Sentencia Definitiva N° 100/2008

No. 100 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Tabaré Sosa Ministros Firmantes: Dra. Mariela Sassón, Dr. Jorge Chediak, Dr. Tabaré Sosa Montevideo, 16 de abril de 2008. V I S T O S: para definitiva en segunda instancia este proceso que por DAÑOS y PERJUICIOS sigue NILDA BONILLA contra HEBE CASTRO y ROSARIO FERNÁNDEZ (F. 383-347/2005), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito a los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia No. 18 de 1 de marzo de 2007 dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Mercedes de Segundo Turno Dr. Héctor Iriarte y R E S U L T A N D O: I.- La apelada (fs. 79-88), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, ampara en forma parcial la demanda y condena a las accionadas a abonar por concepto de daño material, la suma de U$S 2.500, sin imponer especiales condenas procesales. II.- La demandante interpone recurso de apelación con apoyo en los siguientes motivos: que el Tribunal de Apelaciones pudo abatir total o parcialmente el monto a que fue condenada hasta el límite de U$S 1500 que era la posición de su parte; que el "a quo" no tuvo en cuenta que las erogaciones que se vio enfrentada su parte fue por un monto muy superior a lo que señala; discrepa con el decisor en cuanto a la prueba del daño moral ya que los testigos fueron contestes en que se vio afectada cuando se enteró asimismo indica que todas sus dolencias persistieron durante toda vía de apremio a la que fue sometida a causa del comportamiento de las demandadas. Adhiere la representante de la codemandada Dra. Hebe Castro, básicamente, por cómo fue justipreciada la pérdida de chance, se debe tener en cuenta la posibilidad de sentencia revocatoria tanto a favor como en contra, debe en su mérito abatirse sustancialmente el monto fijado. La co-demandada Dra. Rosario Fernández formaliza también adhesión al recurso de apelación que funda, en términos generales, en motivos parificables a los antes indicados, solicitando igualmente la disminución del montante del rubro daño patrimonial. IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego, adoptar decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo normado por el art. 200.1 num. 1 del CGP. C O N S I D E R A N D O: I.- Que se irá a solución parcialmente revocatoria del dispositivo hostilizado. En tal sentido, la Sala estima que la decisión impugnada, efectivamente, adolece de alguno de los motivos de sucumbencia hechos valer, siendo ello así por lo subsiguiente. II.- No hay agravios sobre la configuración de responsabilidad profesional de las abogadas, culpa por no haber cumplido con la tributación correspondiente a recurso de apelación y por no haber controlado la notificación personal que se hizo en el domicilio constituido de que se les concedía plazo para subsanar la omisión bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito, haciéndose luego efectivo el apercibimiento, teniéndose en definitiva por no presentado el recurso de apelación. Conforme surge de la pieza acordonada (IUE 4-111/2004 -Lagos c. Bonilla s/ Cobro de Mejoras) la hoy accionante, fue condenada a pagar la suma de U$S 3.625 con su interés legal a partir de la demanda; el escrito de apelación (que resultara frustrado) establecía como agravios la inclusión de determinadas mejoras que eran de su exclusiva propiedad, por los valores atribuidos, porque el aumento de valor de su inmueble por esas mejoras fue de cifra menor a la objeto de condena, porque el actor debe BPS por esas construcciones, abogando en definitiva para que se fije en lo que admitió en la conciliación y en la contestación que asciende al 50% (por ser gananciales las mejoras) de U$S 3000, esto es, U$S 1500. III.- Es correcta la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad (pérdida de oportunidad procesal). Son enteramente trasladables estos conceptos de MEDINA ALCOZ (La teoría de la pérdida de oportunidad, p. 67, Civitas, Navarra, 2007): "Píensese en las ganancias que habría obtenido un recurrente, si el juez hubiera estimado sus pretensiones en un proceso que no llegó siguiera a incoarse por falta de interposición del correspondiente recurso por olvido negligente del abogado?En todos estos casos, la obtención de un beneficio se subordina al éxito de un procedimiento?, es decir, depende de la manera en que un sujeto (el juez?) aprecia determinados hechos, aplica ciertas reglas y realiza concretas valoraciones. La frecuente imprevisibilidad del resultado final de estas actividades intelectuales hace de este tipo de casos un campo abonado para la pérdida de oportunidad. Puede agruparse así un conjunto heterogéneo de situaciones en que la víctima pierde una posibilidad de victoria en procesos, procedimientos y concursos. Son casos en los que no puede alcanzarse la completa seguridad de que el contenido de la sentencia jurisdiccional, de la resolución administrativa o de la decisión de que se trate habría sido distinto de no mediar el hecho ilícito, pero se sabe con la suficiente certeza que la víctima ha perdido una posibilidad real de obtener un pronunciamiento favorable?Para estos supuestos de pérdida de oportunidad de victoria en procesos jurisdiccionales, los autores franceses hablan de "pérdida de oportunidad procesal" o chance (en matière) contentieuse; y los ingleses suelen referir a la "chace in legal malpractice". Como antes se estableció, la actora fue condenada a pagar U$S 3.625 y había admitido deber US$ 1.500, donde la diferencia entre una y otra hipótesis es de U$S 2.125. El "a quo" no realizó los debidos cálculos y estableció una cifra donde se desconoce cómo arribó a la misma. Y sabido es que debe hacerse un cálculo de probabilidades que atienda a las circunstancias del caso y el valor de la chance debe ser inferior a la ganancia esperada (así se expresó en el pronunciamiento de la Suprema Corte No. 425/2000 -que integró el redactor- LJU 14287). Sobre el cálculo de probabilidades y sus reglas, se podrían mencionar varios criterios y reglas -que obviamente excederían a la necesaria fundamentación de esta sentencia-, desde la probabilidad matemática (Ley de Laplace) donde la probabilidad de un suceso se mide dividiendo el número de casos favorables entre el total de los posibles; la probabilidad frecuencial donde la probabilidad de un suceso se identifica con la frecuencia con la que se observa o proporción de veces que tal acontecimiento sucedería a la vista de la observación de lo acaecido en un número grande de ocasiones bajo condiciones similares; los teoremas de Bayes, etc. , etc. Ahora bien, para resolver el conflicto de autos, se estima suficiente aplicar la regla de la probabilidad preponderante, a través de un juicio de aceptabilidad, comúnmente denominado "balance de probabilidades", con el que se trata de averiguar, atendidas las circunstancias del caso, qué es lo más probable, que se produjera el éxito o que tuviera lugar su contrario, es la aplicación de la regla de la prueba preponderante, prevalente o prevaleciente, en cuya virtud se considera acreditada la causalidad entre el hecho ilícito y el daño cuando la probabilidad de que el sujeto agente haya causado el daño es más alta que la probabilidad de que no, de modo que, si la prueba alcanza el umbral del 51% responderá de la lesión. Trasladando ello a la especie, es de ver que atento a que bien podían prohijarse agravios tales como que el aumento del valor final de la propiedad era muy escaso de acuerdo con la peritación (fs. 126-128 del acordonado); que por esas construcciones para que valgan realmente, que puedan ser enajenadas eventualmente, debían pagarse los aportes legales, extremo que no se hizo, lo que detrae indudablemente los valores; así como había elementos para considerar parte de lo incluido como de propiedad exclusiva anterior de la demandada en ese juicio. Entonces, existían probabilidades altas de amparo de los motivos de sucumbencia del dispositivo que había esgrimido la parte (por el contrario, muy bajas de admisión de los agravios del actor en ese juicio, habida cuenta, principalmente de la escasa prueba a su favor donde tanto la documental como testimonial existente se volcó totalmente a respaldar el monto de la condena dispuesta). Es razonable pues, situar en un 75% del monto de la diferencia antes indicada (U$S 2.125), esto es, la cantidad de U$S 1593,75. IV.- En cuanto al perjuicio moral (en el incumplimiento contractual como es este caso), se acepta ab initio que todo incumplimiento provoca al co-contratante sensaciones normales de disgusto que no llegan siempre a configurar daño moral; ahora, sabido es que la jurisprudencia es restrictiva -lo que también se acepta-. Empero, el redactor estima que criterios sumamente restrictivos como el que postula la Corte actualmente (debe acreditarse la existencia de una turbación o mortificación espiritual, dolor intenso o angustia de fuste incuestionable LJU c. 15.405 sent 12/06) debe ser contrastado con opiniones como la de JOSSERAND (Cours...No. 427) de que "el régimen contractual, régimen de confianza, no sobrevive a la traición de aquellos que la han establecido?El deudor que comete dolo se evade de la ley contractual, que ya no puede prevalecerse: él mismo se pone fuera del contrato"; o como la de los MAZEAUD-TUNC (Trat. T. I v. 1 p. 467) "incluso habría mayor fundamento en materia contractual, en la que el afectado ha tomado la precaución de celebrar una convención para asegurarse una ventaja de orden extrapecuniario comprometiéndose frecuentemente a una contrapartida en dinero"; debería pues, en la normal evolución del derecho, superarse la distinción respecto a esta indemnización entre responsabilidad contractual y extracontractual. En el caso el incumplimiento quebró la confianza de una relación profesional (que las propias demandadas se encargaron de señalar lo prolongada que fue), lo que crea sentimientos de particular frustración y asimismo la actora desde su punto de vista se vio privada de obtener pronunciamiento judicial en instancia superior sobre derechos patrimoniales pero con cierto matiz concerniente a otros derechos más personales porque el reclamante se trataba de quien había sido cónyuge de su hija, a quien permitió habitar y realizar construcciones en su vivienda, lo que justifica desarreglos físicos y síquicos de entidad, reiterados episodios de angustia y agravación de las patologías que ya poseía la señora -adulta mayor-, los que relatan los testigos Parodi, Da Silva y Manzanares (fs. 43-46 y 52-53). Puede justipreciarse el perjuicio moral en $ 20.000 a la fecha de este pronunciamiento (aprox. U$S 1.000) V.- Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil). Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen el Tribunal, F A L L A: Confirmase la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto del rubro pérdida de chance que se establece en U$S 1.593,75 y en cuanto no admitió el rubro daño moral, el que se ampara y se fija en la suma de $ 20.000 a la fecha de este pronunciamiento con reajuste e interés legal también a partir de hoy hasta su pago efectivo. Sin especiales condenaciones. Oportunamente, devuélvase. Dr. Jorge Chediak Ministro Dra. Mariela Sassón Ministro Dr. Tabaré Sosa Ministro