Sentencia Definitiva N° 207/2025

SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTROS FIRMANTES: DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA, DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO Y DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “RIVERO FLORES NÉSTOR GASPAR C/ COMERI Y OTROS. DEMANDA LABORAL”. IUE 462-712/2022, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de 5º Turno a cargo del Dr. Agustín González. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº4/2025 de fecha 2 de mayo de 2025 (fs. 5291-5323): - Se acoge la falta de legitimación pasiva opuesta por los socios cooperativistas Ruben Omar Alvez Viana, Ricardo Araujo Abimorad, Viviana Laura Beis Pachiarotti, Silvia Beis Pachiarotti, María Laura Crosa Cerrudo, Ana María Fros Sánchez, Nicolás Nusspaumer, Carlos Manuel Sarries Seoane, Ana Gabriela Villamil Beloqui, Gabriel Eduardo Villamil Beloqui y Federico Baldjian. - Se condena a COMERI-IAMPP a pagar al actor, la suma de $ 648.198,88 más reajustes e intereses desde la presente sentencia y hasta el efectivo pago. - Costos por su orden y las costas a cargo de los demandados. 3) La representante de la parte actora, interpone recurso de apelación (fs. 5328-5370) contra la referida sentencia definitiva, agraviándose, en síntesis, por cuanto: A) Amparó la excepción de falta de legitimación pasiva, descartando la condena solidaria de los médicos socios de COMERI IAMPP. Entiende el recurrente que el hecho de que la ley 18.407 establezca un límite económico de responsabilidad para los socios cooperativistas, de ninguna manera implica que estableció a su favor un régimen de irresponsabilidad para los mismos, lo que sería darles una carta blanca para que gestionen mal la cooperativa, sino que una correcta interpretación es que la misma no paga sus deudas, sus socios serán responsables hasta el monto equivalente al valor de sus aportes a la cooperativa. B) No amparó el rubro consistente en el pago de las horas extras realizadas en block quirúrgico reclamadas en autos, fundándose en que el actor se desempeñaba como personal superior en los términos del Decreto Nº 611/980 y en que en una asamblea de la cooperativa del año 2016 se había resuelto que los socios no registraran contralor horario. En primer lugar, se acreditó que el Dr. Rivero no se encuentra alcanzado por la exclusión del Decreto Nº 611/80 en su función de anestesista en block, ya que las horas se generaron por haberse superado los topes establecidos en el convenio colectivo de FEMI y anteriormente fueron pagadas pacíficamente, pero a un monto inferior al que correspondía. Aún, cuando se interpretara erróneamente el decreto referido, se debe condenar al pago de las horas extras en virtud de la aplicabilidad del convenio colectivo FEMI sobre la limitación del volumen mensual de horas a 175 en protección del derecho al descanso del trabajador, por aplicación de la norma más favorable a la luz del principio protector. Y además por ser el convenio colectivo FEMI es norma posterior y especial respecto del Decreto Nº 611/980. En segundo lugar, se debe aclarar que el acta de asamblea de COMERI no estableció que no se pagaran las horas extras, sino que no se marcara horario de entrada y salida. C) A efectos de la liquidación de los rubros que, si amparó, no consideró los importes salariales percibidos como contratado, en desconocimiento del principio de irrenunciabilidad de los créditos laborales y del principio de la realidad. En tal sentido no resulta relevante que la facturación haya sido consentida o que no haya existido presión por parte de las autoridades de la cooperativa para que se factura parte del sueldo. La actividad médico asistencial en las diferentes intervenciones quirúrgicas se realizaba en régimen de innegable dependencia, por lo cual, lo que era 100% laboral durante toda la vigencia del vínculo no puede dejar de serlo porque se pasara a facturar parte del ingreso, ya que como contratado se pagan rubros típicamente salariales. D) Omitió condenar al pago del trabajo nocturno posterior a febrero de 2019, cuando resultó probado en autos que el mismo desempeñaba trabajo subordinado nocturno en el block quirúrgico hasta febrero de 2019, que se siguió realizando hasta la extinción de la relación laboral por la expulsión del actor en julio de 2021. E) Resolvió la incompatibilidad entre la percepción de las guardias de retén y el trabajo nocturno, sin asidero legal alguno, cuando no es lo mismo estar de retén de día, que de noche. F) Omitió condenar al pago de la compensación del 20% del salario prevista por el convenio colectivo FEMI para la atención simultánea de dos salas, sin siquiera analizar los argumentos esgrimidos por esta parte al promover la demanda. No tiene asidero el argumento de que el Convenio FEMI no prevé el pago por la atención en 2 salas en forma simultánea, si bien la previsión alude al trabajo de los médicos con carácter general, se debe usar el término más abarcativo de funciones para ser suficientemente compresivo de especialidades médicas. Mediante las planillas de intervenciones quirúrgicas agregada por la demandada a fs. 4558-4597 vto., se ha probado la realización de anestesias de urgencia, lo que desmiente este argumento utilizado por la recurrida para rechazar el reclamo. G) Consideró que el rubro compensación convenio con ASSE estaba prescripto, por una errónea alegada falta de citación a conciliación a su respecto, ya que fue reclamado como diferencia de salario. H) Se toma por buena la liquidación de la demandada para los rubros amparados, cuando presentan errores y falsedades. 4) Por decreto Nº 183/2025 de 19 de mayo de 2025 (fs. 5371) se dispuso el traslado a los demandados por el término de diez días, resultando evacuado a fs. 5376-5419 vto. y a fs. 5420-5427, abogando por la confirmatoria de la sentencia de primera instancia en todos sus términos y se desestime el recurso interpuesto por la parte actora. 5) Por providencia Nº 224/2025 de 5 de junio de 2025, se tuvo por evacuado los traslados conferidos y habiéndose interpuesto el recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia definitiva de autos se dispuso franquear el mismo con efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones del Trabajo que por turno corresponda (fs. 5428). 6) Recibidos los autos en el Tribunal el 16 de julio de 2025, los mismos fueron devueltos por mandato verbal Nº 228/2025 de fecha 16 de julio de 2025 (fs. 5445-5447). 7) Levantadas las observaciones y recibidos nuevamente el 22 de agosto de 2025, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley 18.847 (fs. 5465-5466). Dejándose constancia que el Colegiado se encontró desintegrado desde el 26 de agosto al 3 de setiembre de 2025 inclusive y del 10 al 13 de agosto inclusive, por licencia de sus miembros. CONSIDERANDO: I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo, en cuanto a la liquidación de los rubros: salario impago de julio del año 2021, licencia y salario vacacional y sus accesorios, en lo que se revoca y en su lugar, se dispone estar a lo establecido en la presente, siendo fácilmente liquidable el monto final de condena, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. II) La parte actora se agravia por la correcta recepción de la excepción de falta de legitimación pasiva de los codemandados, socios cooperativistas de COMERI, argumentado que el hecho de que la Ley 18.407 establezca un límite económico para la responsabilidad de sus socios, de ninguna manera puede interpretarse en el sentido de que el legislador estableció un régimen de irresponsabilidad para ellos más allá del dinero integrado a la cooperativa. Al respecto, es evidente, que no le asiste ninguna razón al recurrente. Demás está señalar que, la Cooperativa tiene personería jurídica propia para responder por las obligaciones que contraiga, no existiendo para este tipo de sociedades, una norma similar a las que regulan las S.R.L. que establezca algún tipo de responsabilidad solidaria para sus socios cooperativistas por eventuales créditos laborales. Como estableciera en sentencia Nº 14/2025 el TAT 1° en caso similar al de autos promovido contra COMERI: “Mezzera y Rippe establecen entre los caracteres más importantes de la sociedad cooperativa: “a) Limitación de responsabilidad. La sociedad sólo responde a los terceros con su propio patrimonio. Los socios que la integran cumplen con efectuar los aportes prometidos, a cuyo monto queda limitada su responsabilidad personal, sin que pueda quedar comprometido su patrimonio particular” (Cfme. Curso de Derecho Comercial, tomo II, volumen 2, FCU 8º edición, página 231).- Acorde a lo que viene de señalarse, se reitera, que resulta de toda evidencia, que en el caso se previó una responsabilidad limitada “a los aportes suscritos”; todo lo que inexorablemente determina la improcedencia de la ampliación de responsabilidad por fuera de ese límite acordado, con la consecuente imposibilidad de que los socios codemandados de autos puedan ser condenados en forma personal como pretende la apelante. Por tales razones, el agravio resulta de franco rechazo.” III) Que tampoco resultan de recibo, los agravios formulados por la parte actora por la desestimación del reclamo de horas extras, por el cúmulo de razones que se pasan a exponer. El reclamo se basa en que el Convenio FEMI fija para los anestesistas en relación de dependencia laboral, para la labor de urgencia un límite de 175 horas mensuales y para la coordinada de 44 horas mensuales, por lo cual, reclama como extras las que superan dichos límites que figuran pagas en los recibos. En primer término, cabe señalar que resulta probado en autos, que el Dr. Rivero, pasó, a partir del año 2018, por voluntad propia y sin que fuere siquiera requerido a hacerlo por la Cooperativa, sino simplemente porque le resultaba más beneficioso desde el punto de vista impositivo, a prestar sus servicios de anestesista como profesional independiente, facturándolos y aportando el correspondiente IVA. Las partes son libres de vincularse mediante una relación laboral o una prestación de servicios profesionales sin dependencia laboral, siendo que, en el caso, el cambio no obedeció a ninguna imposición o planteamiento de la Cooperativa de la cual el actor era socio cooperativista, por lo cual, no puede avizorarse que hubiere mediado vicio alguno de su consentimiento para hacerlo, sino que todo indica que optó libremente para ello porque entendía que le era más beneficioso. Tampoco puede entenderse que exista acreditado elemento alguno que permita determinar que ello, en los hechos, encubría una relación de trabajo dependiente, no hay verificados elementos probatorios relevantes que permitan determinar un régimen de subordinación laboral. De ahí, que no corresponda que el Dr. Rivero, pueda reclamar horas extras desde que mutara, por su exclusiva voluntad, el vínculo con la cooperativa, facturando sus servicios de médico anestesista. Ahora bien, tampoco hay duda que hasta que se le destituye de sus cargos de Director Administrativo, Jefe de Anestesia y Jefe de Block Quirúrgico, el accionante, encartaba claramente en el concepto de personal superior que contiene el art. 2 del Decreto 611/80, lo que le excluye de la limitación, no solo de la jornada diaria, sino del tope horario mensual previsto, en forma inescindible con todas las actividades laborales que desarrolle, ya que la relación laboral es única, más allá de las diversas funciones que pueda haber desarrollado para la cooperativa demandada. Lo que resulta aplicable, para el período anterior al que facturara sus servicios. Sin perjuicio que tampoco puede considerarse que el actor fuera un anestesista común como los demás con que contaba la demandada, sino que por las prerrogativas y conducción que había asumido como director y jefe del servicio de anestesia, no solo en la Cooperativa, sino también en una etapa en el Hospital local, bien podía considerarse que tenía el “plus” requerido por un idóneo de alta especialización. Si algo faltaba, en la Asamblea General de COMERI del 12.5.2016, estando presente el propio actor, que ocupaba el cargo de Secretario General, se aprueba y ratifica la resolución que en consideración a que todos los socios ocupan cargos superiores conforme al Decreto 611/80, establece que no marcaran más horarios de ingreso y salida, ni que se les controlaran los mismos. Lo que supone una admisión de los propios socios cooperativistas, incluido el hoy recurrente, de su calidad de personal superior, en tanto no se acredita que, en la asamblea referida, se haya opuesto a ello. Como surge del Acta de la Asamblea General de la Cooperativa en Sesión extraordinaria (fs. 3441 a 3442), se previó específicamente la situación del actor, quedando fehacientemente probado que, a este al igual que a los otros socios, se le elimina en forma definitiva la obligación de registrar entrada y salida y la sujeción a cualquier control de horarios, y esto tiene como fundamento el hecho de que no corresponde el cobro de horas extras, ya que en los hechos la totalidad de los socios ocupan cargos superiores, aludiéndose específicamente al Decreto N° 611/980. La circunstancia de que sólo se haya agregado testimonio de la resolución adoptada en la Asamblea en cuestión y no la totalidad del Acta, no enerva el valor probatorio de dicho documento, cuando tampoco ha sido cuestionado en autos y su veracidad no se ha puesto en duda. Asimismo, la parte resolutiva y la expositiva de la decisión de la Asamblea, en su conjunto brindan claridad a la misma. En el caso, identifica los motivos de la decisión y no son otros que la calidad de los socios de personal superior. Circunstancia que el actor no pudo haber desconocido al momento en que votó la resolución. No se trata de una renuncia ilegítima al cobro de horas extras, sino de una admisión de hechos que se compadecen con la realidad. Finalmente, corresponde señalar que el Convenio Colectivo de FEMI no derogó el Decreto N° 611/980, pues a diferencia de lo acontecido con la Ley 18.441 para el trabajador rural, el Convenio de FEMI ni siquiera refiere a alguna de las hipótesis de aquel, en lo que nos interesa, no regula la situación del personal superior. Por tanto, la recurrida, realiza una correcta interpretación del Decreto N° 611/980, evaluando correctamente su alcance a la situación del accionante, lo que los agravios no logran conmover. A mayor abundamiento, cabe agregar, que si el actor trabajaba prestando sus servicios de médico anestesista cubriendo sus guardias en régimen de retén, no necesariamente, corresponde que se abonen como horas extras las que superan el límite mensual establecido por el Convenio FEMI, que en el caso para las de urgencia no es de 175 horas como erróneamente pretende el reclamante, sino de 360 según el consta en el mismo (fs. 3068), simplemente por estar de guardia en su casa o donde considerara, pero fuera del nosocomio, esperando el llamado para ir a realizar una anestesia, ya que no implican el desgaste adicional que supone la labor extra, por lo que es correcto remunerarlas en forma simple, mientras no se trabajen efectivamente. En una situación de similares características la S.C.J. en Sentencia N° 1147/2019 sostuvo lo siguiente, que resulta plenamente aplicable al caso: “La Corte ha sostenido que, en estricto rigor jurídico, las horas en que el trabajador retén permanece en su domicilio o en otro sitio fuera del lugar de trabajo, a la espera de ser llamado, no pueden considerarse horas extras. El tiempo de guardia de retén (cuando el trabajador lo cumple en días hábiles y no está en el lugar de trabajo), no debe remunerarse como hora extra, pues el trabajador dispone libremente de su tiempo, aun cuando sea en forma parcial.” “La Corporación ha esgrimido el argumento que, en estos casos, el trabajador (en tanto no se encuentra en el establecimiento a disposición del patrono) no experimenta un desgaste adicional, porque los tiempos de espera suponen una menor intensidad.” “En este sentido, el Cuerpo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto en Sentencia No. 605/2017, en términos que corresponde reeditar: “(...) cabe establecer cuál es el valor de la hora de trabajo en régimen de retén. Y en tal punto, se coincide con la posición que en doctrina y jurisprudencia sostiene que, en ausencia de previsión específica, la hora de trabajo en régimen de retén fuera del establecimiento del empleador debe remunerarse como hora simple.” “En ese sentido se ha pronunciado la Corporación en la Sentencia No. 833/2014, conforme al cual el trabajador que está ‘a la orden’ o en guardia de retén fuera del local de la empresa, se encuentra prestando ‘trabajo efectivo’ que debe ser remunerado como hora simple. Como lo expresara el Prof. Plá Rodríguez, ‘la guardia de retén supone una situación especial que no puede equipararse a la del trabajo ordinario’ ya que, si bien al igual que el trabajador que presta servicios en el local del empleador ve restringida su libertad (no puede alejarse mayormente de la zona en la que trabaja y debe concurrir a los llamados que le efectúen), no pierde totalmente la libre disponibilidad de su tiempo, porque mientras no es llamado puede desarrollar otras tareas, cumplir guardias, ejercer otras actividades (cf. consulta transcripta en la Sentencia No. 63 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2do. Turno, citada por Ana Laura Gandini y Rafael Rodríguez Gustá, en La ‘guardia de retén’. Contribución al estudio del ‘tiempo efectivo de trabajo’, Revista Derecho Laboral, T. LVIII, No. 258, FCU, 2015, pág. 301).” “Como lo expresó la Corte, en extensa pero necesaria cita: (...) estar a la orden implica el ejercicio del poder jurídico del empleador respecto de la actividad del trabajador. Ello implica que el trabajador cumpla las directivas del empleador, y estar sometido a su control en la prestación del trabajo prestado (cf. Sentencia No. 867/1996, citada en Sentencias Nos. 438/2009 y 7/2013).” “En función de lo anterior, la Corte ha considerado que corresponde remunerar el trabajo implicado en realizar una guardia de retén.” “En lo que refiere a la forma de pago o liquidación de la hora trabajada en guardias de retén o regímenes similares, esta Suprema Corte de Justicia ha diferenciado la situación de aquellos trabajadores que las cumplen en su domicilio, fuera del lugar de trabajo, o en éste último (cf. Sentencia No. 438/2009), (...).” “Para las situaciones en que el trabajador cumple las guardias en su domicilio, este Alto Cuerpo ha entendido que no existe desgaste adicional que justifique el pago como hora extra. La menor remuneración de la guardia de retén respecto de la hora extra se justifica plenamente por la menor intensidad de las obligaciones asumidas, por tratarse de dos regímenes de trabajo diferentes. Así, es claro el mayor esfuerzo que significa la prestación de trabajo por fuera del límite de la jornada –legal o convencional según el caso– respecto de la prestación de trabajo consistente en una guardia de retén (cf. Sentencias Nos. 136/2007, 43/2009, 438/2009 y 7/2013).” “En cuanto a la forma de liquidar el trabajo prestado por concepto de guardia de retén, cabe revalidar reiterada jurisprudencia de la Corporación: ‘la Corte ha postulado que el trabajo realizado en el marco de las guardias de retén es trabajo efectivo, aunque otra cosa diferente es determinar cómo debe ser remunerado. Así, en la Sentencia No. 315/2003, se sostuvo: ‘Estar de ‘guardia de retén’ implica no poder ausentarse, permanecer ubicable en caso de ser necesario su servicio, y estar preparado para la eventualidad de salir a trabajar a causa de un llamado urgente. El trabajador en esa situación no dispone libremente de su tiempo, porque, aunque no hubiera sido llamado para trabajar, igualmente se encuentra ‘a la orden’ de la empresa. Y ese tiempo, debe computarse como trabajo efectivo, conforme lo previene el artículo 6 del decreto reglamentario de la Ley No. 5.350 (...). El referido artículo 6 del decreto reglamentario de la Ley No. 5.350 entiende que, a los efectos del cómputo de las horas de trabajo, se considera trabajo efectivo todo el tiempo en que un obrero o empleado deja de disponer libremente de su voluntad, o está presente en su puesto respectivo o a la disposición de un patrono o superior jerárquico, salvo las excepciones de los siguientes artículos o dispuestas por reglamentos especiales’ (cf. Sentencia No. 867/1996 de la Corporación)’.” “(...) un aspecto que ha generado discusión en doctrina y jurisprudencia, es la forma en que deben liquidarse las horas correspondientes por prestación de trabajo como guardia de retén. Así, en la sentencia antes transcripta, se plantearon tres hipótesis: como horas extra, como descansos intermedios, o como trabajo efectivamente cumplido –como hora simple–. A esta última hipótesis se afilia la Corporación (salvo: I) los casos en que además de estar a la orden, el trabajador preste efectivamente funciones; o, II) casos en que el trabajador cumpla la guardia de retén en el lugar de trabajo –no en su domicilio–), (Sentencia No. 833/2014)” (En igual sentido ver Sentencia No. 1.580/2018 de este Cuerpo).” “Ver también: RIVAS, Daniel: “La guardia de retén”, Revista Derecho del Trabajo, La Ley URUGUAY, Año III, No. 7, Abril/junio 2015, págs. 94 y ss.; GANDINI, Ana Laura y RODRÍGUEZ GUSTÁ, Rafael: “La guardia de retén. Contribución al estudio del “tiempo efectivo de trabajo”, Revista Derecho Laboral, T. LVIII, No. 258, págs. 289-297; LARRAÑAGA ZENI, Nelson: “Tiempo de trabajo y horas extras” en AA. VV.: “XXVI Jornadas uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (en homenaje al Prof. Octavio Racciatti)”, F.C.U., Montevideo, 2015, págs. 82 y ss. y GAUTHIER, Gustavo; GOLDSTEIN, Eduardo, ARÉVALO, Laura y CASTRO, Natalia: “Manual de horas extras”, F.C.U., Montevideo, 2018, págs. 11-15).” “Con tales entendimientos, debe razonablemente concluirse que, al menos de regla, la realización de labor en régimen de guardia de retén no da lugar al cobro de horas extras.” De acuerdo a los conceptos antes expresados, la modalidad de retén no genera horas extras, pues si bien el trabajador está a la orden, cuando no es convocado y permanece en su domicilio, ello no reviste la mayor penosidad de trabajo excedentario, como sí acontece con el presencial. En el caso, si vamos a los registros horarios de cirugías en que participó el actor, agregados de fs. 4585 a 4597 vto., resulta verificado que no trabajó efectivamente como anestesista en cirugías en un mes, nunca, ni más de 175 horas en cirugías de urgencia, ni más de 44 en coordinadas, lo que tampoco fue invocado por el actor en el juicio. Por ende, no le corresponde el cobro doble, pues mientras está fuera del establecimiento esperando el llamado durante la guardia, no se da el fundamento de la mayor penosidad, que justifica el mismo. Todo lo que conlleva desestimar este reclamo, sin que sea menester tener que detenerse en otros puntos, como ser que en su reclamo el actor acumula horas de coordinación con las de urgencia, duplicando el reclamo por una misma hora. IV) Los agravios por la liquidación de los rubros amparados en la sentencia de primera instancia, por haberse excluido los montos facturados para su cálculo, como consecuencia de lo anteriormente dicho acerca de que fue el propio actor el que resolvió en forma libre y por su cuenta, pasar a ese régimen, merecen ser desestimados. En efecto, como se señaló en capítulos anteriores, fue el actor, quien decidió pasar a brindar determinados servicios para la demandada, en forma independiente, en calidad de arrendador de los mismos, emitiendo las facturas correspondientes. Así, lo confesó en su absolución de posiciones a fs. 5044 vto. y 5047 vto. Además, como se indicó supra, sólo el Dr. Rivero, fue quien se benefició con este cambio, tal como lo expuso la Cra. Armand Ugón a fs. 4270 vto. Por lo que ahora no puede considerar lo mejor de ambas modalidades de ejercicio de su profesión, como pretende. Ante lo expuesto, resulta aplicable la doctrina del acto propio, la que tal como lo sostuvo Gelsi Bidart, se sustenta en la incoherencia o incongruencia de la conducta de un sujeto respecto de anteriores comportamientos, verificándose incompatibilidad por contradicción entre los mismos (Revista Jurídica Estudiantil, Nº 5, pág. 11 y ss.). Por lo que, se postula que los sujetos deben observar una conducta congruente o coherente frente a quienes se relacionan con ellos y de ahí que, deban rechazarse las actitudes contradictorias con precedentes previos (TAC 1° Turno Sentencia 64/2011). En el caso, reiteramos, fue el Dr. Rivero, fue quien decidió pasar a facturar parte de sus haberes a efectos de aportar menos al B.P.S. Por lo que más allá de que siguiera percibiendo el equivalente a los rubros salariales, pero ahora en función de un arrendamiento de servicios y por estricta decisión suya, ello no cambia en el caso concreto las conclusiones expuestas. En tal sentido, no se puede obviar que el accionante era, en esa época, el Presidente del Directorio, y Director Administrativo de COMERI, su voluntad no se encontraba viciada y la nueva situación jurídica contemplaba únicamente sus intereses tributarios. Así las cosas, pretender comparar su situación con quienes trabajan “en negro” o aquellos trabajadores cuyo recibo de salario no refleja la realidad, resulta violatorio del principio de buena fe, realidad y razonabilidad, por cuanto la documentación expedida por el propio accionante refleja la realidad. V) Por las mismas razones, que vienen de exponerse, también merecen ser desestimados los agravios expresados por el actor, por cuanto la recurrida omitió condenar al pago del trabajo nocturno posterior a febrero de 2019. Al respecto, como señala la Dra. Ivanovich en su estudio sobre el punto, en primer lugar, no se observa en los recibos de salario agregados que se le haya abonado al actor nocturnidad. En segundo lugar, a nuestro juicio la realización de la guardia retén no determina per se, el pago de la nocturnidad, para ello es preciso que el trabajador haya prestado funciones. En efecto, el art. 5 del Decreto N° 504/986, aplicable al caso concreto conforme al art. 4 de la Ley 19.313, dispone: “Establécese que todo médico o practicante que, por disposición de la Institución, realice total o parcialmente, las tareas propias de su puesto de trabajo en horas nocturnas, percibirá una compensación del 30% (treinta por ciento) sobre el salario que resulte de cualquiera de los siguientes procedimientos de fijación: fijación legislativa: fijación por Consejo de Salarios, fijación por convenios colectivos: fijación por decreto del Poder Ejecutivo o fijación mediante la contratación individual: tomándose para su cálculo, el que sea más favorable y que corresponda a la función prestada en el horario, considerado como labor nocturna. Se considerará como tal, la desempeñada entre la hora 22.00 y la hora 6 del día siguiente”. Ante una situación de similares características el T.A.T. de 1° Turno sostuvo la aplicación de la compensación por nocturnidad al horario efectivamente laborado y no a la guardia retén (Sentencia N° 321/2013). En el mismo sentido se expidió el homólogo de 2° Turno en Sentencia N° 170/2023. Por ende en los términos en que fue planteada la pretensión, es decir sobre la base de las horas de guardia retén nocturnas, jamás podría haber prosperado. A lo que cabe agregar que, tal conclusión no se ve enervada por la liquidación alternativa planteada por la demandada, la que no importa admisión, máxime cuando tampoco liquida horario nocturno en el período identificado en la apelación. Finalmente, corresponde tener presente que las guardias retén se llevaba a cabo en régimen de arrendamiento de servicios, por lo que mal podrían generar beneficios propios de una relación laboral, salvo que se haya considerado como un elemento para determinar los honorarios profesionales. En suma, los agravios por la compatibilidad del retén con la nocturnidad, que inciden en la liquidación recepcionada, tampoco resultan de recibo al compartir la Sala las argumentaciones de la demandada en su contestación y evacuación del recurso, en cuanto a que la nocturnidad es aplicable al trabajo efectivamente realizado durante el retén, de acuerdo a lo establecido por el art. 4 de la Ley 19.313, que hace énfasis en que solo se aplicará al trabajador que desarrolle efectivamente la tarea en horario nocturno. VI) Los agravios por el rechazo de la compensación del 20% por la atención simultánea en dos salas, ameritan su franco rechazo, ya que no se comparte la interpretación que hace el actor del Convenio FEMI, pues el mismo no refiere, para nada, al caso, como pretende aplicarlo el actor, sino a otros casos diferentes y no corresponde hacerlo por analogía. Como apunta la Dra. Ivanovich en su fundado voto, el solapamiento de dos intervenciones quirúrgicas, no ingresa en el presupuesto de hecho de la norma, que requiere cumplir dos funciones simultáneas de guardia interna o una de guardia interna y otra de urgencia domiciliaria. Ni siquiera la situación del actor se encuentra entre los ejemplos expuestos, porque no se trata de urgencia domiciliaria ni una guardia interna. La actividad de anestesista, se realiza tanto en policlínica como en sala de operaciones y estas últimas pueden ser cirugías de coordinación o de urgencia. Por ende, la actividad profesional del Dr. Rivero, no se encuentra entre las guardias sanatoriales (médico de puerta, médico interno de guardia, guardia de CTI, guardias sanatoriales de urgencia a la orden). Lo que determina que tales agravios sean desestimados. VII) Los agravios por la desestimación del rubro “compensación convenio con ASSE”, tampoco resultan de recibo, ya que la Sede sigue el criterio doctrinario y jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de que para que tenga efectos interruptivos de la prescripción, el rubro debió haber sido incluido expresamente en la conciliación administrativa y en la solicitud de diligencia preparatoria tramitada en acordonados IUE 462-424/2022, lo que en el caso, no aconteció. Al respecto, los Dres. Raso Delgue, Garmendia y Rodríguez Azcúe, en “Prescripción Laboral”, pág. 109, establecen que: “debe de tenerse presente que sólo se logrará dicho efecto interruptivo respecto de los rubros que hayan sido expresamente incluidos dentro de la reclamación, y que, por el contrario, dicho efecto no se logrará respecto de los rubros omitidos en el formulario de citación”, lo que es trasladable a los demás medios interruptivos. El argumento del recurrente que invoca la identidad numérica del monto, para aducir que estaba incluido como diferencias salariales, no resulta aceptable, porque la demandada al no saber por qué, se reclamaban las diferencias, tampoco podía evaluar la conveniencia de arribar a una transacción en la conciliación. En la publicación referida, los destacados autores (pág. 115 y 116), en posición que esta Sala comparte, establecen que: “El artículo 307 del CGP desarrolla algunos requisitos que debe cumplir el escrito mediante el que se promueva la diligencia preparatoria. Allí se dispone que la parte que solicita dicha diligencia, además de denunciar el nombre y domicilio de la parte contra la que promoverá el proceso para preparar el cual pide la diligencia, también debe indicar el objeto del proceso y la finalidad concreta de la medida. Estas dos últimas referencias (indicación del objeto del proceso a promover y finalidad concreta de la medida) adquieren una muy particular importancia en relación a la interrupción de la prescripción laboral. En tal sentido, al cumplir con la exigencia de declarar cual será el objeto del proceso que se dispone incoar, el trabajador deberá indicar cuáles son los rubros que se propone demandar. Asimismo, la exigencia de explicar cuál es la finalidad concreta de la medida, implica que el trabajador también deberá establecer cuál es el propósito que se persigue con la diligencia que se está promoviendo, con lo cual también resulta necesario que indique que rubros piensa reclamar en la demanda que habrá de presentar con posterioridad.- Esto significa que al promover la diligencia preparatoria, el trabajador deberá indicar expresamente (además del nombre y del domicilio de la parte contra la que habrá de promover la demanda) el objeto del proceso que promoverá y la finalidad concreta de la medida, lo que necesariamente deberá incluir un detalle de los rubros que habrán de demandarse, además de que debe explicarse para qué se está requiriendo la medida.- Resulta importante tener especialmente presente esta exigencia, porque, naturalmente, la gestión jurisdiccional preparatoria sólo tendrá aptitud interrruptiva de la prescripción respecto de aquellos rubros cuya reclamación posterior se haya protegido o preparado mediante una diligencia preliminar. Por ejemplo: si el trabajador promueve una diligencia preparatoria para requerir que su empleador presente las tarjetas de horarios, señalando que la finalidad de la medida consiste en anticipar el diligenciamiento de prueba de horas extras que ha realizado y que habrá de reclamar en un proceso a iniciar, solo estará interrumpiendo la prescripción del rubro “horas extras”, pero el efecto interruptivo no operará respecto a otros rubros (por ejemplo, la “indemnización por despido” o el “daño moral”).” Además, en el caso la diligencia preparatoria no prosperó. Así, no se hizo lugar a la intimación de pago y respecto a la documentación solicitada se requirió que se justificara la necesidad de cada uno de los documentos solicitados para la legitimación pasiva o la necesidad para poder efectuar la liquidación de los créditos laborales, lo que no fue subsanado por el accionante. Consecuentemente el efecto interruptivo no se verificó, porque tal como lo exponen los autores citados “la gestión promovida careció, ab initio, de aptitud para desplegar los efectos que buscaba.” (Ob. Cit., pág. 117). Por ende, al no ser comprendido el rubro de referencia en la solicitud de audiencia de conciliación ni en esta, y como la diligencia preparatoria solicitada no tiene aptitud para interrumpir la prescripción, se concluye que la acción respecto a la compensación pretendida prescribió, confirmándose la apelada, también en este punto. VIII) Finalmente, la desestimación de los agravios anteriores, conlleva también, repeler los referentes a las liquidaciones que admite la recurrida por los rubros que ampara, con las siguientes salvedades: En lo que hace al monto del salario impago de julio de 2021, le asiste razón a la parte actora en que no se debe partir de una retribución $ 27.380,73, como se hace en la liquidación de fs. 4269, sino de $ 39.217,20, como resulta del recibo agregado a fs. 3541. Esto lo reconoce la propia demandada al evacuar el traslado de la apelación. Por lo cual, la liquidación correcta es la siguiente: $ 39.217,20 : 30 x 23 días = $ 30.066,52 x 1,1139 = $ 33.491,1 x 7,5% = $ 36.002,93, más multa, daños y perjuicios preceptivos fijados en primera instancia, actualización e intereses desde setiembre de 2022 hasta su efectivo pago. También resultan de recibo, los agravios respecto a la liquidación de la licencia y el salario vacacional, basados, únicamente, en lo que hace a la cantidad de días de licencia reglamentaria no gozada. En particular, en atención a los años de antigüedad del actor en la empresa, conforme a la normativa aplicable a los médicos de FEMI, le corresponden 26 días de licencia anual. Esto determina que, en el período correspondiente al año 2020 no alcanzado por la transacción le corresponden 8,66 días de licencia y para en el ejercicio 2021 se debió considerar un total de 13 días, lo que amerita la siguiente liquidación: Licencia 2020: $ 7.664 x 8,66 = $ 66.370,24 Licencia 2021: $ 2.977 x 13 = $ 38.701 Total licencia: $ 105.071,24 x 1,1139 coef. act. = $ 117.038,85 x 7,5% intereses = $ 125.816,76 Salario vacacional: $ 125.816,76. A las sumas indicadas se deberá aplicar la multa, daños y perjuicios preceptivos fijados en primera instancia, actualización e intereses desde setiembre de 2022 hasta su efectivo pago. En lo que hace al aguinaldo, los agravios no resultan de recibo, pues el monto base considerado en julio de 2021 resulta superior al que se estableció en la presente como salario impago. Los demás agravios respecto a la liquidación en la medida que se basan en montos que no correspondían al vínculo laboral, los mismos no resultan procedentes. IX) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado. Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y en los arts. 17, 18, 28, 29 y concordantes de la Ley N° 18.572 de 13.9.2009, art. 7 de la Ley N° 18.847 de 15.11.2011, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada, salvo, en cuanto a la liquidación de los rubros: salario impago de julio del año 2021, licencia y salario vacacional y sus accesorios, en lo que se revoca y en su lugar, se dispone estar a lo establecido en la presente, siendo fácilmente liquidable el monto final de condena. SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTRA PRESIDENTE DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO MINISTRA DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTRO ESC. VERÓNICA LAMELA SANTURIO SECRETARIA LETRADA