Sentencia Definitiva N° 97/2008

SENT. Nº 97 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Jorge O. Chediak Ministros Firmantes: Dra. Mariela Sassón, Dr. Tabaré Sosa, Dr. Jorge Chediak Montevideo, 16 de abril de 2008. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "BACKES, ANDRE LUIZ C/ BANCO DE MONTEVIDEO S.A. Y OTROS - COBRO DE PESOS - DAÑOS Y PERJUICIOS" IUE: 40-184/2003, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA, contra la sentencia definitiva Nº 24 BIS/2007 de fecha 19 de julio de 2007, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Concursos de 1º Turno, Dra. Teresita Rodríguez Mascardi. RESULTANDO: I.La apelada (fs.2730-2746 ) a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestima la demanda sin especiales condenaciones especiales. II. Contra la misma se alza la actora agraviándose en esencia, (fs.2747-2766) porque en la sentencia no se interpreta debidamente los hechos, ni la prueba aportada, así como la aplicación del derecho; que se interpreta erróneamente las renovaciones que se realizaron, sin tener presente el fraude implementado por la familia Peirano y los bancos involucrados; que no se tiene en cuenta que es una persona física, que no tiene conocimientos de la actividad bancaria en lo que se refiere a inversiones y que depositó en B.M. por la confianza que le motivaba como consecuencia de la información que se le había dado por los funcionarios de éste y la publicidad existente; que en el caso existió no sólo ausencia de información, sino además información equivocada, lo que vicia el consentimiento; que es de aplicación la Ley de Relaciones de consumo N° 17.250 y su decreto reglamentario N° 244/00, cuyas disposiciones aplicables fueron vulneradas, especialmente arts. 6, 14, 20, 24, 26, 30, 34; que no se tuvo en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámicas, siendo que es la parte demandada la que debe acreditar la existencia de información correcta hacia la actora, así como los riesgos de su inversión; qué es evidente y surge probado y hasta admitido por las partes, la existencia de un conjunto económico, por lo que es de aplicación el art. 153.2 y 138 del CGP; que no se analizó el instituto del disgregard por la Sede; que se violaron normas legales de importancia como la Ley N° 2230, Ley N° 15.322, el art. 38.11 y 38.13 de la RNRCSF, el art. 5 y 6 del decreto 166/84, etc.; que no se admitió la tutela aquiliana del crédito aplicándose el principio del art. 1319 del C.Civil; que no se tuvo en cuenta el hecho del dependiente, atento a lo dispuesto por el art. 1324 del C. Civil; que en la culpa del deudor se incluye la de sus auxiliares (art.1555 C.Civil) y el B.M. debe responder; que el banco dominante ( B.M.) asesoró para que se invirtiera en su banco instrumento (TCB), con lo cual se configuró un contrato de arrendamiento de servicios, incurriendo en responsabilidad contractual ; que se ha generado una violación del principio de buena fé consagrado -en sede de mandato- en el art. 2060 inc.2° del C. Civil; que los Directores de los bancos deudores deberán responder solidariamente hacia los terceros por los daños y perjuicios resultantes entre otros por el mal desempeño de sus cargos atento a lo dispuesto en el art. 391 de la Ley N° 16.060 y que además deberán recomponer el patrimonio social de los accionistas. III. Evacúa traslado Trade & Comerse Bank -in oficial liquidation- (fs.2771-2773) y Banco de Montevideo S.A.- en liquidación- (fs. 2775-2797). IV. Se franquea la alzada con efecto suspensivo (fs.482) y por auto Nº 1627/2006 de 21 de junio de 2006 se franquea la alzada con efecto suspensivo (fs.483). Llegados los autos al Tribunal pasaron a estudio sucesivo de los Señores Ministros. Oportunamente se acordó en legal forma dictar decisión anticipada al amparo de lo dispuesto en el art.200.1 numerales 1º y 2º del CGP. CONSIDERANDO: Que el Tribunal habrá de confirmar, por unanimidad, la sentencia apelada. I- Como bien señala la a-quo, la operativa de colocación de fondos en el T.C.B - banco off shore del grupo Velox- se implementaba a través de diversas opciones que se ofrecían a los clientes: por un lado por medio de mandatos, los cuales T.C.B registraba ante el B.C..U; por otro lado , B.M. siguiendo la instrucción dada por su cliente tramitaba ante T.C.B. la apertura de una cuenta y como tercera opción, B.M. constituía a su nombre un depósito en T.C.B, el cual a su vez participaba entre sus clientes. En el caso, la operación se concretó a través de compra de participación en el depósito que por mayor valor tenía en el TCB y se requirió a B.M. su custodia. En dicha operativa B.M. actuaba como comisionista y cobraba por la transferencia realizada en nombre del cliente. En esto último, el Tribunal coincide además, con la a-quo en que esa actuación por parte del B.M. corresponde a un régimen de contrato de comisión (arts. 342 y ss del C. Comercio) conforme ya lo indicaba la jurisprudencia para casos de las denominadas operaciones neutras donde el obrar de la institución bancaria a nombre propio, configura el carácter típico de la comisión (Suprema Corte 17/11/93 en LJU c. 12708). En definitiva, lo que se debe determinar es si en el proceso de formación del consentimiento de la actora, éste fue alterado de modo tal , que al invertir sus fondos, su voluntad estuvo viciada. En autos no se da ningún supuesto de afectación del consentimiento, porque se probó que la parte actora asumió el riesgo de su inversión, la operación era comúnmente realizada, realizando en varias oportunidades renovaciones de la misma, instruyendo a su comisionista- B.M.- y además, la existencia de los estados de cuenta que el banco le enviaba mensualmente. De lo señalado precedentemente se desprende que existió un claro consentimiento para la adquisición de esa participación en depósito, es decir, el actor conocía el negocio jurídico que estaba realizando, conjuntamente con su régimen, consecuencias y riesgos. Por otra parte, como manifiesta en sus agravios que su móvil haya sido la integración y solvencia del grupo económico, al igual que ulteriormente se hayan cometido fraudes, en nada cambia sus consideraciones, puesto que en ésta etapa no se juzgan otros supuestos de hecho, que no sea el concreto negocio que el actor realizó. II- La existencia de un conjunto económico no es razón suficiente para la aplicación de ningún instituto especial, salvo el disregard, en el cual se requiere que la persona jurídica se haya utilizado con fraude y perjuicio de los acreedores ( art. 189 de la Ley N° 160.60), pero no es lo que se ha dado in folios. III- El hecho de que B.M. direccionara las colocaciones al TCB, no es suficiente motivo para concluir que violara la diligencia debida por negligencia en informar, porque en definitiva aunque se sostenga la naturaleza de comisionista en su actuación, no hace que en el caso se haya actuado con una mayor conciencia del riesgo del que podía tener el propio actor. IV- Por último, se debe agregar que el hecho de no protestar al recibir los estados de cuenta reafirma su conformidad con la operativa, porque ello significa un consentimiento tácito a la misma y a sus resultados; siendo además un acto propio. Como ha manifestado la Sala respecto a la teoría de los actos propios : " en tanto no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fé, justifica la condición de que no se hará valer el derecho" - "Continúa la Dra. Barbieri en el sentido que: " Muchas veces en la dinámica de una relación jurídica , las partes asumen conductas que luego pretenden desconocer con un comportamiento posterior, en ésta situación se deberá enfrentar el juez, quien de interpretar como contradictorio o incoherente el segundo, lo declarará inadmisible. Con origen en el derecho romano, la prohibición de contradecir sin detrimento de otro, es una máxima impuesta en los distintos sistemas jurídicos. Afirmado en el derecho privado, particularmente en materia contractual, ésta prohibición significa que el contratante debe observar un comportamiento coherente con el que comprometiera mantener al contratar" en Enneccerus, Tratado de Derecho Civil, p.482 citado por Laura Barbieri, ADCU, t. XXX, p.767. en Sent. de la Sala N° 259/2005. V- No existe mérito para la imposición de sanciones procesales en el grado. Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SIN ESPECIALES CONDENACIONES. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. Dra.MARIELA SASSON Dr. TABARE SOSA Ministro Ministro Dr. JORGE CHEDIAK Ministro