Sentencia Interlocutoria N° 255/2021

I 255/2021 Montevideo, veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministro Redactora: Dra. Mónica Besio. Ministros Firmantes: Dra. Ana M. Maggi. Dr. Guzmán López Montemurro. AUTOS: “PANAMÁ SAYAS, Claudia c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. -MEDIDA ANTICIPADA-.” IUE: 2-47128/2021. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Interlocutoria Nº 2709/2021 de fecha 26 de Octubre de 2021, por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. Hugo Rundie, desestimó la medida anticipada instaurada. II) La parte actora interpuso recurso de apelación formulando agravios (fs. 78 y sig.). Indicó que es portadora de un tipo de arritmia conocida como Taquicardia Supraventricular Paroxistica, que si bien no es mortal debe ser tratada con el procedimiento de autos, que es curativo. Le agravia por tanto la errónea interpretación del derecho y de la prueba, en la medida que lo ha llevado a afirmar que “no se verificaran todas las razones suficientes por las cuales se debería acceder a una resolución previa, respecto a la medida anticipada solicitada por esta parte”. Entiende ésta parte que se debe acoger la medida anticipada en primer lugar para evitar a la parte actora un perjuicio adicional por no satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso. No se trata de una medida cautelar, por lo que no hay que probar la existencia del Fumus Bonis Iuris al que apela el sentenciante para desestimarla, sin perjuicio de lo cual, en este caso se verifica. Se trata de una petición razonable, la actora está en oportunidad terapéutica de realizarse el tratamiento que requiere y el no obtenerlo implica una pérdida de chance. Se busca con esta medida evitar un perjuicio irreparable por la demora en la satisfacción de un derecho, lesión que se viene produciendo desde que se le ha negado el acceso al estudio y procedimiento que le permitan lograr la tan ansiada calidad de vida y dignidad. Peticiona se revoque la impugnada y se ampare la medida provisional impetrada en todos sus términos. III) Los demandados, F.N.R y M.S.P. y evacuaron los traslados conferidos a fs. 87 y sig. y fs. 92 y sig., respectivamente abogando por la confirmatoria de la impugnada. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada. V) La Sala no hará lugar a los agravios formulados por la actora y en su mérito arribará a decisión confirmatoria del fallo apelado en virtud de las razones que se expondrán. Sobre las Medidas Provisionales, la doctrina ha señalado al respecto: “…El art. 317 regula las medidas provisionales y anticipadas estableciendo algún requisito especial, como la existencia de un perjuicio grave o de difícil reparación, y remitiéndose en lo demás al régimen general de los arts. 311 a 316… Abal Oliú a quien corresponde el mérito de haber realizado en nuestro país los desarrollos más profundos sobre este tema, señala que proceso provisional es aquél dirigido al dictado de una providencia o medida provisional; y providencia o medida provisional es aquella cuya finalidad es evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo efecto se anticipa el dictado de la Sentencia Definitiva acogiendo la pretensión. Su fundamento consistiría en el daño adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión al momento de ejercer su derecho de acción sino al final del proceso, como consecuencia de la necesidad de realizar una instrucción y discusión que ilustren en forma suficiente al Tribunal que habrá de decidir…Señala Tarigo que una de las especies de medidas cautelares son aquellas que deciden provisionalmente el litigio en espera de una decisión definitiva. A juicio del autor constituyen este grupo las providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso principal se perfeccione la decisión definitiva ya que si la decisión perdurase hasta la providencia definitiva, podrían derivarse a una de las partes daños irreparables…En cambio para Abal Oliú en posición que es compartida por gran parte de los integrantes del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, sostiene que las medidas provisionales no pertenecen al género cautelar, sino que forman una especie diferente. El daño que funda las medidas cautelares es independiente del que se puede causar si se confirmara el peligro de inejecución de la sentencia, peligro, éste, que solo amerita el dictado de una medida cautelar….En síntesis, puede señalarse que en general se diferencian nítidamente ambas figuras, fincando la discrepancia fundamental en su inserción, o no , dentro del género cautelar…Preferimos utilizar la denominación “Medidas Provisionales” para referirnos a esta figura y reservar la de “Medidas Cautelares” para las demás…” (Cfme. Landoni CGP Comentado y Anotado. Vol. 3ª p. 1283 y siguientes). La medida provisional no será amparada en virtud de no haberse acreditado los requisitos necesarios previstos. En la especie asistimos a un Proceso Cautelar Provisional regulado en los Art. 311 y siguientes del C.G.P, por lo que para lograr el amparo de la pretensión cautelar (provisional) impetrada, es necesario acreditar los requisitos y elementos necesarios requeridos por la normativa. El Art. 312 expresamente consigna que podrán adoptarse medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho, siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso, y que la existencia del derecho y el peligro de frustración deben ser acreditados en forma sumaria. El Art. 317.3 del mismo cuerpo normativo consigna que las medidas provisionales y anticipadas se regulan en lo pertinente por lo dispuesto en los Art. 311 a 316 (medidas cautelares). Doctrina y Jurisprudencia son contestes en señalar que el requisito de la Apariencia del Buen Derecho y su peligro de frustración, no deben ser acreditados con absoluta certeza, sino que debe acreditarse en la instancia, la probabilidad próxima de la existencia del Derecho a la cautela. La Jurisprudencia se ha expresado en forma constante sobre el punto, sosteniendo: - que la finalidad del Proceso Cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la Sentencia o Resolución definitiva que debe recaer en otro Proceso. - que la fundabilidad de la pretensión que constituye el objeto de aquél, no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del Derecho discutido en dicho proceso. - que para obtener el dictado de una resolución que acoja una pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del Derecho. VI) Procede a continuación analizar los requisitos necesarios para el accionamiento cautelar provisional impetrado en autos: la apariencia del buen Derecho (fummus bonis iuris) y el peligro de su frustración. El derecho a la salud es un derecho humano fundamental, derivado de los derechos a la vida y a la dignidad humana (Arts. 7, 44 y 72 de la Constitución, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Si bien nuestra Carta Magna no refiere expresamente “al derecho a la salud”, su reconocimiento constitucional deriva por ser un derecho inherente a la personalidad humana, conforme lo reconoce el art. 72 de la norma. El art. 44 de la Constitución expresamente consigna: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. En el caso en particular, surge sin dudas que en autos están en juego derechos constitucionalmente reconocidos, derecho a la salud y derecho a la vida, cuya protección puede hacerse valer como la de cualquier otro derecho inherente a la personalidad humana, en una medida provisional como la instaurada en obrados. De la prueba aportada, documental (historia clínica agregada en los autos acordonados) y testimonial diligenciada en autos, surge acreditada la patología que padece la actora –taquicardia supraventicular paroxística- y el tratamiento que recibe para la misma - suministro de los medicamentos Atenolol 25, luego Bisoprolol y por último Mastral 150 cada 12-, sin presentar episodios desde entonces (informe de fecha 8/7/2021 a fs. 2 del acordonado). De la declaración de la Dra. Agorrodoy, surge que la misma expresó ser la médico (Cardióloga) tratante de la accionante, que asiste a la misma en el Centro Cardiológico Americano; dijo que la paciente presenta taquicardia, arritmia por encima de 150 ciclos por minuto, que es frecuente y alteran su calidad de vida, que la vió conjuntamente con el Dr. Vidal, Director-Jefe del Servicio de Cardiología del Sanatorio Americano y que es ella quien sigue a la paciente. Refirió que le propusieron a la actora tratamiento de ablación, porque a pesar del tratamiento farmacológico ha seguido con episodios y síntomas y alteraciones importantes de la calidad de vida. Indicó que considerando el pronóstico vital, el mismo es bueno, no es una arritmia que comprometa la vida misma, sino la calidad de vida, no la vida en sí misma, que la señora puede vivir muchos años, pero no vivirlos bien. Que la actora tiene tratamiento con dos drogas antirítmicas, pero a pesar de ello presenta episodios de palpitaciones frecuentes, pero que no necesariamente tiene que acudir a la asistencia médica, porque los episodios son autolimitados; que el tratamiento propuesto es curativo. Al ser preguntada por el sentenciante si la actora puede esperar un año y algo para la ablación de acuerdo al estado actual de la paciente, responde que “puede esperar toda la vida, esto es desde el punto de vista vital”. Al ser interrogada por el M.S.P. refiere que la actora no tiene compromiso de la función cardíaca, que el deterioro orgánico es solamente durante el episodio de taquicardia, que existe riesgo eventual de deterioro de la función cardíaca en pacientes que tienen taquicardia incesante que no es el caso de la actora y que es muy poco probable que el tipo de taquicardia que presenta la lleve a una dilatación cardíaca o disfunción ventricular. Entiende el Tribunal que de la prueba allegada a la causa no surge acreditado el peligro de lesión o frustración del derecho a la vida o de deterioro grave de su estado de salud, que impida que la actora pueda esperar a las resultancias del proceso ordinario tramitado en autos. Es claro que si bien su patología afecta su vida cotidiana, no lo hace de forma tal que le impida una vida de relación, ni que vaya a afectar a futuro la función cardíaca o provocarle un deterioro de dicha función; que la misma no se encuentra en riesgo de vida si no se le realiza el estudio previo y luego la ablación peticionada en autos, en mérito a lo cual se confirmará la recurrida. VII) Las costas de la instancia serán de cargo de la actora por ser de precepto (Art. 57 del CGP), no existiendo mérito para la imposición de condena especial en costos (Art. 688 del C. Civil y Art. 57 del CGP). Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Confirmase la sentencia interlocutoria impugnada; las costas a cargo de la actora y sin especial condenación en costos. Oportunamente devuélvase. Dra. Mónica Besio. MINISTRA. Dra. Ana M. Maggi. MINISTRA. Dr. Guzmán López Montemurro. MINISTRO. Esc. Anabel Melgar Grajales. SECRETARIA.