Sentencia Interlocutoria N° 90/2008

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2º TURNO MINISTROS FIRMANTES DRES. TABARÉ SOSA, MARIELA SASSÓN, JORGE CHEDIAK MINISTRO REDACTOR DRA. MARIELA SAZÓN Nº90.- Montevideo, abril 16 de 2008. Vistos: Para sentencia de segunda instancia estos autos caratulados " DE OLIVERA MADEIRA,HUGO EDUARDO C/ REPUBLICA AFISA - RETRACTO LITIGIOSO" Fª146-684/2006.- Y CONSIDERANDO: I)El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la Interlocutoria Nº 78 de 1 de febrero de 2007, del Juzgado Letrado de Primera de Artigas de 2º Turno a cargo de la Dra. Monica Bessio que desestimó la demanda de retracto, sin especial condena procesal (fs. 60/65).- Mantenida por Interlocutoria Nº 4022 de 18.6.07, que dispuso el franqueo de la apelación ante esta Sala a la que se remitieron los autos el 13.11.07.- II)Se configura en la especie una situación que habilita que se adopte decisión anticipada por tratarse de un asunto sencillo y reiteradamente tratado por la Sala (art. 200.1 CGP) en sentencias Nos. 89/2005 y 54/2006.- III)Ajuicio de Tribunal, se debe declarar mal franqueada la apelación.- Por la recurrida se rechazó una cuestión incidental dictada en su oportunidad natural en el iter regular del procedimiento de ejecución.- Este tipo de providencia no fue recogida por el legislador como aquellas susceptibles del recurso de apelación, aprobación de tasación y liquidación de haberes conforme al art. 393.2 CGP, y tampoco se recoge en los restantes numerales de la disposición en examen que su acaso admita alzada.- "No se desconoce que en alguna oportunidad, principalmente en el régimen de CGP, se reconoció la categoría de las interlocutorias atípicas, anómalas o encubiertas y por ende apelable, pero en el actual marco adjetivo- ya sin duda alguna - no se puede sostener que pervivan cuestiones extrañas al procedimiento normal de la vía de apremio pues debe reputarse conocida por el legislador la existencia del retracto litigioso normado por los arts. 670 del C.de Com. Y1765 CC y concordantes, razón por la cual sostener la apelabilidad, operaría una indebida apertura de la instancia revisíva en supuestos que inequívocamente está obturada la misma" IV) Además, en sentido coadyuvante y subsidiariamente se coincide la desestimación efectuada, pues es presupuesto para el ejercicio del retracto, el carácter litigioso del crédito en los términos de los arts. 1764 CC y 571 C.Com, donde el Maestro Gamarra (Tratado...tIV pág.248) comenta que el legislador "achica" el concepto de litígiosidad y el único litigio que se toma en cuenta es aquel que trascendió al proceso mediante demanda judicial y contestación; hoy el léxico de CGP debe entenderse como proceso de conocimiento pendiente, nunca puede referir a un proceso de ejecución en vía de apremio, porque no hay incertidumbre alguna en cuanto al fundamento de la pretensión crediticia.- Frente a una cesión del crédito en ejecución, el cedido que quiere satisfacer el crédito debe estar a lo normado en el 393.3 CGP, no es admisible que plante un pretensión con fundamento en un retracto litigioso pues ello es notoriamente atento al estado procesal y naturaleza del juicio principal.- V)Las costas y costos son preceptivas para el recurrente, al haberse interpuesto en una ejecución en vía de apremio.- Por los fundamentos expuestos el Tribunal FALLA: DECLARASE MAL FRANQUEADA LA ALZADA, CON COSTAS Y COSTOS A CRGO DEL RECURRENTE.- DR. TABARÉ SOSA DRA. MARIELA SASSON DR. JORGE CHEDIAK ESC. RAQUEL GATTI SECRETARIA