsabilidad derivada del acto médico cumplido en el marco de un contrato con un ente asistencial, y de la existencia de una voluminosa jurisprudencia sobre el tema, creo que, todavía, se hace necesario continuar con el examen a fin de precisar: a) si en el territorio se puede trazar efectivamente un muro divisorio que defina con total nitidez dos campos en los que se ubiquen: en uno, las relaciones surgidas entre el socio (o paciente) y el ente asistencial; y en el otro, las relaciones surgidas entre el socio (o paciente) de la entidad mutual y el médico tratante (auxiliar o dependiente); o, b) si, en cambio, se está en presencia de un territorio único en el cual se desarrollan varias relaciones jurídicas que tienen una o varias fuentes pero todas de la misma naturaleza que permitan hablar, de modo propio, de incumplimiento contractual, sea tanto refiriéndose al comportamiento del ente asistencial como al del médico sea auxiliar o dependiente. En sí, la doctrina nacional se unifica en un concepto: las relaciones del socio con la entidad tienen naturaleza contractual y las del socio con el médico (auxiliar o dependiente) son de naturaleza extracontractual; (1) esto, parece ser cuestión inopinable. La única división, seria, aparece referida a un punto: si la responsabilidad contractual por hecho del auxiliar o dependiente es responsabilidad directa (tesis Szafir - Venturini) o, en cambio, es indirecta (tesis Gamarra), y con ello, si el deudor (el ente asistencial) responde de su propio incumplimiento, aunque sea causado por el auxiliar (primera posición) o el deudor (el ente asistencial) responde en calidad de garante (segunda posición), (2) con todas sus secuelas. Frente a este panorama es bueno preguntarse: ¿Es posible una tercera opinión y sostener, en consecuencia, postular que respecto del socio del ente asistencial existe no una, sino que varias relaciones jurídicas que son regidas por los mismos principios porque todas tienen la misma naturaleza? Dos materiales de alta densidad como lo son el hecho social y las normas jurídicas, en cuyo marco se produce el hecho social, llevan a concluir que una tercera vía es posible: la contractualidad de la responsabilidad del médico que actúa como auxiliar o dependiente de un ente asistencial frente a su socio o afiliado. 1. El punto de partida está en el propio contrato de asistencia médica con el ente asistencial, que es aquel por el cual la primera se obliga a prestar al segundo los servicios que son propios de la entidad a cambio del precio o cuota mutual pagada por el socio (3) (a quien llamaré en adelante paciente por comodidad de lenguaje), del cual solamente conviene retener a los fines de este ensayo, que en tanto se trata de un contrato celebrado entre un sujeto que es profesional en la prestación de servicios asistenciales de la salud y otro sujeto que es destinatario final de la prestación (el paciente) debe ser calificado como un contrato que da origen a una relación de consumo regida por los términos de la Ley N° 17.250; con el siguiente cuadro de elenco de derechos y obligaciones que el estatuto contenido en la disposición legal consagra a favor de las partes que se ubican en los extremos de la relación, como asimismo por aquellas que emergen del derecho común por expresa remisión que a éste hace el art. 1° de la referida ley. Relativamente a este hecho (la relación entre el socio y el ente asistencial), que no plantea mayores problemas en su calificación (contrato regido por la ley de relaciones de consumo), basta con señalar en punto a la responsabilidad de la entidad: 1°) que tiene naturaleza contractual (puesto que surge de la violación de una obligación, en este caso con fuente en un contractual; (4) (5) 2°) que las obligaciones emergentes son básicamente de medios y otras, prácticamente instrumentales, de resultado; 3°) que el daño resarcible comprende solo aquel que es la "consecuencia inmediata y directa del hecho ilícito e incluye el daño patrimonial y extrapatrimonial", tal cual resulta de la norma establecida en el art. 36 de la ley 17.250 (solución simétrica con la del art. 1346 del C.C., pues en éste también —excepto la distinción relativa a la previsibilidad— se encuentra como requisito del daño resarcible la condición de ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento); (6) (7) (8) (9) (10) 4°) que el plazo de prescripción de la obligación de reparar el daño producido se ubica, por la previsión contenida en el art. 38 de la ley 17.250, en el término de cuatro años a contar del momento en que se tuvo conocimiento del daño, que quedará extinguida a los 10 años de la fecha en que cesó la prestación del servicio respectivo. (11)” (Título: La responsabilidad contractual del médico en la asistencia mutual Cita Online: D2941/2009 Tomo: La Ley Uruguay 2009-12).” Muy en particular, siendo la Ley de Relaciones de Consumo de orden público puede ser convocada de oficio por el Tribunal lo cual sella en forma negativa la suerte de este agravio. IV). En apretada síntesis el accionante afirma que Manifiesta que el 14 de diciembre de 2019 comenzó con dolor lumbar y al día siguiente solicitó telefónicamente a la codemandada atención por médico a domicilio. Concurrió el Dr. BB y administró un calmante intramuscular. A partir de allí se le inflamó la pierna donde se había aplicado la inyección, tenía la zona roja y tanto dolor que no podía caminar (aunque ya no le dolía la columna). Al día siguiente (16 de diciembre) llama a la emergencia y concurren nuevamente a domicilio explicándole que era líquido en la columna, pero no lo trasladaron al centro de salud ni le recetaron nada, sino que le dijeron que el dolor se le iba a ir. El 22 de diciembre vuelve a consultar y lo trasladan al Hospital Italiano donde lo internaron y administraron un medicamento para el dolor e inflamación. El 23 de diciembre concurrió a consulta con traumatólogo (que tenía agendada una consulta por sus patologías previas a todo este incidente -hernia de disco y escoliosis-) y le indica que lo que tenía en la pierna no era relacionado con su columna. Pasó navidad con un dolor horrible e insoportable y el 25 de diciembre consultó de nuevo, allí se le indica que tiene una infección y se lo ingresa de emergencia en el Hospital Italiano por absceso. Le realizaron exámenes y constataron que la infección ya llegaba hasta el tobillo. Tuvieron que hacer un drenaje mediante un corte de 30 cm. El 1º de enero, pese a que estaba indicado que las curaciones se hicieran en block quirúrgico y con anestesia, con una total crueldad le hicieron el procedimiento sin anestesia (dolor insoportable) y en sala, frente a otro paciente. Corrió riesgo su vida y también hubo riesgo de amputación de la pierna. Lo tuvieron que someter a tres cirugías, en total se le extrajo medio litro de pus. Le dieron el alta el 9 de enero y tuvo que realizarse curaciones a domicilio durante varios meses. En virtud de la clara negligencia e impericia descripta, el actor sufrió por la demora en el diagnóstico y por la clara mala praxis del Dr. BB al colocarle la inyectable por el dolor de columna. Tiene consecuencias físicas hasta el día de hoy. Frente a tal relato, ambos demandados controvierten frontalmente la existencia de mala praxis y la procedencia del reclamo V) Para la Sala asiste razón al apelante en lo relacionado al análisis de la prueba producida, que, lamentablemente, para los intereses de la parte actora, no permite arribar a una solución de condena. Releva la Sala que en la atacada en muy breve argumentación se concluye en la responsabilidad de la institución médica demandada, aunque no así con relación al profesional de la salud demandado Dr. BB. En efecto la atribución de responsabilidad tiene lugar exclusivamente en el Considerando IV, en solo 27 renglones, de los cuales resulta relevante transcribir los siguiente: “La Dra. Manikowski en su calidad de perito médico legista a fs. 502 y ss. establece con alto grado de probabilidad que la infección se contrajo el día que fue inyectado intra muscularmente en puesta de emergencia… Esta misma profesional luego se basa en lo consignado en la historia clínica para analizar cuales fueron los actos médicos cumplidos. De allí resulta que nunca se consideró como posible que el inyectable le hubiere infectado muscularmente. No hacía fiebre y de hecho no lo hizo sino hasta que ya estuvo diagnosticada la celulitis provocada por el absceso profundo y extendido que tenía (ver fs. 506).” Y luego de ello nada más se agrega y se pasa al análisis de los daños reclamados por el accionante (lucro cesante, daño emergente y daño moral). Para la Sala por unanimidad, el análisis efectuado de la pericia es absolutamente parcial, pues omite otras consideraciones que son sumamente relevantes. Como ya se indicó en la atacada fue desestimada la demanda respecto del médico actuante. Entonces, debe analizarse cual es el fundamento para hacer lugar a la demanda respecto de la institución médica demandada, en particular, cuales son las consideraciones a ese respecto contenidas en la Pericia. Veamos. Preguntada la Perito sobre si el tiempo transcurrido entre el 16/12/2019 en que el actor comienza con su padecimiento y la fecha de diagnóstico de infección generalizada, la experta señala que considera que fue correcto el diagnóstico clínico con inicio de tratamiento antibiótico empírico…Adecuadamente con diagnóstico de infección grave de partes blandas se realizó tratamiento quirúrgico de evacuación y limpieza… Por lo anterior, quien suscribe considera que no existió error diagnóstico, así como tampoco demora en el mismo. Preguntada sobre si lo mismo configura mala praxis médica señala Por lo anterior quien suscribe considera que la asistencia fue adecuada, tanto en los planteos diagnósticos como el tratamiento, en todas las instancias. En la pericia se hacen consideraciones sobre los motivos por los cuales se pueden producir infecciones con posterioridad a inyectables, siendo complicaciones posibles, pero poco frecuentes, que incluso pueden tener origen en la piel del propio paciente, entre otros. Luego, concretamente sobre la forma en que se practicaron al paciente varios procedimientos de limpieza y drenaje se afirma: “Si bien por la amplitud de la herida el cambio de mecha podría haberse realizado en block quirúrgico, el procedimiento no justifica el riesgo anestésico y no tiene indicación de anestesia si solo se realizará el cambio”. Concretamente preguntada sobre si en el tratamiento al que fue sometido el actor desde el 15/12 al 9/1/2020 pudo existir error médico, señala “de la historia clínica no surge que haya existido error médico durante la asistencia en ese período”. Frente a las claras conclusiones del dictamen pericial, para la Sala, en el fallo atacada no se aportan razones suficientes para el apartamiento de estas. En Sentencia de la Sala Nro. 181/2024 se afirma, en consideraciones que son totalmente trasladables al caso a estudio que: “ La prueba por excelencia en estos casos, para determinar si el accionar de la demandada se adecuó a la “lex artis”, es la pericial. El papel de la prueba pericial en este tipo de procesos resulta fundamental y en entre otras en sentencia N° 130/2021 se afirma: “Como señaló la Dra. Nilza Salvo en discordia de la sentencia de esta Sala Nº 146/2014 en anterior integración, que la presente comparte: “Es del caso tener en cuenta la eficacia probatoria de la prueba idónea, o sea de la pericia, a fin de poder juzgar si se incurrió en culpa y, para el caso que así se concluyera, si la conducta culposa fue la determinante del daño, a cuyos efectos resulta ilustrativo transcribir los argumentos vertidos por la Sala que integro en sentencia Nº 265 de 17/10/2007: “Sabido es que, en el ámbito de la responsabilidad profesional, la pericia cumple un rol de capital importancia para juzgar la configuración de la culpa y del nexo causal.” “ Esto es así porque el Juez debe recurrir al auxilio de expertos para elaborar el “standard” de comportamiento del profesional, de modo de contrastarlo con la conducta adoptada en el caso y efectuar o no juicio de reproche, y para apreciar si existe relación de causalidad entre dicha conducta y el daño.” “ Ello no significa que la culpa en cuestión sea una culpa distinta a la definida en el art. 1344 del C.C., solo que – se reitera- se debe elaborar el modelo a seguir (cf. Gamarra, Jorge, Responsabilidad Civil Médica, Tomo 1, p.40 -46). La experticia no dejó margen a ninguna duda. El perito dijo que no existe manera de asegurar con un algún gado de certeza que la evolución de la paciente hubiera sido diferente de haberse visto un oftalmólogo 8 días antes; también expresó que no hay manera de prever un desprendimiento de retina ya que se trata de un evento que se inicia de forma esporádica y aguda; continuó señalando que la presentación de un desprendimiento de rutina es habitualmente aguda con síntomas como destellos de luz y pérdida de la visión unilateral y concluyó que la actuación de todos los técnicos de la institución involucrados en el caso fue acorde a la “lex artis” (fs. 508/509). La pericia en cuestión no fue objeto de oportuna impugnación o crítica de parte (fs. 511/514 y 559/560). La apreciación del dictamen pericial debe efectuarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y para el caso que el Oficio decida apartarse de sus conclusiones debe exponer con claridad los fundamentos de tal proceder, esto es, dicho apartamiento no puede ser caprichoso ni arbitrario. Si el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe – como en el subexamine - la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor aceptar las conclusiones de aquél. Para apartarse de sus conclusiones el tribunal deberá fundarse en razones serias, que demuestren en forma objetiva: o bien que no tiene fuerza de convicción suficiente, o que se han violado principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso otras pruebas de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos (cf. Landoni, “La prueba pericial con especial referencia al proceso civil” en “IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, pág. 234), lo cual – ciertamente – no se verifica infolios.” Volviendo al el caso a estudio, de la misma forma que en el caso tratado en la Sentencia citada precedentemente, no tuvo lugar ningún tipo de impugnación al dictamen pericial, nótese que la parte actora tampoco formuló ninguna pregunta a la Sra. Perito al realizarse la audiencia de rigor del art. 183 C.G.P. (ver acta de audiencia de fs. 525 a 527vto.). La responsabilidad civil de una institución de asistencia médica, en los términos en que se pretendió en estos autos, habría requerido de la prueba de todos los elementos de la responsabilidad, siendo un afiliado, el incumplimiento de las obligaciones en la atención al paciente, lo cual no se logra infolios. La Pericia, que es muy completa y detallada, luce a fs. 502 y ss. y de la misma emerge que no existió error médico, ni de diagnóstico, ni de procedimiento, y por ello, a criterio del Tribunal, de la misma forma que fue desestimada la demanda para el profesional actuante, se debe desestimar la pretensión respecto de la institución médica demandada. Lo precedentemente señalado determina que no corresponda ingresar en otros agravios . VI). La correcta conducta procesal de las partes determina que no corresponda efectuar sanciones procesales. Por lo fundamentos expresados el Tribunal FALLA: REVOCASE LA SENTENCIA APELADA, Y, EN SU LUGAR, DESESTÍMASE LA DEMANDA EN TODOS SUS TÉRMINOS, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL EN EL GRADO HONORARIOS FICTOS $ 35.000 NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. Dra. Beatriz Venturini – Dra. Ana Rivas – Dr. Álvaro Messere MINISTROS Esc. Rosario Fernández SECRETARIA