Sentencia Definitiva N° 87/2022

SENTENCIA DEFINITIVA N° 87/2021 Montevideo, 23 de diciembre de 2021 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia dictada en audiencia, en autos caratulados “AAAc/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro –AMPARO-” tramitados ante este Juzgado Letrado de 1ra. Instancia en lo Civil de 14º Turno, e individualizados con la IUE 2-64550/2021. RESULTANDO: 1) Que con fecha 20 de diciembre de 2021 compareció AAA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, al tenor de la demanda de fs. 155 a 163; y manifestó, en síntesis: a) Que es una persona de 56 años, quien padece y tiene antecedentes de Flutter auricular y fibrilación auricular sistemática, lo que implica una arritmia acelerada e irregular. El flutter por su parte es una arritmia rápida que se origina en las aurículas que deriva en deficiencia, por lo que se presenta a menudo asociada a la fibrilación auricular. b) Que esa patología implica que pueda tener un accidente cerebro vascular, insuficiencia cardíaca y otras complicaciones relacionadas con el corazón. Analizada su situación clínica en el Servicio de Casa de Galicia de electrofisiología, evaluaron su situación y se le indicó realizarse un tratamiento, se requiere un estudio electrofisiológico y ablación con sistema de navegación ensite velocity, realizándose en el mismo procedimiento ablación de fibrilación auricular y ablación de flutter auricular. En conjunto ambas técnicas son de primer orden para el estudio y tratamiento de arritmias cardíacas con tasas de eficacia en el entorno del 95%. Se trata de técnicas que datan de más de 25 años de experiencia. c) Que el estudio como la ablación están incluidos en el Plan Integral de Atención en Salud (en adelante PIAS), pero pendientes de normatización conforme al Decreto Nº 465/008, motivo por el cual los prestadores de Salud no están obligados a costearlos y tampoco el FNR. Y es justamente esa falta la que alegan tanto el MSP como el FNR para negar la financiación. Pese a ello tanto ASSE, BPS y el Hospital Militar sí lo financian, por lo que incluso está en desventaja en relación a otros usuarios del sistema de salud. d) Que tuvo un tratamiento con fármacos pero no respondió al mismo. Que con los exámenes que tenía hasta junio se le indicó iniciar trámites ante BPS para la ablación opr radiofrecuencia, pero evaluado en el servicio de electrofisiología de Casa de Galicia, evaluaron su situación y consideraron que la mejor opción terapéutica para el actor es el estudio electrofisiológico y ablación con sistema de navegación Ensite Velocity y en el mismo acto procedimiento de ablación de fibrilación auricular y a su vez ablación de flutter auricular. Con el procedimiento de ablación con navegador de venas es aislar por completo los focos de indicadores de arritmia del resto del miocardio auricular. Permite solucionar problemas en el ritmo cardíaco. Está incluida en el PIAS desde 2008 y no se ha normatizado hasta el presente por lo que no puede acceder al procedimiento. Por la ablación de la fibrilación auricular refiere a los latidos irregulares y caóticos del corazón llamados fibrilación auricular. e) Refiere a la evidencia científica que la respalda y a la cobertura de algunos sistemas del sector público a sus pacientes (ASSE, Hospital Militar, BPS). f) Sobre el costo del tratamiento expresa que resulta sumamente desproporcionado con sus ingresos y situación económica, la que detalla en los numerales 34 de fs. 157vto, motivo por el cual, dándose los demás requisitos del amparo, incoa dicha pretensión por ésta vía. Estima el costo total en la suma de $U 255.652 y sus ingresos ascienden a $U 40.047 por subsidio de enfermedad. g) Sobre la legitimación pasiva del MSP hace referencia en los numerales 36 a 42 y sobre el FNR hace lo propio en los numerales 43 a 50. Entiende que el primero es el agente estatal encargado de la política de salud debiendo dar respuesta a la situación de los tratamientos, procedimientos y fármacos de alto costo conforme al art. 44 inc. 2º de la Constitución de la República. El mismo Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS) prevé que se promoverá la salud y que estará orientado en forma integral y con contenido humanista, así como previendo la cobertura universal. Sin embargo, el MSP ha sido negligente para el caso de personas en situación de vulnerabilidad frente a la enfermedad por factores económicos, afectándose el derecho a la salud y a la vida misma. Respecto al FNR extiende las consideraciones que realizó sobre el Estado, por haber delegado éste en el Fondo parte de su actividad vinculada con el derecho a la salud, refiriéndose incluso a su integración, cita jurisprudencia. Entiende injustificado que el FNR se niegue a financiar las prestaciones correspondientes por no haber sido puestas a su cargo por el MSP. h) Señala en numerales 51 a 63 que se vulnera el principio de equidad por la desigual protección en el derecho a la salud basado en el art. 44 inciso 2º de la Constitución. i) Sobre la ilegitimidad manifiesta (numerales 57 a 63) realiza un análisis del concepto de “manifiesto” y su evolución interpretativa. Entiende que se configura en el caso, por cuanto los demandados le niegan la única opción terapéutica disponible, oponiendo cuestiones formales que no acredita, lo que implica desconocerle el derecho fundamental de rango constitucional. Asimismo, que no se encuentra justificación para no haberlo normativizado luego de 13 años de la inclusión en el PIAS. j) Sobre la ineficacia de otros medios (numerales 64 a 66), que derivaría de obtener por alguna vía el mismo resultado, pero en el caso, dado que tiene que ser en tiempo útil, únicamente el amparo puede ser el proceso a seguir. El simple transcurso del tiempo agrava su condición de salud y los procedimientos judiciales o administrativos no resultan idóneos para obtener el resultado pretendido, conforme al art. 2 de la Ley Nº 16.011. k) Sobre el plazo para accionar (numerales 67-69), estima que no han trascurrido los 30 días de caducidad, pues entiende que la conducta omisiva, consistente en no suministrarle el o habilitar el financiamiento del procedimiento, la torna una omisión continuada, por ello hasta que no cese la continuidad no comienza a computarse el plazo. Ofrece prueba, cita normas, doctrina y jurisprudencia, solicita en definitiva que se acoja la demanda y se condene al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a solventar el ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO Y ABLACIÓN POR RADIOFRECUENCIA CON SISTEMA DE NAVEGACIÓN ENSITE VELOCITY (procedimiento, materiales honorarios médicos, internación y cualquier otro accesorio que implique dicho procedimiento), todo según lo indique su equipo médico tratante, en plazo de 24 horas, y para el caso de incumplimiento se apliquen sanciones económicas de astricción que correspondan. 2) Por auto N° 3027 de fecha 20/12/2021 (fs. 164), se tuvo por presentado al compareciente. Se emplazó y dio traslado de la demanda a los demandados para escuchar sus explicaciones o contestación. Se señaló fecha de audiencia para el día 22/12/2021 a las 10.30 horas, ordenándose la notificación por Alguacil y se convocó al testigo, todo lo que surge ampliamente de la providencia citada. La audiencia se desarrolló en los términos que resultan del acta glosada y de los registros de AUDIRE en las diversas pistas consignadas. 3) A la audiencia comparecen mediante el sistema ZOOM las partes, debidamente asistidas y/o representadas, tal como emerge de fs. 189-190, y registros del AUDIRE. 4) Contestan la demanda tanto el FNR como el MSP demandados, del modo que resulta de los escritos que agregaron fs. 175-180 y 181-188 respectivamente, que obra agregada. El FNR presentó prueba documental. 4.1 Expresa el FNR en apretada síntesis que: a) Carece de legitimación pasiva pues su actuar se enmarca en la normativa de fuente legal y reglamentaria. Dentro de ella no está previsto el suministro del tratamiento que se reclama ni el estudio previo. Al ser Persona Pública No Estatal, está impedida de hacer lo que no le ordenan o autorizan el marco jurídico por el cual se rige. b) El régimen de cobertura del Fondo es bien específico, y existe un procedimiento reglado para el análisis, evaluación y eventual incorporación de fármacos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante FTM) en el cual incluso interviene previamente una Comisión Técnico Asesora a tales efectos. Cita la normativa que lo rige (fs. 176vto). En el caso de autos el actor reconoce que el procedimiento no está en el PIAS incorporado para ser financiado por cuenta y cargo del FNR, por lo que no puede hacer aquello que la ley no le obliga. c) El Fondo es una persona pública no estatal regida por la Ley de su creación y el decreto reglamentario, regida por el principio de especialidad y por tanto se atiene a lo que la normativa la obliga o autoriza, y no estando incorporado el ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO y la ABLACIÓN, mal podría tener que financiarlo o asumir el costo por tal intervención y procedimiento. d) Expresa que no hay accionar contrario a norma alguna por su parte y por tanto falta el atributo de la ilegitimidad manifiesta en el caso. Cita jurisprudencia en este sentido. Se manifiesta respecto al alcance a otorgar al art. 44 de la Constitución de la República y cita jurisprudencia que le da la razón en cuanto a la falta de legitimación pasiva por no ser un prestador de salud sino un organismo encargado del financiamiento cuando se dan todos los supuestos, bajo su cobertura. Derivado de lo anterior no hay una omisión de su parte, y tampoco una acción que vulnere un derecho del actor de forma ilegítima y cita jurisprudencia en este sentido, del acogimiento de la falta de legitimación pasiva cuando la prestación no ha sido puesta a su cargo. Ofrece prueba, cita normas y abundante jurisprudencia, y solicita en definitiva que se ampare la excepción opuesta y se desestime el amparo. 4.2 Por su parte el MSP expresa: a) Señala que el tratamiento no puede serle financiado y por tanto la acción no puede prosperar debido a que no hay ilegitimidad manifiesta. Que el MSP ha actuado conforme a la normativa que lo rige. Recalca la necesidad de la existencia de ilegitimidad con la nota de manifiesta, destacando éste último concepto. b) Señala que MPS que es el encargado de fijar las políticas públicas en materia de salud y tiene la policía sanitaria en el área, y que conforme a las normas constitucionales y legales que cita, ha cumplido con los deberes que le encarga la legislación y con los cometidos a su cargo. c) Que la regulación del SNIS y las prestaciones incluidas en el PIAS se dispusieron para un acceso equitativo e igualitario de las mismas, estableciéndose recién con su creación un listado explícito y taxativo. De ello no se deriva que cada institución no pueda otorgar otros procedimientos no incluidos, sino que se establece, por medio del PIAS, un mínimo. En este caso el procedimiento de Ablación está incluido en el PIAS pero no reglamentado o normatizado. d) Que las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas públicas que en sintonía con el art. 44 de la Constitución, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello justamente lo cumple el SNIS por medio de los prestadores públicos y privados. Requerirle que suministre un medicamento a la Cartera de Estado no es conforme a la normativa que cita. Hace mención a la segregación de ASSE en 2007 como Servicio Descentralizado, siendo quien efectivamente está encargado de brindar cobertura y atención directa a la salud, lo que no corresponde al MSP demandado, respecto a lo que hace especial hincapié. Pues en la demanda se persigue una especial forma de brindar asistencia médica a través de la financiación de los procedimientos y estudios, lo que no es cometido de dicha cartera de Estado, conforme los términos en que se manifiesta. e) En cuanto a los diferentes rubros pretendidos, hace caudal de que no corresponde la condena, en ningún caso, a la internación hospitalaria, pues ella está a cargo de las instituciones médicas, según incorporación en el PIAS, sin excepción. De condenarse a dicho rubro se generaría una indebida excusión de un costo que las instituciones deben asumir. Cita jurisprudencia sobre el tópico. f) Expresa que aún en caso de ser condenado es de imposible cumplimiento hacerlo en plazo de 24 horas, por lo que de acuerdo al procedimiento interno se requiere no menos de 5 días hábiles para proceder a la efectivización del tratamiento, una vez que el Ministerio cuenta con la receta médica que así lo prescribe en cumplimiento de la sentencia de condena que eventualmente recaiga. Cita normas, jurisprudencia y solicita en definitiva se desestime la demanda instaurada. 5) Se cumplió la etapa conciliatoria, se fijó el objeto del proceso y el objeto de la prueba, y se ordenaron los medios probatorios. Acto seguido, se diligenció la prueba testimonial ofrecida según registro de AUDIRE. Concluida la etapa probatoria alegaron las partes y conclusa la causa, para dictar la sentencia con sus fundamentos dentro del plazo legal del art. 6 de la Ley N° 16.011, se convocó para hoy, al dictado de la presente, por lo que se procede en consecuencia, la que será notificada a domicilio a las partes. CONSIDERANDO: I) Que tal como surge de la demanda de autos, estamos ante una pretensión de condena, específicamente al financiamiento del ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO CON NAVEGADOR y tratamiento de ABLACIÓN, con los accesorios de costos de internación, gastos de materiales, honorarios médicos, costos de uso de sala, costos de materiales y demás, por parte de los demandados FNR y MSP. II) En la sub-lite el objeto del proceso (así como de la prueba) quedó fijado en la primera sesión de audiencia y consiste “en determinar si procede hacer lugar a la pretensión a efectos de proceder a la cobertura del ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO Y ABLACIÓN POR RADIOFRECUENCIA CON SISTEMA DE NAVEGACIÓN ENSITE VELOCITY (procedimiento, materiales, honorarios médicos de internación y cualquier otro accesorio que implique dicho procedimiento), todo según lo indique su equipo médico tratante. Para ello será objeto el análisis de los requisitos objetivos, especialmente la ilegitimidad manifiesta y la previa legitimación pasiva, particularmente del Fondo Nacional de Recursos.” tal como resulta de fs. 189, y a los efectos de proceder a decidir sobre la cosa litigada en base a la pretensión deducida como establece nuestro ordenamiento procesal. III) La acción de amparo, reconocida en la Ley N° 16.011 en sus artículos 1 y 2, garantiza la tutela de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución de la República, ante cualquier acto, hecho u omisión, de cualquier sujeto –aún publico-, que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta. Procede siempre que no existan otros medios judiciales o administrativos, o cuando, si existieren, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho. A En cuanto a la naturaleza de la acción, VIERA ha expresado citando al Profesor argentino BIELSA: “En el amparo, el juez sólo debe cuidar que el recurrente pueda ejercer en forma idónea la defensa de sus derechos, sin entrar a analizar el fondo de la cuestión; para esto el peticionario tiene siempre la demanda ordinaria o los recursos establecidos en las leyes especiales”. Esto es, la acción o recurso de amparo tiene por finalidad asegurar y garantizar la plena vigencia de los derechos y libertades constitucionalmente consagrados, cuando en forma actual o inminente, sean lesionados, restringidos, alterados o amenazados, con ilegitimidad manifiesta, y no existe otro mecanismo de tutela (o si existiere, resultare ineficaz). IV) Aspectos fácticos circunstanciales inconcusos. Constituyen hechos que no requieren ser probados, en tanto, no fueron controvertidos por los demandados en autos en la oportunidad correspondiente, o en su caso afirmados por la parte actora, y por ende no integran el objeto de la prueba: - Que el actor es un paciente de 56 años, que padece de flutter auricular y fibrilación auricular sintomática. - Que se trata de una enfermedad que requiere tratamientos para que exista sobrevida, y en su caso curación, y que para poder tener el mayor grado de certeza en la exploración se requiere realizar un ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO CON NAVEGADOR DE RADIOFRECUENCIA, y, en el mismo acto, proceder a la ABLACIÓN DE FIBRILACIÓN AURICULAR, como está indicado o prescripto por el médico actuante, como el tratamiento más eficaz. - Que el ESTUDIO y la ABLACIÓN no están normativizados, pero sí incluido en el PIAS, sujeto a aquella, para que las instituciones médicas lo solventen, lo que lo tornaría operativo y lo llevaría a entrar en vigencia. - Que el actor carece de los recursos suficientes para solventar el tratamiento del ESTUDIO y de la ABLACIÓN que por la presente acción se peticiona. Sea dicho lo explicitado en lo que antecede, en función de lo regulado por el art. 197 incisos 3° del CGP, para este pronunciamiento. V) El caso concreto y sus circunstancias: La parte actora padece actualmente de la patología cardíaca referida tal como emerge de la demanda y del documento de fs. 149 y destacada la importancia del control a fs. 128, confeccionado por los Dres. Tortajada (testigo), Varela, Cortellezzi y Roif. Ante los hallazgos referidos se solicitó habilitar la realización de Estudio Electrofisiológico y Ablación de fibrilación auricular, suspendiéndose la ablación de flutter auricular (párrafo 2º del informe de fs. 149). Está probado a nivel médico, además, que el padecimiento genera consecuencias perjudiciales, que pueden llegar al extremo (morbi-mortalidad). El tratamiento recomendado por el testigo deponente Tortajada, indica que debe brindarse y por tanto recibir el paciente como mejor opción terapéutica la ABLACIÓN con el ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO con navegador. El Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública entienden que no pueden financiar un tratamiento por no estar para el primero incluido en las prestaciones que tiene a su cargo, y el segundo por no estar normativizado aún. VI) Corresponde el análisis en consecuencia de los requisitos de la acción de amparo a la luz del caso y la normativa. Luego, y en su medida, analizar si los postulados de los demandados son ciertos, pues en gran medida una parte del asunto es determinar si existe ilegitimidad manifiesta. VII) Tempestividad del accionamiento. El artículo 4 inciso segundo de la Ley N° 16.011, establece que la acción deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1. Se trata de un plazo de caducidad. En este sentido no hay cuestionamiento, sin perjuicio de lo cual resulta que se actuó dentro de los 30 días ya que como surge de fs. 150-152. Resulta, en consecuencia, que la comparecencia el 20/12/2021 es dentro del término, por lo que se interrumpió la caducidad impidiendo que se consumara (nota de cargo de fs. 163vto). VIII) El derecho-interés a la salud: Este punto está vinculado a la legitimación activa del actor, y especialmente a la existencia y alcance de tal derecho. En primer lugar, como ha sido ya destacado, hay dos grandes vertientes de tal derecho (en sentido amplio): Por un lado el aspecto nuclear consistente en la faz negativa; esto es, en la posibilidad de exigir que nadie lesione ese bien jurídico, a no ser atacado en mi salud actual, no sufrir ilegítimas agresiones contra la salud como estado bio-psico-físico-socio-emocional que implica. Se vincula a la exigencia del resto a un no hacer, es decir, a un no dañar (neminem leadere). Tan fuerte es esta protección al núcleo o primera vertiente del derecho subjetivo salud que incluso recibe sanciones desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando sin afectarlo concretamente (como bien jurídico) se lo pone en riesgo concreto (lesiones personales, graves y gravísimas, aborto no consentido, riña, traumatismos, violencia doméstica, etc). Cito en este punto un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia “Profundizando en el contenido del concepto de “derecho a la salud” se coincide con Lorenzetti, en cuanto sostiene que la salud, considerada como un bien jurídico cuya titularidad corresponde al individuo, comprende dos aspectos bien definidos: por un lado, como un “bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado ‘derecho a la salud’, ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento”. (Lorenzetti, R., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, ps. 130-131).” (Sentencia Nro. 1981/2017, fundamento de la Dra. Elena Martínez). En este sentido también se pronuncia SARLO “… a la altura que estamos en la teoría de los derechos fundamentales, ya no es admisible hablar simplemente del ‘derecho a la vida’ [tampoco del derecho a la salud]. La propia literatura que se cita en los fallos, establece distinciones elementales entre el derecho a la vida como propiedad (que llamaré DVp) y el goce o ejercicio del mismo (DVg). Los fallos debieron aclararnos qué estaba en juego si el DVp o el DVg, lo cual resultaba enormemente relevante porque si bien el DVp no es restringible en nuestro derecho, si lo es el DVg, por razones de interés general,” (el destacado me pertenece) (SARLO, Oscar “Derechos fundamentales y proceso concursal” en ADCU, tomo XXXIX, pág 873). Por otro lado aparece como conformando un círculo concéntrico más laxo o amplio (en cuyo núcleo está el primero referido), el derecho a la protección de la salud, pero vinculado a un interés legítimo por requerir prestaciones concretas de terceros, o en las palabras de SARLO el Derecho a la Salud como goce o ejercicio (DSg). Como la misma Suprema Corte de Justica en la sentencia citada señala, derecho a la prestación de salud para la tuición del DSg. Sobre este aspecto es que se insiste y se pretende en la demanda un accionar positivo de los Organismos Públicos consistente, en lo concreto, en brindar o financiar el procedimiento. Ahora bien, se entiende que ello no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho subjetivo perfecto en sí (a diferencia del primero, o llamado nuclear), sino que conforma un interés legítimo del actor. Así entonces, no cabe dudas de que el actor posee legitimación en cuanto se considera amenazado en forma actual su derecho (en sentido amplio, comprensivo del interés legítimo) a la salud como vehículo que hace posible condiciones de vida y vida digna. Distinto es el grado al que puede acceder y la situación de los sujetos respecto de los que podría pretender tal tuición. Además del análisis del principio de igualdad tutelado en el art. 8 de la Constitución citado en la demanda. IX) El manido punto sobre el que gira el gozne de la cuestión radica esencialmente en lo que puede hacerse y respecto de quien en base al art. 44 de la Constitución Nacional. Aquí es donde está la divergencia mayor en la jurisprudencia. El carácter autoejecutable y radicalismo de las expresiones del inciso segundo son los que marcan el sendero. Lo primero a destacar es que si estamos al tenor literal, deberíamos hacerlo para toda la oración. Así pues, la primera parte del inciso segundo comienza prescribiendo un deber que es el de cuidar la salud, y asistirse en caso de enfermedad (como un imperativo). La segunda parte del mismo párrafo adquiere una mayor significancia visto así, en cuanto como se prescribe un deber, de no contar con recursos por estado de indigencia o no tener los suficientes, el Estado debe suministrarlos para prevenir y asistirse. El problema como surgirá de solo verlo, no radica en el caso de autos en la prevención, sino en el aspecto de la asistencia. No se pretende prevenir una enfermedad para evitar asistirse, sino, asistirse por padecer una enfermedad concreta y específica, y asistirse de un modo especial recomendado. Entiendo que el Estado ha dado la asistencia a través de la creación de forma universal, abarcativa y solidaria por medio del Sistema Nacional Integrado de Salud, especialmente por medio del Fondo Nacional de Salud (Leyes Nº 18.211 y 18.131 respectivamente). En el sistema de aporte solidario y universal (en la mayor medida posible en el estado actual), donde se contribuye en base a los ingresos y no las necesidades. Unos habitantes solventan los gastos, necesidades y requerimientos de tantos otros que de por sí no podrían hacer frente a ellos, por medio de la acción estatal. Contando para ello como articulador, regulador y bajo contralor del Ministerio de Salud Pública, como sistema orgánico a cargo de la salud pública (Ley 9.202 y modificativas). El FONASA justamente (administrando y distribuyendo), dentro del ámbito de su actuación (que comprende al actor) redistribuye los aportes individuales a los integrantes del sistema mutual en base a un criterio equitativo que es, el concepto ‘cuota salud’ y la cantidad de afiliados del concreto prestador de salud. De todos modos, el punto aquí es que el procedimiento pretendido como necesario por el actor es de un alto precio. El valor comercial del estudio ELECTROFISIOLÓGICO y de ABLACIÓN con sistema de navegación asciende a $ 255.652 (pesos uruguayos doscientos cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta y dos) más IVA al 10% (fs. 153). Allí se incluyen los insumos necesarios para dicho procedimiento y hasta 48 horas de internación en cuidados intermedios. No obstante el alto precio habrá que ver los recursos con que cuenta quien lo necesite, para determinar si se cumple, en todo caso, con la ultima parte del inciso 2º de la Constitución de la República. Este aspecto es claro, el actor cobra una prestación de seguridad social de $ 40.047 (fs. 154). No solo no está cuestionado, sino que las cifras de ingresos del actor y el precio de mercado del tratamiento, dan cuenta de la desproporcionalidad entre uno y otro. Ello permite calificar a AAA como carente de los recursos necesarios, en términos constitucionales. En definitiva, el Estado garantiza el acceso a un nivel de mínimos de forma universal que comprenda al mayor número de habitantes de la República, brindando progresivamente más prestaciones que cubren distintos padecimientos, y dando soluciones a los problemas de salud de la población. El problema mayor es determinar si en el caso concreto es tal y como lo pretende el médico tratante o interviniente para su particular y específico paciente. Igualmente estos aspectos (aunque ajenos a los demandados y por tanto pasibles de no ser controvertibles), no fueron concretamente controvertidos o puestos en entredicho (arts. 130 y 137 del CGP). Sorteada positivamente esta temática entonces, ha de analizase si superada todas estas etapas existe legitimación de los demandados y en su caso si hay manifiesta ilegitimidad en su accionar. X) Legitimación pasiva del FNR. Falta de extremos para su configuración. La LUC no modifica ningún aspecto legal vigente en materia de amparos y cobertura de medicamentos o tratamientos. A este respecto cabe señalar que merece un especial y previo pronunciamiento la legitimación pasiva del FNR, quien ha opuesto como excepción de fondo este extremo, expresando que carece de la posibilidad de ser demandado y aún cuando lo fuera, no puede ser condenado. Sobre las generalidades de la legitimación mucho se ha dicho en doctrina y jurisprudencia, con especial cita de VESCOVI, por lo que a fin no de efectuar citas innecesarias y extenderme aún más, remito a todo cuanto se ha dicho sobre el tópico (Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, “Teoría del Proceso”, págs. 129-131) (Enrique VESCOVI y OTROS “Código General del Proceso...” Editorial Abaco, Tomo 3, pág. 394-395) (Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 388/2016 en RUDP No. 1/2018, caso 124, págs. 83-84). En reciente sentencia del TAC 7º, confirmatoria de un amparo desestimado por esta Sede Letrada dijo “En relación al FNR la negativa no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No 16.343, Decretos Nos. 358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No. 17.930). La conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de una determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando la normativa e incumpliendo las funciones que ésta le asigna. También podría ser considerado ilegítimo el comportamiento del FNR si el medicamento o tratamiento estuviere comprendido en el FTM y por la vía de protocolos o guías redujera el campo mayor de suministro que hubiere determinado la resolución de inclusión, como efectivamente se ha entendido en otros procesos de amparo ante nuestros Tribunales...”. (Cfr. sentencia Nº 112/2020 de 31/08/2020). Y respecto de la LUC he dicho antes de ahora, en sentencia del 26/08/2020 en IUE 2-34747/2020 “En cuanto a la incidencia del art. 409 de la Ley Nro. 19.889 que incorpora el literal w) al numeral 3 del art. 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, refiere a las exoneraciones tributarias del IRAE a las empresas que efectúen donaciones destinadas a la Salud (numeral 3) ‘W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley N.º 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional’. Es decir que la norma lo que prevé son incentivos tributarios para acrecentar el presupuesto con recursos externos, mediante donaciones, exonerando de tributos (IRAE) siempre que la donación tenga un fin específico. No se infiere de ello las conclusiones que pretende el actor, sino todo lo contrario, prevé una forma específica de ingresos para cuando ocurre un gasto de los contemplados, como es financiar medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM o PIAS. Pero no regula la consecuencia, sino la forma de solventar un gasto que no menciona origen. Simplemente ante la realidad de las condenas recaídas, habilita una nueva fuente de financiación externa, siempre que de ese modo se done” Y el TAC 5º, en sentencia No. 145/2020 de 21/08/2020 confirmando desestimatoria de amparo por esta Sede, dijo en relación a la LUC “Finalmente, como se expuso en sentencia dictada en IUE 2-29222/2020 esta misma semana: ‘no resiste el menor análisis el argumento relativo a donaciones especiales que prevé la Ley No. 18.889 (sic) (LUC) para el Fondo Nacional de Recursos, de menos de un mes de vigencia, para medicamentos costosos fuera del PIAS, dotadas de otro mecanismo y destino, que las tornan de inviable disposición por condenas judiciales a través de amparos, ya por impedimentos temporales de previsión de plan y su aprobación, posterior ofrecimiento de empresas y delimitación de grupos de personas, con limitaciones de numero y tiempo, para recibir las donaciones canalizadas al FNR, quien tampoco adquiere competencia para incluirlos en el FTM o soslayar la restante normativa especial que rige su actividad o sustituir las competencias del MSP”. En igual sentido se pronuncia el TAC 1º en sentencia 168/2020, TAC 2º en sentencia 165/2020, TAC 3º en sentencia 65/2020, TAC 4º en sentencia 153/2020 y TAC 6º en sentencia 151/2020, entre muchas otras. Especialmente y para caso similar al de autos, TAC 6º en sentencia N 1º 212/2020. Por lo que antecede, no correspondía antes de la LUC la eventual condena al FNR, y luego de la misma tampoco, no emerge nada distinto en cuanto interesa a la causa, por los fundamentos desarrollados precedentemente, y los que se expresarán de inmediato. XI) Requisitos del amparo: Ilegitimidad manifiesta. Especialmente la nota de “manifiesta”. De acuerdo a la regulación dada por la ley 16.011 a la acción de amparo, no resulta suficiente para que esta proceda con que se verifique un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, un derecho o libertad, reconocido expresa o implícitamente en la Constitución. Lo que se requiere es que la ilegitimidad tenga una nota propia y característica para operar el dispositivo del amparo, y esa nota es que sea manifiesta, esto es, que la ilegitimidad sea inequívoca, clara, evidente, grosera, para el decisor en un contexto de racionalidad y razonabilidad. Lo que no quiere decir que para determinarla no proceda realizar mayores análisis, o que requiera la unanimidad de opiniones de los operadores del derecho. Dicha exigencia tornaría ilusoria la protección de derechos constitucionales por la vía del amparo por cuanto siempre puede quedar margen para alguna duda para algún sujeto que actúe con buen criterio. En este punto se coincide plenamente con el publicista Daniel OCHS cuando señala: “Doctrinal y jurisprudencialmente... el carácter manifiesto de la ilegitimidad del comportamiento activo, fáctico u omisivo del reo, significa que debe ser ‘irrefutable’, ‘clara y manifiesta’, ‘clara, evidente, inequívoca, grosera, que prácticamente se probara de inmediato ‘in continenti’, ‘no requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada, la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable’. En principio y con las aclaraciones que subsiguen compartimos los conceptos que anteceden” (…) “Vale decir, la ley reglamentaria tilda a la ilegitimidad que presupone el andamiento de la acción como de manifiesta (artículo 1), más seguidamente crea un juicio bilateral y contradictorio que permite a las partes contendientes la más irrestricta posibilidad de ofrecer medios de prueba (art. 5), permitiendo al agraviado por la sentencia apelarla ante un tribunal de apelaciones. Y entonces estimamos que los predichos conceptos deben ser ubicados en sus justos términos: no es rigurosamente cierto que la ilegitimidad deba surgir in continente, como anota Viera, y tampoco es acertado afirmar que la ilegitimidad no requiera mayores investigaciones y que se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada. La ley 16.011 permite efectuar una investigación y basta leer cualquier repertorio jurisprudencial para encontrar decisiones judiciales encontradas en primer y segundo grado y órganos colegiados con magistrados discrepantes” (…) “Quiere decir que lo manifiesto, ostensible o indiscutible en Derecho no es lo manifiesto, ostensible o indiscutible en las matemáticas o física (…) No resulta adecuado, a nuestro juicio, restringir tanto el concepto jurídico indeterminado manifiesto, al punto de requerir la unanimidad de opiniones de juristas y prácticos, y terminar por estrangulamiento al instituto” (Cfr. “La acción de amparo”, FCU, pág. 90 y ss.). VIERA por su parte ha dicho “…el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad” (Cfr. aut. cit. “Ley de amparo” Ed. Idea. Montevideo, 2da ed., 1993 pág. 17) (el subrayado no es del original). XII) La ilegitimidad manifiesta como enclave. No rige respecto al MSP el principio de libertad (como primer elemento), lo que significa que solo puede hacer lo que las disposiciones legales y reglamentarias le atribuyen, mandatan o posibilitan, pues su marco está determinado por el principio de la especialidad. Es el articulador de las políticas en materia sanitaria y de salud pública, basado en el principio de legalidad y especialidad en cuanto puede hacer todo lo que la ley le ordena y a su vez, nada más que ello. Así no se convierte el Ministerio en un suministrador de medicamentos pues no hay ley que se lo imponga, pero claramente debe actuar conforme a todos los principios constitucionales, especialmente en función del art. 332 de la Constitución que en el caso de la imposición de deberes a autoridades públicas y derechos de los habitantes, no puede dejar de hacerse lo que corresponda conforme a la Constitución por falta de reglamentación. En el caso de autos tratamiento está previsto como de incorporación al PIAS y regulada su vigencia a partir de la normatización. Esto resulta de las emergencias del Capítulo 8 del Anexo II del Decreto Nº 465/2008 que prevé los procedimientos terapéuticos y de rehabilitación en operaciones en el sistema cardiovascular de “Ablación con catéter de lesión o tejidos del corazón (S/Normatización).Crioablación.ElectroCorriente.Resección”. Esto significa que las prestaciones entrarán en vigencia cuando el MSP emita las guías o pautas técnicas correspondientes, como se dijo en la demanda. Al presente no hay guías, protocolos o pautas técnicas. El art. 3 del Decreto Nº 465/008 establece que: El Ministerio de Salud Pública actualizará periódicamente los Programas Integrales y el Catálogo de Prestaciones de Salud a que refiere el Artículo 1º del presente Decreto, de acuerdo a la evidencia científica, la realidad demográfica y epidemiológica de la población, así como el estudio de costos. La inclusión de nuevas prestaciones tomará en cuenta la existencia de economías derivadas de mejoras en la eficiencia del Sistema, de la incorporación de nuevos usuarios a los padrones de los prestadores y de la sustentabilidad del Sector Salud, de acuerdo a la realidad del País. Sucede, y no es menor, derivado de ser un asunto de derecho, que las prestaciones no se han mantenido congeladas con las disposiciones de los Decretos No. 465/008 y 289/009, sino que se han dado actualizaciones, ya sea para incorporar procedimientos así como para excluir algunos obsoletos, o incluso incorporar plantes de salud mental al PIAS. Todo ello se deriva de lo previsto y regulado por los Decretos del Poder Ejecutivo Nº 305/011, 53/018 y 266/018, sumado a la actualización del catálogo de la Ordenanza del MSP 289/2018. Entiende que corresponde la condena por omisión manifiestamente ilegítima derivada de la falta de explicitación en autos de las razones fundadas de haber omitido por 13 años la normativización. El MSP realiza consideraciones generales de cumplimiento de cometidos y deberes establecidos por la legislación vigente, pero en cuanto de sí mismo dependía, no indicó la razón (científica o económica, con datos precisos, ciertos y concretos) que permitieran a este decisor comprender la razonabilidad de la omisión. Expuesto con claridad por la parte actora la situación vivencial, la evidencia científica que respalda el procedimiento requerido, correspondía al MSP expresar en forma concreta, detallada y circunstanciada la razón de la omisión en la normativización, lo que no se cumplió, vulnerándose en consecuencia lo dispuesto en el art. 130 en la medida en que no se ha cumplido con la teoría de la sustanciación. XIII) Cabe señalarlo aquí por cuanto el actor trajo a colación la violación del principio de igualdad manifestando que se ha suministrado el procedimiento a pacientes del sistema público. Se observa por esta vía, otro elemento, coadyuvante, para la condena que se impone, que, cabe reiterarlo, no es determinante pero resulta de apoyo para el entendimiento de esta decisión. No escapa que para el hipotético caso de que alguna institución del SNIS lo brindara a bajo costo o exento del mismo, es opción de la persona involucrada elegir el prestador que le cubra sus necesidades, si existe en nuestro medio al alcance del paciente. Pero no menos cierto es que no permite la legislación vigente el cambio de Prestador de Salud en forma libre, sino después de dos años de permanencia en el que se es usuario, y con plazos para el traslado a cierta altura del año, por lo que tampoco es tan transparente el argumento de la libertad (irrestricta) del cambio de prestador. XIV) Que la conducta desarrollada por el MSP en cuanto se expresa en términos genéricos en su contestación señalando que ha cumplido con la normativa legal, pero al momento de los detalles del caso no aporta elementos concretos, no señala la razón actual por la cual mantiene sin normatizar o normativizar la ABLACIÓN, y en el caso de que sea por razón legítima, no señala mínimamente cual ha sido, por lo que de persistir en tal conducta se expone a nueva situaciones. Si el Ministerio de Salud Pública hubiera analizado y explicitado las razones que ha tenido para la (aún) no inclusión de guías, protocolos o pautas técnicas, podrían sopesarse argumentos, pero no los hay en este particular sentido. La expresión de los cometidos de la Cartera, sin ingresar en los aspectos verdaderamente neurálgicos del asunto ventilado, como es indicar con precisión la razón por la cual aún no se normatizó lo que tiene previsto hacer, determinan que la conducta se vaya tiñendo de ilegitimidad. También resulta claro que dada su posición institucional y como policía sanitaria (Ley 9.202), debió colaborar con el oficio aportando los datos que fueran de interés. XV) Sobre el plazo y contenido de la condena. Que en cuanto al plazo requerido por la parte demandada no corresponde hacer lugar, dada la situación ventilada en la causa y que especialmente la Ley 16.011 establece un plazo máximo de 24 horas para el cumplimiento, por lo que habilitar un término de 5 días hábiles como se pretende vulnera el texto legal, y la teleología del mismo, que apunta al presto cumplimiento de lo resuelto, estableciendo procedimientos sumarísimos y plazos acotados. En cuanto a los rubros que comprende la condena, claramente es el estudio electrofisiológico con navegador y la cobertura financiera de la ablación, con los materiales necesarios para ello, así como los honorarios médicos correspondientes a la internación, en las condiciones, por el plazo y los elementos cotizados a fs. 153 por el Instituto de Cardiología Integral, que manifestó Tortejada ser el IMAE donde trabaja y llevará adelante la intervención o procedimiento. No corresponde aplicar otros gastos en la condena, por cuanto el sistema de internación está regulado expresamente en el Anexo II, capítulo I dentro del catálogo de prestaciones del PIAS, sin excepciones ni distinciones. Es decir, que aún cuando fuera normativizado, ese gasto no queda incorporado. XVI) En cuanto a la condena en costas y costos, estima este decisor que se ha litigado con fundamento por ambas partes y en adecuada conducta procesal, por lo que se distribuirán en el orden generado (art. 56 del CGP). XVII) Por los fundamentos de derecho expuestos; lo dispuesto por los arts. 7 y 44 de la Constitución de la República, arts. 1 a 5 de la Ley N° 16.011, arts. 117, 130, 197 y 198 del C.G.P; leyes Nº 9.202, 16.343, 18.131, 18.211, 18.335, ley Nº 19.355; Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/007, 465/008 y 289/009; así como doctrina y jurisprudencia citadas. FALLO: ACÓJASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPÁRASE, EN CONSECUENCIA, PARCIALMENTE, LA PRETENSIÓN ARTICULADA EN LA DEMANDA CONTRA EL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, AL QUE SE CONDENA A FINANCIAR EL COSTO DEL ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO Y ABLACIÓN POR RADIOFRECUENCIA CON SISTEMA DE NAVEGACIÓN ENSITE VELOCITY (INCLUYENDO LOS COSTOS PRESUPUESTADOS A FS.153), INCLUYENDO LOS INSTRUMENTOS O INSUMOS NECESARIOS EN LA INTERVENCIÓN, ASÍ COMO TAMBIÉN LOS COSTOS O GASTOS MÉDICOS, CON EXCEPCIÓN DE LOS GASTOS REFERIDOS AMPLIAMENTE EN EL CONSIDERANDO XV, A AAAI, cédula de identidad DEBERÁ DARSE CUMPLIMIENTO INDEFECTIBLEMENTE EN PLAZO MÁXIMO DE 24 HORAS, CONFORME A LAS INDICACIONES DE SU EQUIPO MÉDICO TRATANTE, COMPUTABLE DESDE LA COMUNICACIÓN AL MSP DE LA FECHA, HORA, LUGAR Y ELEMENTOS A REQUERIR CONFORME A ESTA DECISIÓN. CÚMPLASE SIN OTRO TRÁMITE, CON URGENCIA Y PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO SE ESTABLECE UNA CONMINACIÓN DE 10 UR POR DÍA DE ATRASO. EL ATRASO NO COMPRENDE EL TIEMPO DE COORDINACIÓN PARA LA INTERVENCIÓN (QUE DEPENDE DE LA IMAE ACTUANTE), SINO PARA LA ADQUISICION DE LOS INSUMOS Y ABONO DE COSTOS ASOCIADOS CONFORME LOS TÉRMINOS DE LA CONDENA DE LOS PARRAFOS QUE ANTECEDEN. COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN. HONORARIOS FICTOS A LOS EFECTOS FISCALES: 3 BPC PARA LA PARTE QUE TRIBUTA. EXPÍDASE TESTIMONIO Y EFECTÚENSE LOS DESGLOSES QUE FUEREN SOLICITADOS. OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE EL PRESENTE CUANDO ESTÉ EN ESTADO, PREVIA REPOSICIÓN DE VICÉSIMA. ANTE LA SITUACIÓN DE RIESGO SANITARIO, NOTIFÍQUESE LA DECISIÓN A LOS DOMICILIOS ELECTRÓNICOS CONSTITUIDOS EN AUTOS, PARA EL ACCESO INTEGRO Y OPORTUNO A LA DECISION. QUEDA HABILITADA LA FERIA JUDICIAL A LOS EFECTOS QUE FUERE MENESTER DADA LA NATURALEZA DEL PROCESO Y LOS DERECHOS VENTILADOS EN ÉSTA. Dr. Darwin Rampoldi Robaina. Juez Letrado