Sentencia Definitiva N° 25/2013

// TENCIA Nº 25/2013 Montevideo, 2 de mayo de 2013. VISTOS Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “AA C/ BB Y OTROS. AUXILIATORIA DE POBREZA. DAÑOS Y PERJUICIOS”. IUE 2-5412/2011. RESULTANDO I) Que el día 24 de febrero de 2011 comparece AA y dice que viene a promover demanda por responsabilidad extracontractual contra BB y contra CC y, subsidiariamente, contra la INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Expresa en muy apretada síntesis que el día 26 de junio de 2010 siendo la hora 20.40 transitaba en dirección Sur-Norte, a pie por Carlos Nery en dirección a su domicilio, cuando fue embestida por el automóvil que identifica, conducido por BB y cuya propietaria es CC. El accidente fue de noche, estaba lloviendo, el pavimento resbaladizo y no existían señalizaciones de tránsito en el lugar del hecho. Transitaba como lo hacen normalmente las personas que se desplazan a pie por Carlos Nery: por la calzada y no por la acera, para evitar el barro que se forma con la lluvia, porque esa calle carece de veredas de cemento o baldosas. Iba caminando junto con otras personas y se detuvo un momento a fin de acomodar el paraguas que se había dado vuelta con el viento. En ese momento el vehículo la golpeó en el hombro derecho, pantorrilla y pie izquierdo y la expulsó a 30 metros, por encima de un canasto de residuos; intentó levantarse y no pudo pues perdió el equilibrio y cayó, perdiendo el conocimiento. El accidente le produjo diversas lesiones que detalla, sufriendo dolores que continúan al día de presentación de la demanda, al punto que el médico le dio el alta pero le recomendó no levantar pesos extremos, según surge del documento que adjunta. Reclama por daño emergente $ 5.000, por lucro cesante $ 25.000 y por daño moral $ 470.000, totalizando $ 500.000, más reajuste e intereses desde el hecho ilícito. Ofrece prueba y funda el derecho. II) Que por auto Nº 466/2011 (fs. 46) se ordenó la formación de la pieza por separado para la tramitación de la Auxiliatoria de Pobreza y por auto Nº 1558/2011 (fs. 49) se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado por Gustavo Díaz por la Intendencia de Montevideo (fs. 52-60) y por BB y CC (fs. 61-65). El representante de la Intendencia de Montevideo dice en apretada síntesis, que su parte desconoce la forma de ocurrencia del siniestro, controvierte que los hechos se hayan producido de la forma en que se relata en la demanda y afirma que en la especie operaron como únicas causas del siniestro el hecho de la víctima y la negligencia e imprudencia del demandado. Controvierte la alegada imposibilidad de transitar por la vereda, ya que se trata de una vereda de un ancho superior al normal de las veredas de Montevideo y que cuenta con sendas de pasto a ambos lados por donde los peatones pueden caminar. Aún en le eventualidad de ser cierta tal circunstancia, dice que el evento debe atribuirse en relación causal con la inexplicable decisión de la actora de transitar por la calzada un día de lluvia, por la noche y de espaldas al tránsito vehicular, invocando disposiciones legales que regulan el punto. Controvierte enfáticamente que la acera con días de lluvia se vuelva intransitable, y observa que la actora en la demanda dice que las personas circulan habitualmente por la calle, o sea que es una costumbre de los vecinos hacerlo, pero no porque no puedan transitar por la vereda, a lo que agrega que en la demanda la misma afirma que lo hacía por allí “para evitar el barro”, siendo además del conocimiento de la actora que en el lugar “los vehículos se desplazan a gran velocidad exponiendo a los peatones al riesgo de accidentes” lo que dice expresamente, por lo que entiende que existe culpa de la víctima en la producción del accidente. Controvierte los daños y el monto reclamado, el que de acogerse, deberá ser abatido. Ofrece prueba, funda el derecho y solicita que se desestime la demanda en su contra. Los codemandados BB y CC, entienden que esta última carece de legitimación pasiva en tanto no ha tenido ninguna participación en los hechos, siendo solo la titular del rodado que participara en el siniestro, siendo la única imputación que se le realiza la de ser la guardiana jurídica del vehículo. En cuanto al accidente, la actora como peatona circulaba en lugar imprevisto, vestida de oscuro en una noche de lluvia y con un paraguas que le impedía la visual, circulando de espaldas al tránsito vehicular, lo que determinó a la postre por su imprudencia, impericia y negligencia el siniestro de autos. Niega que la actora fuera desplazada a más de treinta metros del lugar de impacto, en tanto si ello hubiere sido así, las lesiones de la actora serían de otra entidad, siendo sus manifestaciones un intento de imputar responsabilidad cuando la misma corresponde a la propia actora. Desconoce los daños que reclama, por lo que deberá la misma acreditarlos en su procedencia, entidad y montos pretendidos. Sin perjuicio dice, los daños no revisten la entidad tal que amerite una indemnización de daño moral en la suma pretendida. Agrega que tampoco acredita los daños materiales. Ofrece prueba, funda el derecho y solicita se desestime la demanda. III) Que por auto Nº 2748/2011 (fs. 66) se convocó a las partes a audiencia preliminar. En ésta, no siendo posible conciliarlas, ratificaron los escritos presentados y se fijó el objeto del proceso y de la prueba, se dispuso el diligenciamiento de los medios probatorios ofrecidos y se convocó a audiencia complementaria. Diligenciados, alegaron las partes en audiencia de fs. 196-221 y en ésta se convocó para el dictado de sentencia definitiva para el día de hoy. CONSIDERANDO 1º) Que el objeto del proceso quedó fijado en “determinar si procede el amparo de la pretensión contra BB y CC y subsidiariamente, contra la Intendencia Municipal de Montevideo por el cobro de daños y perjuicios basado en responsabilidad extracontractual por el accidente de tránsito ocurrido el día 26/10/2011 en Camino Maldonado y Carlos Nery , protagonizado por el vehículo Chevrolet modelo Monza, Matrícula SAJ DD. Deberá también determinarse la legitimación pasiva de la Sra. CC difiriéndose el pronunciamiento a su respecto para la Sentencia Definitiva atento a que la misma no surge manifiestamente de los propios términos de la demanda”. A su vez, el objeto de la prueba quedó fijado en determinar las “circunstancias fácticas del accidente, lugar de ocurrencia, existencia del hecho de la víctima y de los daños en entidad, nexo causal y monto” (fs. 74). 2º) Que la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA opuesta por la codemandada Sra. CC, será desestimada por las razones que siguen. Al ejercer su defensa, señaló la Sra. CC, que el conductor es una persona mayor de edad con libreta autorizada para conducir el tipo de vehículo protagonista del accidente, el que no se encontraba con desperfectos que fueran imputables a su mal cuidado, agregando que solamente fue demandada por ser la titular o guardiana jurídica del mismo, sin más, por lo que entiende que no tiene legitimación pasiva. A juicio de la decisora, tales afirmaciones son insuficientes para destruir la presunción de guarda que pesa en su contra y que establece el art. 1324 inciso primero del C. Civil, pues, se observa además que ni siquiera invocó haber operado la transferencia de la guarda que por ser la titular del vehículo, por derecho le correspondia. En efecto, no dice –y por supuesto- no ofrece probar, cuál era el vínculo que lo unía al conductor: si de parentesco, laboral o por qué razón conducía el vehículo en la emergencia y ello es importante para establecer si lo hacía en forma meramente ocasional o por el contrario, habitualmente y bajo qué condiciones; en otras palabras, si hubo o no transferencia de la guarda que ameritara el amparo de la excepción. En apoyo de lo que viene de analizarse, se transcribe parcialmente una sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, que en situación que podría asimilarse a la que nos ocupa, en conceptos perfectamente trasladables al presente, sostuvo: “… podía tratarse de autorización esporádica u ocasional para circular, en cuyo caso los poderes de autoridad se conservan en quien autoriza, por su calidad de propietario que puede restringir la actuación del conductor (en tiempo, circunstancias, modalidades, etcétera). La simple autorización ocasional o circunstancial no importa transferencia de la guarda, porque si el uso se conserva generalmente en el propietario y solo excepcionalmente se concede a otro, el poder de este último no es independiente, por estar sujeto a las condiciones de uso impuestas, e incluso a las vinculaciones propias del lazo familiar habilitante del uso... Por consiguiente, no se destruyó en forma fehaciente la presunción de guarda que incumbe al propietario, ni se probó la transferencia de la guarda invocada, pues se reitera que no alcanza al efecto con la mera circunstancia de que el conductor no fuera el propietario en el momento de ocurrencia del hecho” y continúa: “Por lo tanto, cabe infolios la atribución de legitimación causal pasiva a la propietaria del vehículo, como guardiana, por el régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas (Art. 1324 inc. 1 del Código Civil.) y el conductor es responsable por hecho propio, en tanto autor material e imputable del siniestro, en base al Art. 1319 eiusdem (Cf. sentencia de la Sala Sentencia T.A. Civil No. 49/004-5)”. (Cfr. Sent. Nº 101/2010 del 18/08/2010 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno). 3º) Que en cuanto a la atribución de culpabilidad, analizadas las propias manifestaciones de las partes y los elementos probatorios incorporados, puede afirmarse que cabe atribuírsela en forma compartida en un 50% a cada parte y desestimar la demanda instaurada en forma subsidiaria contra la Intendencia de Montevideo. En primer lugar se habrá de considerar especialmente que ambas partes: tanto actora como el conductor del vehículo (demandado principal), son vecinos de la zona en donde se produjo el accidente, razón por la cual saben y así lo reconocieron expresamente, que en la misma es habitual que los peatones circulen por la calzada (y no precisamente de frente al tránsito como lo indica la normativa legal vigente), circunstancia que fue corroborada personalmente por la suscrita en ocasión de realizar la inspección judicial; por lo tanto, no puede afirmar el Sr. BB que se produjo “en lugar imprevisto” (subrayado propio). En segundo lugar y precisamente por tal tazón, más allá de que la señora estuviera “vestida de oscuro en una noche de lluvia…”, debió el Sr. BB extremar precauciones dadas las inclemencias del tiempo, puesto que no solo llovía sino que también soplaba viento fuerte, siendo presisamente éste el que determinó que la actora debiera detenerse para “acomodar el paraguas que se había dado vuelta”; por lo tanto no debió conducir a una velocidad que, amén de exceder el límite máximo permitido de 45 Km/hora, le impidió tener el dominio del automóvil, ya que confesó que “iría a 60 o 70 km. por hora, no más”. Su actuar fue sin duda sumamente imprudente y negligente si se suma a que también reconoció que no vio a la señora, “porque estaba todo oscuro, estaba negro, llovía y justo venía un auto de frente y me encadiló” (fs. 148-149). Aún cuando no acreditó el encandilamiento –que no mencionó en la demanda-, es de suponer que siendo conocedor de la zona, debió prever la circulación de peatones por la calle (porque ello era lo habitual) y también las circunstancias propias del tránsito, como las luces de los vehículos que se desplazaban en sentido contrario y que podían obstaculizarle la visibilidad, máxime si se tienen en cuenta las circunstancias tan especiales del lugar, así como también las inclemencias del tiempo. El solo hecho de haber reconocido que no vio a la actora porque estaba oscuro y llovía, da la razón por la cual no mencionó siquiera al contestar la demanda, haber frenado o realizado una maniobra evasiva. Ahora bien. Pudo comprobar la suscrita que por la calle Carlos Nery a la altura en que ocurrió el accidente, es habitual y normal -incluso a plena luz del día-, que los peatones transiten por la calzada porque no existen veredas adecuadas que permitan hacerlo por ellas con comodidad. Por eso se dejó constancia en el acta que “hay un declive de pasto a la derecha, que no mantiene por lo tanto un espacio plano donde transitar”, lo que permite afirmar entonces que, justificadamente la Sra. AA transitaba por la calzada. Sin embargo existe un hecho importante a destacar, por tener incidencia directa al momento de determinar la responsabilidad en la ocurrencia del evento y es que no lo hacía en forma correcta como lo impone el art. 22 num. 3) de la ley Nº 18.191, esto es, “en sentido contrario a la circulación de los vehículos”, sino de espaldas a la misma. En efecto, establece la norma que: “En aquellas vías públicas donde no haya acera, deberán circular por las bermas (banquinas) o franjas laterales de la calzada, en sentido contrario a la circulación de los vehículos”, o sea que lo hacía infringiendo abierta y claramente la normativa legal vigente, lo que confesó en el momento de la realización de la inspección judicial (fs. 185) y al formular su alegato de bien probado (fs. 201 vta.). Analizando la Circulación peatonal, en especial los deberes del peatón, señala Gustavo Ordoqui que la primera norma que hay que tener en cuenta, es que éste “debe obedecer las instrucciones de cualquier dispositivo regulador del tránsito que le sea aplicable” y que, aunque parezca obvio decirlo, el peatón debe respetar las normas, entre las que se encuentra la del deber de actuar con la diligencia debida; y observa que “El art. 7 de la ley Nº 18.191 con carácter general establece que todo usuario de la vía pública, dentro los cuales está el peatón, debe abstenerse de todo acto que pueda constituir peligro u obstáculos para la circulación. Además, también rige para ellos el denominado “principio de seguridad vial”, regulado en el art. 6º de la ley 18.191, conforme al cual los usuarios de la vía pública deben actuar con sujeción al principio de “abstenerse ante la duda”, adaptando su comportamiento a los criterios de seguridad vial” y cita una sentencia en la que se considera que el peatón cuando circule por la noche, deberá actuar con mayor diligencia pues la falta de alumbrado imposibilita que sea visto con claridad. (Cfr. DERECHO DE TRÁNSITO. TOMO I. pág. 299 y sgts, en especial 318 y 322). Ello no es nada más ni nada menos, que resaltar el deber del peatón de cuidar de su propia integridad física, maxime si como en el caso, sabia porque asi lo dijo en la demanda que “... los vehículos se desplazan a gran velocidad, exponiendo a los peatones al riesgo de accidente” (fs. 43 vta). Concluyendo, entiende Ordoqui que “los que deben actuar con prudencia en la vía pública no son sólo los conductores, sino también los peatones; las normas referidas a ellos son claras en el sentido de que no pueden generar situaciones de peligro (art. 22.4 de la ley 18.191) e incluso, como usuarios de la vía pública, están sometidos a la vigencia del principio de la responsabilidad por la seguridad vial (art. 6 de la ley 18.191) conforme al cual “ante la duda procede la abstención” (ob. Cit. Pág. 329-330). Por todo lo analizado, es que a juicio de esta decisora, en el caso existió una concurrencia causal de culpas que estima establecerla –como ya se dijera-, en un 50% para actora y codemandados, considerando que ambos tenían pleno conocimiento de las circunstancias del lugar y habitualidad de los vecinos de la zona en donde ocurrió el accidente, por lo que debieron entonces preverlo y extremar precauciones para evitarlo. Los codemandados responden en forma solidaria: la Sra. CC por detentar la guarda jurídica y por tanto, por el hecho de las cosas de conformidad con el art. 1324.1 del C. Civil y el Sr. BB por hecho propio de acuerdo al art. 1319 del mismo cuerpo legal. En cuanto a la co demandada Intendencia de Montevideo, no se habrá determinar cuota de responsabilidad, en tanto la pretensión en su contra se realizó en forma subsidiaria, no solidaria y ello determina que al establecerse la culpabilidad de los demandados principales, impide el pronunciamiento a su respecto. 4º) Que en cuanto a los daños reclamados, se dirá que en relación al daño moral puede darse por probado a través de la declaración testimonial recabada, que la Sra. AA a consecuencia del accidente estuvo “muy nerviosa”, le cambió el carácter “porque estaba alterada al máximo”, la vida familiar se vio alterada porque ella“era quien aportaba todo para la casa. Desde el punto de vista de la organización de la casa tampoco podía hacer nada porque ella estaba en la cama… después del accidente no se pudo desplazar normalmente…” (Sra. EE a fs. 115). “Tuvo un cambio emocional a raíz del accidente, vive muy nerviosa, tiene dificultad para caminar. Estuvo cinco meses en recuperación… hubo cambios, ella no puede levantar mucho peso, yo la tengo que ayudar. Ella no podía hacer las cosas de la casa…” (Sra. FF a fs. 116-117). Del informe pericial en el ítem denominado “Nivel Lesional” resulta que la actora “tuvo traumatismo encefálo craneano con pérdida de conocimiento constatado por médico de emergencia móvil, traumatismo de rostro, miembro superior derecho e inferior izquierdo. Dolores que calmaron con analgésicos mayores y menores, cuadro de angustia que refiere vinculada al accidente que fue valorada y tratada por psiquiatra durante una semana”. También refiere el informe que presenta un “estado anterior patológico que ha influido en el estado actual. Igualmente se puede establecer un nexo de causalidad entre las lesiones sufridas y las secuelas por cumplirse con los criterios de causalidad de traumatismo, diagnóstico, topografía, cronología sintomática y verosimilitud patológica…” (fs. 158). Estuvo internada un día y se le dio el alta con reposo por 20 días, con administración de antiinflamatorios y calmantes, pero luego se le indicó fisioterapia por sucesivos períodos, hasta que se le dio el alta médica cinco meses después, esto es recién el 30.11.2010 donde se le dejó constancia “paciente que presenta patología de columna y hombro no aconsejándose levantar pesos extremos”. La actora a efectos de cuantificar el daño moral que sufriera, comprendió la imposibilidad de continuar el curso de acompañante especializado y estrés que la situación le provocó, pero aunque haya acreditado que dejó trunco el curso que había iniciado el 1º de junio de 2010 (fs. 37), no acreditó que el curso se hubiera dictado esa única vez, ni que ello le hubiera generado un grado de estrés al punto tal de ser resarcible en concepto de daño moral. Tampoco acreditó que hubiera quedado “afectada psicológicamente” para desplazarse entre el tránsito de la ciudad, teniendo “fobia al tránsito” (fs. 42), porque la Sra. Perito consignó en su informe, que no presenta daños psíquicos (fs. 159). Menos aún que para desplazarse deba o tenga que hacerlo con bastón porque así se lo hubiera indicado un médico o porque lo necesite, sino porque se siente “más cómoda”. Es más, en la demanda admitió que a ese momento no lo usaba diciendo textualmente: “Si bien hoy no utilizo el bastón…” (fs. 42 vta.) y confesó ante la Sede al ser interrogada específicamente por ésta al respecto, que lo usa “por comodidad para sentirme más segura dentro de mi casa y también afuera… no recuerdo si consulté pero me siento más cómoda con él” (fs. 174 vta.). A solicitud de la representante de la Intendencia de Montevideo, se dejó constancia que a la audiencia del día 12 de abril de 2012, concurrió a la misma sin bastón (fs. 148). A juicio de esta sentenciante lo importante a resaltar, es que si bien la Sra. Perito estableció en un 15% el porcentaje de incapacidad específica definitiva para su trabajo actual, que es el mismo que realizaba al momento del accidente, se debe considerar que también estableció que el estado patológico anterior de la misma (pie plano desde la niñez referenciado por la propia actora), influyó en el estado actual. Atento a ello entonces, es que cree razonable estimar el daño moral en $ 114.000 (ciento catorce mil pesos), aún teniendo presente la consabida dificultad para determinar lo que en definitiva significa cuantificar un sufrimiento. Para la determinación del lucro cesante, observa la sentenciante que no obra prueba suficiente en cuanto al monto, en tanto si bien surge un recibo correspondiente al aguinaldo de fecha 21 de junio de 2010, un recibo de sueldo de fecha 7 de junio de 2010, otro de fecha 7 de julio de 2010, y finalmente un recibo de sueldo de 7 de febrero de 2011 (fs. 28, 29, 30 y 40 respectivamente), no surge la diferencia en menos que dice haber existido al percibir el subsidio por enfermedad en el porcentaje que indica porque se advirtie que a la actora se le computaban y pagaba por las horas que trabajaba. En consecuencia, se entiende pertinente diferir el cuantum de la reclamación por el procedimiento del art. 378 del CGP. En cuanto al daño emergente, la suscrita se afilia a la posición jurisprudencial y doctrinaria que entiende que los gastos de tickets de medicamentos, de órdenes médicas, de traslados, etc… no son documentos que normalmente se requieran a las personas o instituciones que los expiden y aun en tal caso, que ellos se guarden, porque en ese momento no se piensa en una reclamación futura, por lo que la valoración de la prueba debe ser flexible y aún admitirse el rubro si no comprende a todos los que se invocan, utilizando un criterio de razonabilidad para establecer su monto. En el caso, la actora tuvo muchas sesiones de fisioterapia, en domicilio y en la Policlínica, por lo que debió trasladarse para ello, tuvo consultas médicas y estuvo medicada, lo cual surge de los documentos de fs. 13 a 22, por lo que se considera razonable el monto reclamado de $ 5.000 pesos. 5º) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones especiales en el grado. Por lo expuesto y lo dispuesto por las normas citadas y arts. 198, 139 y sgts. 337 y sgts. del CGP, F A L L O: AMPARAR PARCIALMENTE LA DEMANDA Y EN SU MÉRITO, CONDÉNASE A LOS SRES. BB Y CC, A PAGAR A LA ACTORA, EL 50% DE LOS DAÑOS RECLAMADOS Y QUE SURGEN DEL CONSIDERANDO CUARTO, DIFIRIÉNDOSE EL CUANTUM DEL LUCRO CESANTE POR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 378 DEL C.G.P., CON MÁS REAJUSTE E INTERESES DE CONFORMIDAD CON EL DEC-LEY 14.500, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. DESESTÍMASE LA DEMANDA INSTAURADA RESPECTO A LA INTENDENCIA DE MONTEVIDEO. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EFECTÚENSE LOS DESGLOSES Y ENTREGAS QUE SE SOLICITAREN Y FUEREN PERTINENTES Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. H.P.U. FICTOS, 3 B.P.C. PARA CADA PARTE. DRA. GRACIELA I. PEREYRA SANDER JUEZ LETRADO