Texto de la sentencia
Montevideo, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - JUICIO ORAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-34254/2019 , venidos a conocimiento del recurso de casación interpuesto por la parte actora y;
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva Nº 82/2020 de fecha 30 de setiembre de 2020 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de 1º Turno, se condenó a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de violación, en reiteración real con un delito de tráfico interno de armas de fuego, a la pena de diez (10) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo los gastos procesales y carcelarios legales de rigor (fs. 58/62).
II) Por resolución Nº 1513/2020 se aclaró y amplió la sentencia anterior y en lo que aquí interesa se consignó: “téngase por aclarada y ampliada la Sentencia Nº 82 de fecha 30 de setiembre de 2020, en cuanto falló: Condenando a AA, como autor responsable de Reiterados Delitos de Violación en reiteración real, con un delito de Tráfico Interno de Armas de fuego, en calidad de autor, a la pena de Diez años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida (...)” (fs. 63/65).
III) En segunda instancia, por sentencia definitiva Nº 15/2021, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno confirmó la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto a la calificación y a la pena, por cuyo mérito se condenó a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de violación, a la pena de nueve años y seis meses de penitenciaria (fs. 117/125).
IV) Contra el pronunciamiento precitado, la Defensa interpuso recurso de casación (fs. 130/145) y, en necesaria síntesis, sostuvo que:
a) La Sala incumplió con el deber de fundamentar la sentencia. En efecto, desestimó los agravios a partir de la valoración conjunta de todos los medios probatorios. Sin embargo, no efectuó análisis específico alguno con relación a cada medio probatorio considerado en forma singular (en especial, la declaración de la menor BB y actuación del perito del ITF).
b) Se infringió el estado de inocencia dado que, en un pasaje de la sentencia, la Sala trasladó la carga de la prueba al imputado sin tener presente que quien debe demostrar fehacientemente la culpabilidad del acusado es el propio Estado a través de la Fiscalía.
c) Existió errónea valora-ción de la prueba, pues no se tuvo presente el enfoque de la Defensa -al apelar la sentencia definitiva- que guarda relación con la declaración de BB y la prueba pericial psicológica.
En el punto, no se tuvo presente que, en la cámara Gesell, a la menor se le realizaron preguntas sugestivas y que existen contradic-ciones entre la declaración de aquélla y el resto del material probatorio.
Asimismo, se valoró en forma errónea la pericia dado que no se tuvo presente la falta de idoneidad de la perita, cuyo objeto se encuentra fuera del ámbito de la psicología y ni siquiera se especificó el método de valoración empleado. Por último, efectuó una serie de apreciaciones con relación al análisis específico de la prueba pericial.
d) Se infringió el art. 86 del Código Penal, pues la condena a nueve años y seis meses de penitenciaría no contempla la absolución con relación al delito de tráfico de armas.
V) Por providencia Nº 177, de fecha 15 de abril de 2021 (fs. 146), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía actuante quien lo evacuó (fs. 147/148 vta.) y bregó por su rechazo.
VI) Por providencia Nº 281, de fecha 7 de junio de 2021, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, franqueó el recurso de casación y ordenó elevar los autos a la Suprema Corte de Justicia (fs. 150).
VII) Con fecha 9 de junio de 2021, los autos fueron recibidos en la Corporación (fs. 153) y pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 155).
VIII) Oído el Sr. Fiscal de Corte (Dictamen Nº 00106/2021 glosado a fs. 161/163), aconsejó el rechazo del recurso de casación interpuesto.
IX) Por providencia Nº 947 de fecha 23 de setiembre de 2021, se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia, citadas las partes (fs. 165).
X) Atento a que el Sr. Ministro, Dr. Luis TOSI cesó en su cargo el día 27 de octubre de 2021, se dispuso por providencia Nº 1370 de fecha 16 de noviembre de 2021 la integración respectiva de la Corte (fs. 177).
Realizado el sorteo respectivo, el azar designó al Dr. Luis CHARLES para integración la Corporación (fs. 186).
XI) Finalmente, se acordó dictar el presente pronunciamiento en legal forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada y, por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación procesal.
II) Los hechos tenidos por probados por el órgano de alzada .
En lo que guarda relación con la plataforma fáctica, la Sala tuvo por acreditado que “‘... el día 2 de julio de 2019 donde CC, concubina de AA, realizó denuncia en la Unidad de Violencia de Género, dejando en conocimiento que su hija BB, de 16 años de edad, venía siendo violada desde hacía por lo menos 7 años por el encausado’. ‘BB fue abusada sistemáticamente por su padre biológico desde los 9 años de edad, siendo además amenazada con un arma de fuego a efectos de que mantuviera en secreto el aberrante hecho. La apariencia de hombre que luce la víctima lo confirma la pericia psicológica practicada por la Perito Forense, tiene directa relación con las violaciones sufridas’. ‘El victimario aprovechaba la ausencia de la madre de la adolescente, quién trabajaba cuidando a sus sobrinos en el horario de 18.30 a 23.00 horas, para así someterla sexualmente’. ‘Del examen realizado por la Médico Forense Dra. María Noel Rodríguez surge relatado por la víctima las violaciones padecidas, destaca el día del informe (2 de julio de 2019), que la última violación la había sufrido hacía 3 semanas’. ‘La pericia psicológica realizada por la Licenciada Marianella Aguirre Freitas (Perito Psicóloga de ITF), también surge claramente relatados por BB, el sufrimiento padecido y las amenazas continuas’. ‘La pericia psiquiátrica de BB establece que en el momento de los hechos éste actuó con conciencia y voluntad y que es responsable de las consecuencias de sus actos. La pericia sicológica concluye que: ‘Es un Hombre que ha mantenido relaciones de pareja en forma paralela a lo largo de los años’ Tiene antecedentes por abuso sexual y no reconoce valores morales comunes negando la presente denuncia’. ‘Por su parte en cuanto al perfil del victimario en su acusación la Sra. Fiscal indica de acuerdo a los indicios probatorios de la prueba pericial y documental que se realizaron con la finalidad de estudiar la personalidad del victimario, las cuales arrojaron el resultado que AA es capaz de comprender el acto ilícito realizado, pudiendo auto determinarse libremente en su accionar’” (fs. 120/120 vta.).
III) Sobre la supuesta falta de motivación de la sentencia .
El impugnante ya en la apelación de la sentencia de primera instancia y que también revalida al interponer el recurso de casación en examen, insiste en dirigir su crítica por ausencia de expresión circunstanciada de fundamentos de la decisión judicial.
En particular, el recu-rrente sostiene que la Sala no analizó los distintos agravios expresados contra la sentencia de primera instancia y debió dar los fundamentos por los cuales los desestimaba.
No le asiste razón en su planteo.
En efecto, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, en el acierto o en el error, justificó con creces la premisa fáctica que cimentó la condena del imputado. Los argumentos articulados –in extenso- por la Defensa del imputado fueron suficientemente sopesados y analizados por el órgano de alzada.
La motivación de la sen-tencia, como expresión circunstanciada de las razones que llevan a optar por determinado juicio fáctico, no requiere determinada extensión o respuesta singular y puntillosa de cada supuesta “inexactitud” en la declaración de la víctima o falencias en el dictamen pericial.
El órgano de mérito, mal que le pese al impugnante, examinó y ponderó –en conjunto- las pruebas disponibles en la causa. Justamente, el insurgente lo que pretende es descomponer y fragmentar las pruebas rendidas en el proceso.
Sin embargo, la justifi-cación racional de la Sala a la hora de elaborar su juicio fáctico, supuso un análisis ponderado de los argumentos articulados por el Dr. GAMBA. No existió, como postula, una suerte de “incongruencia omisiva” por falta de respuesta a los requerimientos del justiciable.
No puede perderse de vista que si el recurrente pudo articular agravios concretos, implícitamente está reconociendo que su embate crítico se dirige contra los desarrollos argumentales del Tribunal de Apelaciones, razón por la cual no se configura el defecto de fundamentación alegado que impidiera el ejercicio debido del derecho de defensa.
Tampoco en autos se observa una sentencia totalmente sintética, y si ello así fuere no es sinónimo de ausencia de motivación. Asimismo ha dicho esta Corte que se exige adecuada fundamentación pero no se impone determinada extensión o profundidad en los argumentos (LJU Nº 14.912 Sentencia Nº 5/2004 y Nº 15.118 Sentencia Nº 365/2004).
Veamos.
El TAP 1º en la sentencia impugnada, señaló sucintamente que:
a) La estrategia utilizada por la Defensa en relación al abuso sexual, en sustancia, descansa en una marcada y deliberada intención de desarticular el conjunto probatorio para debilitar individualmente sus elementos de juicio.
b) Más allá de las diferencias puntuales, propias y entendibles por su condición y edad, el relato es espontáneo, detallado, coherente y firme, lo que permite descartar cualquier móvil avieso para perjudicar a un inocente.
c) Lo único que habría servido para descartar la declaración de la víctima era probar que gratuitamente mintió y ello no surge siquiera remotamente presumido.
d) La Defensa se abroqueló en desesperadas cuestiones de detalle y negaciones carentes de sentido y alcance.
e) Los testimonios e informes periciales diligenciados en juicio, a los que se hizo mención en la sentencia de primera instancia, dan sostén a la teoría del caso elaborada por el Ministerio Público.
Las razones expuestas por la Sala permiten, sin mayor esfuerzo analítico, advertir que la sentencia no adolece de defectos en su motivación. El juicio fáctico fue perfectamente articulado y los planteos formulados por el recurrente puntualmente considerados, y sobradamente descartados.
La tesis del impugnante, en puridad, supone exigir del órgano jurisdiccional la formulación de un juicio fáctico que sea un mero contrapunto con la versión histórica que plantea la Defensa, es decir, un examen punto a punto de cada contradicción advertida en tal o cual medio de prueba. No es esa la función del órgano jurisdiccional, antes bien, lo que los jueces deben hacer, a la hora de motivar adecuadamente la premisa fáctica, es valorar con criterio propio y visión de conjunto las pruebas practicadas.
Como señala GASCÓN ABELLÁN debe realizarse una valoración conjunta o global de todo el cuadro probatorio, con el fin de poner en conexión todos los datos probatorios obtenidos y determinar así el grado de probabilidad o apoyo inductivo que, en su conjunto, proporcionan a cada (hipótesis sobre un) factum probandum principal, lo que permitirá la comparación con el grado de probabilidad con que cuentan las hipótesis alternativas.
Este valor dependerá de que la hipótesis sobre ese hecho principal no haya sido refutada, de la fiabilidad y valor probatorio de los elementos de prueba que la confirman, y de la cantidad y variedad de los mismos. Estos son, pues, los argumentos que han de usarse para justificar ese grado de probabilidad final (GASCÓN ABELLÁN, Marina: “ Estándares de prueba y motivación ” en AA.VV.: “Argumentación Jurídica”, Marina GASCÓN ABELLÁN (Coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 455).
Es más, esa supuesta falta de respuesta que aduce en el recurso de casación, no es tal por cuanto la Sala identificó claramente la estrategia de la Defensa y la descartó con plena reivindicación de la declaración de la víctima que no supone requerir una declaración virtuosa sin ningún tipo de inconsistencia.
Por lo tanto, no asistimos a lo que MALEM SEÑA identifica como supuesto de motivación insuficiente, que padece el vicio de una incongruencia omisiva o fallo corto y que se produce cuando se omite dar una respuesta motivada a alguna de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes (MALEM SEÑA, Jorge. F.: “El error judicial y la formación de los jueces”, Editorial Gedisa, 1ª Edición, Barcelona, 2008, pág. 179).
En el caso en examen, el órgano de alzada al considerar que el relato de la víctima es consistente y creíble al haber sido apreciado en yuxtaposición con los restantes medios de prueba, supone, en definitiva, la desestimatoria de la valora-ción alternativa planteada por la defensa al apelar la sentencia de primera instancia (Cf. Sentencia Suprema Corte de Justicia Nº 296/2021).
Con lo cual, corresponde descartar el agravio.
IV) Sobre la supuesta vulnera-ción del estado de inocencia .
El agravio resulta de franco rechazo.
En primer lugar, el recu-rrente se limitó a señalar que se vulnera el mentado principio por el mero hecho de que, en un párrafo de la sentencia, al analizar la declaración de la víctima, el Tribunal enfatiza: “ No se ha comprobado un solo motivo serio de sospecha que autorice a desmerecerlo o descalificarlo. A pesar de lo aberrante de lo sucedido y lo que para la adolescente significó, no surge que ésta se haya lanzado a la aventura de urdir o maquinar una mentira de semejante calibre. Lo único que permitiría enervar su versión como prueba incriminante sería comprobar que gratuitamente mintió y ello no surge siquiera remotamente presumido” .
En el punto, la Sala no realiza otra cosa más que aplicar los criterios internacionalmente utilizados para la valoración de la víctima y nociones mínimas de argumentación.
La jurisprudencia de esta Corporación y de diversos Tribunales extranjeros han dicho que uno de los principales elementos para evaluar la confiabilidad del relato es su espontaneidad y ausencia de contaminación. Asimismo, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, cabe consignar que la declaración de la víctima puede provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del imputado siempre que concurran los siguientes requisitos: “1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. 2) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. 3) Persistencia y firmeza del testimonio” ( Tribunal Supremo -Sala Segunda de lo Penal- España, en sentencia Nº 264, de fecha 7 de mayo de 2015).
En consecuencia, resulta perfectamente compartible cuando la Sala señala que no existen en autos motivos de sospecha que desmerezcan el relato, pues uno de los diversos parámetros para la valoración de la declaración de la víctima que es el elemento de prueba central en la prueba de cargo, es nada más ni nada menos que la ausencia de “ incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza ”.
Tal como se señaló en la sentencia Nº 83/2021 de esta Corporación: “Asimismo la Sra. Ministro Dra. Minvielle estima oportuno traer a consideración lo señalado en discordia extendida en la Sentencia No. 2027/2017. En efecto, al analizar este medio de prueba, expresó: ‘En este marco, considero irrazonable que el Tribunal deslegitime la declaración espontánea, firme y conteste en la ocurrencia del hecho, en base al requerimiento de una pericia para ‘indagar’ sobre el grado de credibilidad de sus dichos. Por otra parte y, a mayor abundancia, cabe descartar cualquier ánimo vindicativo, de menosprecio o de simple difamación hacia el adulto presunto partícipe, cuya hija (esto es la madre de la amiga de la presunta víctima), sólo descarta para ‘no armar flor de lío’. ¿Puede concebirse acaso un interés efímero, beneficio o motivo espurio de parte de la presunta víctima para colocarse a sí misma como objeto de un hecho tan denigrante para ella, que afecta directamente su dignidad, intimidad y libertad? La contestación negativa se impone insoslayablemente. Cabe descartar manipulación en el relato, narrando hechos que no acontecieron, y ello por la ausencia de contradicciones anotadas y además porque de ser así pudo muy bien exagerar la nota (Cf. Sentencia No. 128/2016 del T.A.P. 3° Turno y del mismo Tribunal, en similar sentido, véase la Sentencia No. 644/2016, entre otras) (...) Y bien. No existe una explicación plausible, clara, razonable y lógica para descartar el relato espontáneo y creíble de la víctima, pues no se advierte circunstancia tachable que morigere su valor convictivo’”.
A propósito del principio in dubio pro reo , como afirma NIEVA FENOLL, se trata de un principio que obliga a absolver cuando no existe en el proceso una suficiente prueba de cargo, con independencia de las omisiones en que hayan podido incurrir cada una de las partes.
La superación de aquella etapa del bestialismo trajo una situación en la que corresponde al acusador la búsqueda de la prueba incriminatoria, sin que ello impida al reo aportar todo aquello que crea conveniente en su defensa (NIEVA FENOLL, Jordi: “La duda en el proceso penal”, Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 42).
En efecto, no cabe confun-dir que el imputado no haya aportado elementos probato-rios relevantes para acreditar una versión histórica alternativa con la necesidad de que el Ministerio Público haya logrado reunir prueba suficiente de los hechos relevantes que tipifican como delito en la ley penal.
De hecho, en nada incidiría si el imputado no acreditara la hipótesis alternativa si, por contrapartida, la teoría del caso del acusador público se resquebrajara y cediera ante la debilidad de la prueba reunida. En ese caso, no cabría otra alternativa posible que absolver, pero esta no es la situación de autos.
Tal como se expresó en sentencia Nº 92/2020 de esta Corte: “ En cuanto a su adecuación al estándar de certeza requerido, este ha sido debidamente alcanzado. En efecto, un parámetro clave para evaluar la solidez de una inferencia probatoria en orden a quebrar el estado de inocencia, es compararla con las hipótesis alternativas que plantea la Defensa. En especial, corresponde evaluar que tan plausibles son esas hipótesis alternativas para determinar si dejan una duda razonable que determine que quepa mantener el estado de inocencia en lugar de optar por la hipótesis de la acusación. Como señala González Lagier, en el razonamiento probatorio es fundamental que existan una pluralidad de indicios, que tengan relación con el hecho a probar, que tengan armonía y concordancia, que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos de la hipótesis se ajusten a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de modo que se eliminen las posibilidades alternativas, las hipótesis alternativas. A su vez es menester que no existan contraindicios que posibiliten desbalancear el razonamiento en sentido contrario (Cfme. González Lagier, D.: <<Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal>> en AA. VV.: <<El Derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho>> ARA, Lima, 2010, págs. 312 a 321; en igual sentido Nieva Fenoll, J.: <<La duda en el proceso penal>>, Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 78 y ss.)” .
En suma, corresponde desestimar el motivo de impugnación alegado por el recurrente.
V) Sobre la valoración racio-nal de la prueba y la existencia de “absurdo evidente” .
V.I) A juicio de los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, John PÉREZ, Luis CHARLES y esta redactora, el reciente Código del Proceso Penal, ley 19.293 -en líneas generales- instauró un nuevo sistema procesal penal, que se remite al régimen de la casación civil. Ello hizo aplicable las particularidades que rigen en ese orden en relación a la valoración de la prueba como causal de casación, según la interpretación predominante y tradicional sobre el punto de esta Corporación.
En efecto, la errónea valoración de la prueba como causal de casación presenta ciertas particularidades en nuestro ordenamiento jurídico: no cualquier error en la valoración puede ser invocado como error de derecho revisable en casación, sino solo aquellos errores groseros, que configuren un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta.
En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del C.G.P.:
“A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado.
En jurisprudencia constan-te de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...).
A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” , (Cf. Sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 593/2017 y 647/2018, entre muchas otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba.
Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
Ahora bien, en esta causa, ni siquiera se alegó por el recurrente un error en la valoración que amerite su calificación como absurdo o evidente en grado manifiesto. No se cumplió con la primera condición referida.
El recurrente no denunció un absurdo ni una arbitrariedad, por más que haya utilizado tales expresiones para criticar el fallo recurrido.
En puridad, el recurrente articuló una mera discrepancia con la valoración de la Sala, discrepancia que cabe calificar como seria y fundada; mas ello no resulta suficiente en casación, por las razones apuntadas.
De todos modos, aun si se soslayaran las carencias formales del recurso, el razonamiento de la Sala podrá ser más o menos compartible, más en ningún caso puede tachárselo con justicia de absurdo o arbitrario.
Nótese que la Defensa realizó un extenso compendio de citas sobre el alcance del recurso de casación así como sobre el concepto de absurdo evidente. Sin embargo, únicamente se centra en controvertir dos medios de prueba disponibles en la causa, a saber, declaración de la menor y la pericia practicada, no haciendo mención alguna al restante cúmulo pruebas que obran en el expediente (fs. 1 y 2 del auto de apertura a juicio) y que constituyeron la base justificante de la sentencia de condena dictada por el Tribunal.
Precisamente, el órgano de alzada remarcó en relación a la declaración de la víctima lo siguiente: “ más allá de alguna diferencia puntual propia y entendible por su condición y edad, su relato, rectamente apreciado, sin duda alguna se encuentra imbuido de las notas de espontaneidad, detalle, coherencia y firmeza que lo hacen digno de crédito” (fs. 121 vta.).
En ese sentido, debe tenerse presente que sin perjuicio de la complejidad probatoria que acarrean los delitos por los cuales el Ministerio Público imputa al Sr. AA, hechos que en la mayoría de los casos se desarrollan en la órbita familiar y que normalmente cuentan con pocos elementos probatorios con el fin de generar plena convicción por parte del Juez, nuestro ordenamiento procesal penal exige la existencia de plena prueba que permita sustentar que el imputado haya cometido los delitos que Fiscalía pretende atribuirle.
La declaración de la víctima sirve de base o sustento para poder analizar todo el cúmulo probatorio y como se ha señalado: “la violencia sexual a niños, niñas y adolescentes es considerada un delito complejo en lo que respecta a su confirmación. Esta clase de violencia se caracteriza generalmente por ser consumada en un ámbito intrafamiliar y/o de intimidad entre la víctima y el victimario, se trata de un tipo de violencia en el que muchas veces no quedan evidencias físicas que sirvan como prueba para el proceso, ni existen testigos presenciales del hecho. No hay indicadores específicos de abuso sexual, las conductas, síntomas y/o trastornos son compartidas con otras patologías. Los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente pueden o no, presentar diversas problemáticas emocionales o sintomáticas. Por ello resulta relevante el testimonio de las víctimas y su participación dentro del proceso penal” (Cf. CAO GENE, Macarena (Comp.): “Abuso sexual en la infancia. Abordaje desde el dispositivo de cámara Gesell”, Editorial Libros, pág. 325).
Sobre el tenor de la declaración, como ha expresado el T.A.P 4º Turno en la Sentencia Nº 373/015, en términos trasladables: “Es sabido que: ‘La libertad sexual es un aspecto de la libertad individual y consiste en la facultad de disponer libremente del propio cuerpo en las relaciones sexuales, dentro de los límites impuestos por el derecho y la costumbre social (moral social). En este sentido, todos los delitos sexuales cometidos con violencia efectiva o presunta ofenden la libertad sexual de la víctima’ (Camaño, A. ‘Tratado de los Delitos’, p. 351). No es menos sabido, que: ‘Todo abuso sexual implica violencia. Como señalan acertadamente Glaser y Frosh, el abuso sexual en todos los casos incluye el uso de coacción de un modo implícito o explícito. La coacción a la que se refieren estos autores, obviamente equivale a violencia. Pero a veces se produce de tal modo que hasta la misma víctima duda que la violencia haya existido. Esto último refiere la complejidad del fenómeno y la necesidad de que todos los operadores estén atentos en el momento de interpretar las conductas o los dichos de las víctimas. La violencia física, generalmente es detectada al iniciarse la intervención... Por el contrario, cuando no existen rastros físicos de violencia, muchos operadores se desorientan. Como apunta Perrone, la confusión psíquica producida por la situación de abuso puede hacer que los asistentes sociales, los testigos, la víctima y el abusador olviden que se trata de una situación de violencia objetiva’ (Rozanski, A., ‘Abuso Sexual Infantil. ¿Denunciar o Silenciar?’, p. 40)”.
A partir de ello, de autos se desprende que la víctima presenta un relato espontáneo, fluido, coherente, firme, detallado y sostenido en el tiempo con lo cual –coincidiendo con el Tribunal- no existe un motivo serio de sospecha que permita descalificarlo.
No debe obviarse que, en el caso de marras, asistimos a una hipótesis de victimización familiar sexual en los delitos sexuales en los que las víctimas son menores, lo que conlleva una facilidad operativa delincuencial del sujeto activo del delito y la más completa indefensión de los menores de edad; todo ello aderezado de amenazas (con arma de fuego en este caso), o golpes que sirven para atemorizar a los menores y que actúan como metodología que utilizan los autores de estos delitos para tratar de asegurarse la impunidad de sus execrables acciones sexuales sobre los menores.
Sobre el particular, con claridad meridana, el Tribunal Supremo Español ha dicho: “Este silencio y su prolongación resulta evidente por el carácter coactivo psicológico de las amenazas y agresiones que perpetran los autores para conseguir la obstaculización de la decisión de la denuncia por parte de los menores, o de contárselo a sus madres lo que están sufriendo. Lo grave de esta delincuencia sexual sobre los hijos por sus propios padres , es que éstos, en lugar de protegerlos y tutelarlos para evitar que un tercero les pueda causar un daño, son ellos los que lo causan, por lo que la menor comprueba que su propio padre, que es quien debería protegerle de los extraños, se acaba convirtiendo para la menor en algo más grave que un extraño y con la indefensión que le produce que no pueda recurrir a su padre para que le ayude porque es el agresor sexual, y ni a su propia madre porque el agresor suele amenazar con matarla a ella” . En consecuencia, “la gravedad de estos casos es que el padre no puede proteger a su hija de los delincuentes sexuales por la razón de que el delincuente sexual es el propio padre, o pareja de su madre, y la menor no puede pedir ayuda, protección o tutela a su padre porque este es su agresor sexual” .
En lo que respecta a la crítica sobre la idoneidad del perito –con la que ataca la fiabilidad de sus conclusiones periciales- se da de bruces con los elementos disponibles en la causa.
Ciertamente, es imprescin-dible el análisis de la persona del perito en cuanto a sus conocimientos, habilidades y competencias profesio-nales. Desde luego, es precisa una cierta flexibilidad en la valoración de estos requisitos profesionales, porque no es posible establecer un modelo de “indicativos de calidad” (NIEVA FENOLL, Jordi: “La valoración de la prueba”, cit., pág. 289).
En efecto, la Lic. Marianella AGUIRRE es licenciada en psicología egresado en el año 2001, que trabajó durante muchos años en la Jefatura de Policía de Tacuarembó, luego como perito psicóloga del I.T.F. entre los años 2017-2019 y desde julio de 2010 cumple labor docente en institutos de formación docente formando futuros maestros y profesores (Pista Nº 8 minuto 01:05 a 01:51).
La defensa del imputado considera nulo el peso probatorio del dictamen pericial con fundamento en la no renovación del contrato por el Poder Judicial en la función contratada de Psicóloga.
Pues bien, basta con advertir que en audiencia, el juez actuante no admitió las preguntas formuladas por la Defensa del recurrente sobre el otrora vínculo laboral, en el entendido de que se trataba de preguntas absolutamente inconducentes en punto a desacreditar la idoneidad de la profesional dictaminante, ya que la no renovación podía obedecer a múltiples factores (especialmente Pista Nº 8 minuto 09:42 a 11:01).
Y, además, no puede obviarse que no existe un modelo normativizado de buenas prácticas ni horas de formación curricular exigible para determinar la idoneidad del perito a la hora de realizar su trabajo.
Aunque bien se señala que la idoneidad del perito se encuentra relacionada estrechamente con la cuestión de la fiabilidad del peritaje y puede, también, repercutir en la valoración de la prueba (Cf. SOBA BRACESCO, Ignacio M.: “Estudios sobre la prueba testimonial y pericial”, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2020, pág. 319).
Las condiciones personales del perito son relevantes, en buena medida, a mayor cualificación del experto, la calidad técnica del informe pericial seguramente será mayor.
Sin perjuicio de lo expuesto, como señala LLUCH, junto a la propia titulación del perito, y como extensión de este criterio, también debe atenderse, a otros factores de importancia creciente: a) la formación posterior del perito –asistencia a cursos de especialización forense, postgrados o master, o la obtención de un doctorado-, reveladores de su capacidad de actualización profesio-nal; b) su experiencia “no forense”, esto es, el desempeño de una actividad profesional con solvencia y experiencia fuera del ámbito de los tribunales; c) su experiencia “forense”, esto es, el conocimiento de la práctica diaria de los tribunales y su capacidad de afrontar la contradicción del dictamen pericial ante el juez y los letrados; d) su trayectoria y curriculum profesional (ABEL LLUCH, Xavier: “ Criterios orientadores de la valoración de la prueba pericial ” en AA.VV.: “Peritaje y prueba pericial”, Director: Joan PICÓ I JUNOY, Coordinador: Carlos DE MIRANDA VÁZQUEZ, Bosch Editor, Barcelona, 2017, pág. 219).
En el caso, como puede constarse, la perito –además de su titulación- se desempeña como docente y en la actividad privada particular, habiendo desarrollado múltiples pericias en su pasaje por el ITF y con anterioridad –cuando no existían peritos del ITF en Tacuarembó- estando en funciones en la Jefatura de Policía de Tacuarembó.
Con lo cual, la crítica que cierne sobre la idoneidad carece por completo de asidero.
En lo que refiere al objeto de la pericia, la profesional en audiencia fue interrogada sobre este extremo y aclaró que se le requirió la realización de una pericia psicológica a una presunta víctima del delito de violación.
La Lic. AGUIRRE aclaró que ella no era quien se encargaba de juzgar, de modo que la crítica formulada por el recurrente de que la profesional señaló que el objeto de la pericia “... se supone que para ratificar o no una violación ”, se descontextualiza por completo. La Lic. AGUIRRE –no siendo una personada versada en Derecho- aclaró, con suficiencia y rigor que no era quien decidía y juzgaba o determinaba si se había o no cometido violación.
De modo que no se vulneran “pautas para la solicitud de pericias al ITF” ni el protocolo de actuación del ITF, en ningún momento la perito estableció per se la veracidad de los dichos del periciado.
Por otra parte, en cuanto a las técnicas utilizadas, surge del informe escrito (fs. 34) que la Lic. AGUIRRE consideró la técnica proyectiva gráfica. Sin perjuicio de anotarse, como bien señaló la Fiscalía al contestar la apelación (ya que el argumento del recurrente en casación es planteado nuevamente), en el contraexamen de la perito la Defensa guardó inusual silencio ni interrogó sobre dudas generadas por la metodología empleada. Nada de eso hizo.
En todo caso, no es ocioso señalar, como tantas veces lo ha hecho esta Corte y los estudios especializados, que la etapa de casación no constituye una tercera instancia ya que, de regla, la Corte se ve impedida de revisar la valoración de la prueba que sustenta un fallo de segunda instancia.
En definitiva, para los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, John PÉREZ, Luis CHARLES y esta redactora, la falta de denuncia de un error de valoración que encarte en un supuesto de absurdo o arbitrariedad en forma evidente en la articulación del recurso es razón bastante y suficiente para desestimarlo.
V.II) Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA a efectos de analizar el agravio, en primer lugar, entiende pertinente reiterar su posición sobre la valoración del material probatorio en materia de casación penal en el C.P.P. actualmente vigente.
A juicio del referido Ministro, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restricti-vamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expre-samente en la norma procesal y, por ende, su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial.
Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del CPP (1980), ya tuvo el Sr. Ministro Dr. SOSA la oportunidad de emitir pronunciamiento, plasmando tal criterio en Sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras) -algunos de cuyos párrafos se citarán “supra”-.
Similares conclusiones adoptaba el Sr. Ministro en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (véanse algunos casos en que debió integrar este máximo órgano jurisdiccional por haber sido sorteado para integrarlo como Ministro de Tribunal de Apelaciones, entre otras Nos. 800/2014, 1.918 /2017; e integrando ya esta Corte, Sentencias Nos. 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras).
Sobre el punto, en concep-tos trasladables, ha sostenido: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘ ... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profundas raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio si nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (Cfme. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460).
(omissis) ‘ El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (Cfme. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460).
(omissis) ‘En conceptos traslada-bles, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (Cfme. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una trans-gresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda’ (Cfme. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)” .
Para la materia penal, con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas que -sin detenernos en el problema epistemo-lógico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada- para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP, es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, Págs. 80-81) cuando enseña: “En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: ‘el Juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos’ y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades polí-ticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”.
Entonces, como los Jueces, de conformidad con el artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna ” (Cfme. BERMUDEZ, V. “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319).
Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad con el artículo 270 inciso 1 del CPP, el recurso de casación puede fundarse “ en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma ”.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- Pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987, con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: “ Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’” (Cfme: BIDART, G.; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523).
Lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos ”- no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que, a juicio del Dr. SOSA, la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “ existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma ”.
También se dijo en diver-sos fundamentos de voto (régimen CPP 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el NCPP, que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’” .
En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los prin-cipios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980 como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
Por último, la solución técnico-jurídica se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además, que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) el derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cf. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, Págs. 52 y ss.).
Es como consecuencia de lo dicho, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el NCPP es el que rige para las causas civiles, que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.
Resumiendo, a juicio del Sr. Ministro Dr. SOSA y por los motivos anteriormente reseñados, la solución básicamente es idéntica ya sea que se trate de recursos movilizados al amparo del CGP, CPP (1980) o NCPP (2017).
Aclarado lo anterior, corresponde señalar que muchas de las observaciones que la parte recurrente realiza al Tribunal las infringe en su propio escrito recursivo. En efecto, estima que en el caso se valoró en forma errónea la prueba obrante y sin embargo de todo el cúmulo probatorio identifica solamente dos y contra ellas dirige su embate crítico. En otras palabras, la condena en autos se edifica en base al cúmulo probatorio obrante y no en meras discordancias de determinado medio de prueba específico. Tal como hemos dicho, antes de ahora: “En primer término, si se reprocha la errónea valoración de la prueba, lo que debió hacer el recurrente –y no hizo- es indicar en debida forma en qué consistió el error al valorar cada una de ellas por separado y en su conjunto (artículo 143 NCPP). En efecto, no alcanza con traer a consideración detalles descontextualizados de las declaraciones brindadas por alguno de los testigos para endilgar al Tribunal una errónea valoración ” (Cf. Sentencia Nº 137/2021).
Tal como sostiene el ilustre Profesor emérito de derecho y procedimiento penales de la Universidad de Turín: “la apreciación del resultado de las pruebas para el convencimiento total del juez no debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, la urdimbre probatoria que surge de la investigación. La convicción acerca de la existencia o la inexistencia del delito y acerca de la responsabilidad y de cualquier causa que en ella influya, debe obtenerla el juez mediante un examen integral, pleno y completo ” (Cf. FLORIAN, E. “De las pruebas penales” T. I, Ed. Temis, 1998, pág. 384; a mayor análisis véase: DEVIS ECHANDIA, H., “Teoría General de la prueba judicial”, T. I, Ed. Víctor P. De Zavalía. Bs. As. 1972, págs. 305-306; PARRA QUIJANO, J. “Manual de Derecho Probatorio”, 1a. Ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, pág. 8; GORPHE, F. “De la apreciación de las pruebas”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, págs. 455-456).
Y bien, la sentencia condenatoria no se edifica solamente en dichos puntos, pues el cúmulo de autos que fuere tenido en cuenta en ambas instancias –además de la declaración de la menor y de la pericia- se conformó por la extensa prueba que luce en el auto de apertura a juicio, la cual fue reseñada por la Sala.
Véase que incluso a pesar de que absolvió por el delito de tráfico interno de armas de fuego –pues no se acreditó en juicio que el arma de fuego incautada estaba apta para efectuar disparos- se tuvo especialmente en cuenta el elemento material incautado en cuanto, si bien “ el uso de un arma de fuego no constituye un elemento constitutivo, sino contingente del delito, y en todo caso, como aquí se dio, lo que hizo fue formar parte del compelimiento hacia la víctima (que obviamente desconocía si podía disparar o no), contribuyendo, naturalmente que junto a otros factores de igual o mayor poder intimidante, el estado de violencia moral efectiva con el que AA doblegó su resistencia y logró la conjunción carnal” .
Ahora bien, sin perjuicio de las observaciones que anteceden, véase que en lo sustancial tampoco se asiste a una errónea valoración de la prueba que determine la vulneración del límite de razonabilidad o existencia de dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada.
En primer lugar, se narra que varias de las preguntas realizadas a la víctima eran sugestivas. Y bien, bajo tal parámetro señaló que se vulneraron los artículos 158.4 y 271.4 del CPP.
Ahora bien, el planteo tal como fue formulado no puede prosperar. En primer lugar el artículo 271.4 no refiere a preguntas sugestivas y, en segundo lugar, en la lógica del Código, es el juez de la causa, al momento de efectuarse la pregunta sugestiva quien puede rechazarla, más allá -claro está- de la valoración probatoria que se efectúe de la declaración del testimonio en su conjunto y no de la pregunta en concreto.
Sobre el punto, con total claridad advierten Baytelman y Duce: “técnicamente una objeción es un incidente. Debido a que se presenta en el contexto de una audiencia oral, el formato de presen-tación del incidente objeción es a través de su manifestación oral en el mismo acto. La objeción debe ser planteada tan pronto sea formulada la pregunta impugnada y antes de que comience la respuesta del respectivo testigo o perito. El momento, por tanto, es una fracción de segundo que supone que el abogado esté absolutamente compenetrado con la labor que realiza su contraparte. Por lo mismo, la formulación de objeciones resulta una técnica difícil de adquirir sin una práctica forense intensa. La fórmula en que debiera plantearse la objeción es algo que surgirá directamente de la práctica de abogados y jueces. Sin embargo, hay que tener presente que para que las objeciones tengan algún efecto práctico será necesario que el presidente del tribunal permita al abogado plantear su objeción antes de escuchar la respuesta del testigo. De lo contrario, el daño que se intenta evitar podría estar causado y ser irreparable” (Cf. BAYTELMAN, A. y DUCE, M. “Litigación penal. Juicio oral y prueba” 1ª Ed., Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, págs. 142-143).
Sobre la oportunidad de las objeciones, Blanco, Decap, Moreno y Rojas, señalan: “en cuanto a los requisitos de las objeciones, Quiñones Vargas expresa que deben ser ‘oportunas, específicas y con el fundamento correcto’. Oportunas. Si se piensa solamente en la objeción a las preguntas, ésta debe ser inmediata, antes que el declarante comience a responder, pues ella es una de las expresiones de la rapidez del juicio, en que se debe estar absolutamente atento a todo lo que en él ocurre. La objeción entonces debe efec-tuarse tan pronto como se formule la pregunta que incurre en una causal que la admite, cuidando de pedirle al tribunal que advierta al testigo de esa posibilidad, a fin de evitar que comience a responder” (BLANCO, R., DECAP, M., MORENO, L. y ROJAS, H. “Litigación penal estratégica en juicios orales”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pág. 319).
Bajo las apreciaciones que anteceden y conforme la propia óptica del Código (“el juez podrá rechazar cualquier pregunta”), lo solicitado en etapa casatoria resulta totalmente extemporáneo.
Tal como sostuvo con anterioridad: “En el punto no debe perderse de vista que la Defensa cuestionó la idoneidad del relato; en especial, alegó que las preguntas se encontraban inducidas y se sugerían las respuestas. Sin embargo, al momento de la realización de la prueba anticipada, la Defensa no objetó las preguntas y, en la referida instancia no impugnó la misma (...) en otras palabras, entendió que las preguntas realizadas resultaron inducidas, sin embargo no recurrió el cuestionario” (Cf. Sentencias Nos. 355/2020 y 225/2021 de esta Corporación).
Asimismo, en forma subsi-diaria, tampoco alcanza con que el recurrente exprese que una pregunta es sugestiva, pues tal como sostiene la doctrina especializada en la materia, existe un abanico de preguntas sugestivas que podrían eventualmente permitirse (Véase por ejemplo: RUA G. “examen directo de testigos”, Ed. Didot, Buenos Aires, 2016, págs. 98 y siguientes que permite las introductorias, de transición testigos hostiles y sugestivas por la negativa; o Baytelman y Duce que establecen como permitidas a: las preliminares, irrelevante, testigo hostil, sugestivas para negación y cuando efectivamente no existe otra manera de preguntar, Ob. Cit. págs. 129 y ss.).
En otro orden, las contradicciones de las cuales hace caudal la Defensa con relación al relato de la menor, no restan credibilidad, pues como bien señala la Sala “más allá de alguna diferencia puntual propia y entendible por su condición y edad, su relato, rectamente apreciado, sin duda alguna se encuentra imbuido de las notas de espontaneidad, detalle, coherencia y firmeza que lo hacen digno de crédito”.
Por último, en cuanto a la prueba pericial realizada por la psicóloga Aguirre -y más allá que ciertos planteos son propios de una Audiencia de Control de Acusación- corresponde señalar que la Defensa enfatizó que la perita era inidónea. A tales efectos, manifestó que era contratada y su contrato no se renovó.
Ahora bien, que no se haya renovado el contrato no implica (como sostiene la Defensa) que “fácilmente se puede deducir que fue por la falta de idoneidad de la misma en su función”. Tal afirmación es carente de todo respaldo.
En tal sentido, de la mera lectura de cualquier repertorio jurisprudencial se observa –más allá de compartirse o no- que el funcionario contratado apenas tiene una mera expectativa y no posee estabilidad en el cargo –como sí la tienen los presupuestados-. La no renovación por parte de la Administración no implica, como pretende la Defensa, inidoneidad técnica constatada. Tal como sostuvo la Suprema Corte de Justicia: “La Corte considera que el funcionario contratado, aun cuando transcurriera un largo período luego de la extinción del contrato original y continuara prestando funciones en el órgano público, no adquiere el derecho a la inamovilidad y estabilidad en el cargo, ni a la carrera administrativa. Sólo tiene una mera expectativa y los derechos referidos son adquiridos por los funcionarios que revisten la calidad de presupuestados” (Cf. Sentencia Nº 467/2009).
En segundo lugar, cues-tionó el objeto de la pericia. En el punto, corresponde relevar las serias contradicciones desplegadas, pues señala que la pericia no tenía especificado su objeto (fs. 142 vta.) y, antes había titulado: “el objeto de la pericia psicológica esta fuera del ámbito de la psicología forense” (fs. 142). En otro orden, expresa que la pericia le causa agravio, pues quien determina si la víctima sufrió violación es el Juez. Sin embargo, de la mera lectura del fallo del “A Quo”, refrendado en el punto por la Sala, se desprende que no existe agravio, pues el propio Juez expresó: “Entiende el suscrito que los informes profesionales no pueden transformase en la base incriminatoria en autos si no va acompañado de elementos y circunstancias favorables para una condena de los cuales se aproveche el sujeto activo para concretar su conducta delictual ”, extremo que demuestra la sinrazón del recurrente. En lo que guarda relación con la ausencia en la indicación del método utilizado, de la mera lectura de la misma se desprende que se efectuó “lectura de efectos aportados por UEVDG y entrevista personal y gráficos” (fs. 34).
Por último, en cuanto a lo sustancial, las afirmaciones realizadas no enervan las conclusiones de la misma. En efecto, no es tarea de la perita describir conductas que necesariamente deban encontrarse tipificadas por el artículo 272 del Código Penal, pues la violación no surge de ese único medio probatorio.
En definitiva, no puede perderse de vista que en forma hábil el recurrente buscó, bajo el rótulo de errónea valoración de la prueba, fragmentar la misma a los efectos de evitar pronunciarse sobre el cúmulo obrante, pues, como se ha dicho mucho antes que ahora, donde elementos probatorios singulares no tienen mayor peso, en el cúmulo resultan exorbitantes. A menudo, decía Bentham, dos motivos que aislados no pesan más que una pluma, al encontrarse juntos pesan como una rueda de molino sobre el acusado.
Y bien, valorada la prueba en su conjunto, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 143 del CPP estima el Dr. SOSA que la conclusión a la cual arribó la Sala no merece reproches que ameriten tomar una decisión diversa a la adoptada.
VI) Sobre el guarismo puniti-vo .
VI.I) El agravio articulado no resulta de recibo.
Para los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, John PÉREZ, Luis CHARLES y esta redactora, el órgano de mérito posee discrecionalidad a los efectos de tal determinación. Ello supone, como reiteradas veces lo ha indicado la Corporación que los agravios relativos a la cuantificación de la pena solo resultan atendibles en hipótesis donde la sanción aplicada se encuentra por fuera de los parámetros establecidos para el delito en cuestión (Cf. Sentencias Nos. 53/1990, 54/1992, 86/1992, 254/2015, 636/2016 y 224/2020, entre otras).
No obstante lo cual, en forma reciente, la Corte ha señalado que no puede afirmarse que todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, no resulta revisable en casación. En ese sentido se expidió este Colegiado, por ejemplo, en la Sentencia Nº 91/2021, respecto a la determinación del monto de la pena de penitenciaría impuesta a un encausado (véase también, en esta misma línea, las Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 61/2021 y 83/2021).
En otras palabras, no todo lo que es resorte discrecional del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación.
Ahora bien, aun partiendo de esa premisa, el criterio adoptado por el Tribunal en el presente caso, a la hora de individualizar la pena, aparece justificado racionalmente, tildarse de ejercicio irrazonable de las potestades discrecionales del juzgador.
En efecto, de la propia lectura de la sentencia, se desprende que el Tribunal determinó la pena a aplicar conforme lo dispone el art. 86 del Código Penal y la estableció en nueve años y seis meses de penitenciaria, guarismo punitivo que se encuentra dentro de los límites establecidos por el legislador para el delito imputado, lo que hace que la misma no revista las características de absurda o arbitraria.
VI.II) Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA, en fundamento particular, considera que en la causa no se encuentra vulnerado el artículo 86 del Código Penal, dado que: a) la pena impuesta se encuentra dentro de los guarismos recogidos por el tipo penal prohibido; b) el Tribunal recogió en forma correcta las alteratorias de la responsabilidad aplicables al caso; c) la valoración probatoria efectuada por la Sala no es vulneratoria del límite de la razonabilidad.
En el punto, el Sr. Ministro Dr. SOSA trae a consideración las apreciaciones que formulara en la sentencia Nº 111/2020 de esta Corporación: “Igualmente este Ministro redactor [Sosa Aguirre] traslada como fundamentación aplicable la que puede resumirse así: si la pena está en los límites legales en correcta valoración de la prueba y circunstancias alteratorias no puede haber infracción (véase LJU c. 14.996 -SCJ No. 53/2004) (...) Y para el redactor en particular, la pena fijada se encuentra dentro de los límites legales en una correcta valoración de la prueba y examen del panorama fáctico a la luz de todas las circunstancias alteratorias de la materia. En consecuencia, no puede sostenerse la existencia de infracción o errónea aplicación de normas de derecho, exigidas como fundamentos de la casación por el artículo 270 del C.P.P. (Cfme. Criterio de la Corte sustentado en sentencia 53/2004, LJU caso 14.996 ya citado anteriormente)”.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada y, por unanimidad,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.