Sentencia Definitiva N° 275/2021

SENTENCIA DEFINITIVA 275/2021 En la ciudad de Montevideo, el día 27 de octubre de dos mil veintiúno, estando en acuerdo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno, son sometidos a deliberación los autos caratulados: “RODRÍGUEZ, GASTÓN C/ COMISIÓN DE APOYO UNIDAD EJECUTORA O68 DE ASSE. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572 , IUE:2-23398/2020 .- Atento a lo dispuesto por el artículo 201 CGP, habiéndose suscitado discordia parcial, se procede a labrar acta de los puntos discordes, tratándose de la decisión sobre los siguientes puntos: 1 - transacción.- 2 - horas extra.- 3- diferencias salariales.- 4- pretensión subsidiaria.- 5- sanciones injustificadas.- 6- incidencias.- 7- presentismo y antigüedad.- 8- incidencia en licencia.- 9- daños y perjuicios.- 10- multa.- Al respecto las posturas de los integrantes de la Sala es la siguiente: 1 - con relación al agravio sobre la transacción: - la Dra. De Camilli, confirma la recurrida, en base a que considera que los de autos, son acuerdos transaccionales, firmados con asesoramiento de abogado, con antecedentes en convenios colectivos y con referencia a diversas posturas jurisprudenciales que demuestran la existencia de res dubia, abarcando períodos que fueron objeto de reclamo en autos, por lo que confirma lo decidido.- - las Dras. Gianero y Morales, revocan lo resuelto con relación a la excepción, sosteniendo que solo se trata de pagos a cuenta y no reúnen condiciones para ser consideradas transacciones (Gianero), tales como res dubia o recíprocas concesiones sin perjuicio de que la demanda no hizo esfuerzo alguno en cuanto a demostrar la existencia de los requisitos legales para que exista transacción y en forma secundaria se advierte que ese agregó un documento incompleto (fundamentos compartidos por ambas integrantes).- 2- con relación al agravio sobre las horas extra: - las Dras. De Camilli y Gianero, confirman lo decidido en función de considerar acertado el razonamiento del a quo, así como que el convenio celebrado es legal (argumento de la Dra. Gianero, en consonancia con la jurisprudencia del tribunal que integra).- - la Dra. Morales considera que el convenio es ilegal , pues no se acreditó que otorgara mayores beneficios que los previstos por la ley 15.996, surgiendo de fojas 351 Vto., que solo impone jornadas de 24 horas diarias, sin que se especifique beneficio alguno, en función de lo que revoca y acoge el agravio.- 3- con relación al agravio sobre diferencias salariales: - las Dras. De Camilli y Gianero, confirman lo decidido, en tanto entienden que el actor no logró acreditar los extremos que sustentaron su pretensión.- - la Dra. Morales considera probados los requisitos necesarios, en función de la postura asumida por la demandada, quien admitió la realización de cursos pero con una finalidad ajena a la prevista, por lo que no habiendo probado esa finalidad, se entiende que se admite ese curso como suficiente para determinar la categoría, por lo que revoca la recurrida y condena al pago del rubro.- 4- con relación a la pretensión subsidiaria: - las Dras. De Camilli y Gianero comparten el criterio del a quo y entiende que no es procedente el reclamo.- - la Dra. Morales, considera que el agravio no está fundado.- 5- con relación a las sanciones injustificadas: - las Dras. De Camilli y Gianero, confirman lo decidido, en tanto entienden que en el contexto de la conducta previa del actor, la imposición de las sanciones no excede las potestades sancionatorias de la empleadora, por lo que confirman.- - la Dra. Morales, revoca lo decidido, en tanto considera que la controversia de la accionada fue pobre y ambigua, descartando el correcto ejercicio de la potestad disciplinaria, en base al tiempo transcurrido entre la inconducta y la sanción.- 6- en relación al agravio sobre las incidencias: - las Dras. De Camilli y Gianero, confirman lo decidido, según lo que consideran con relación a las diferencias salariales.- - la Dra. Morales, también en función de lo decidido sobre las diferencias, considera que hay que revocar y condenar.- 7- con relación al agravio sobre presentismo y antigüedad: - las Dras. Gianero y Morales, revocan y condenan al pago , pero en el caso de Gianero de acuerdo a la liquidación alternativa.- - la Dra. De Camilli, coincide con la solución de la recurrida, por lo que confirma.- 8- con relación a la incidencia en licencia: - las Dras. De Camilli y Gianero, confirman la recurrida en función de que rechazaron el reclamo de difrencias.- - la Dra. Morales, coincide con los argumentos del apelante y acoge el agravio.- 9- en relación a los daños y perjuicios preceptivos: - la Dra. Camilli confirma el monto fijado.- - las Dras. Gianero y Morales, revocan y condenan al 15% por este concepto.- 10- en relación a la multa: - la Dra. De Camilli, confirma al rechazar el resto de los agravios.- - las Dras. Gianero y Morales, acogen el agravio y condenan a su pago por ser de carácter preceptivo.- No siendo para mas se labra la presente acta.- DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRA SENTENCIA DEFINITIVA.- TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA : DRA. DORIS MORALES MARTINEZ.- MINISTROS FIRMANTES : DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ; DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA; DRA. SILVANA GIANERO DEMARCO.- MINISTROS DISCORDES: DR. JULIO POSADA XAVIER; DRA. LINA FERNÁNDEZ LEMBO.- VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “RODRÍGUEZ, GASTÓN C/ COMISIÓN DE APOYO UNIDAD EJECUTORA O68 DE ASSE. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” (Número de Expediente 2-23398/2020 ), venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de la Capital de 22do turno.- RESULTANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia sobre puntos de acuerdo, alcanzada la mayoría legal correspondiente, según lo previsto por el artículo 201 C.G.P.- La sentencia definitiva de primera instancia número 18/2021, de 18 de marzo de 2021 (Fs. 672 a 682), condenó a la demandada a abonar a la actora la suma de $ 61.487, mas multa e intereses hasta su efectivo pago, sin especial condenación.- A fojas 697, la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose por los siguientes puntos, sobre los que se dicta sentencia: - nulidad de la sentencia.- - aumentos.- - horas de trabajo.- - condena de futuro.- Por Auto 435/2021, de 2 de junio de 2021 (Fs. 714), se otorgó traslado del recurso, el que no fue evacuado el recurso.- Por Auto 686/2021, de 20 de julio de 2021, se franqueó la alzada (Fs. 717).- Llegaron los autos al Tribunal con fecha 20 de agosto 2021 (Fs. 723 Vto.) y con esa fecha, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 724), realizándose sorteo de integración en función de la licencia por enfermedad de la Sra. Ministra Dra. Rosina Rossi, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Lina Fernández Lembo (Fs. 725), surgiendo discordia total, por lo que se realizó sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Sylvia De Camilli Hermida (Fs, 728 y 729), no alcanzándose las mayorías legales, por lo que se realizó nuevo sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Silvana Gianero Demarco (Fs. 731 y 732).- CONSIDERANDO. 1- Como se dijo en los resultandos existen las mayorías legales a los efectos del dictado de sentencia sobre puntos de acuerdo sobre los agravios que se analizarán en la presente, por lo que se cumple con el artículo 201 CGP y se resuelven esas cuestiones.- 2- Sostiene el apelante que la sentencia es nula porque carece de motivación y omitió pronunciarse sobre puntos objeto de controversia, como lo fue no decidir sobre su recamo de condena de futuro , violando lo dispuesto por los artículos 197 y 198 CGP, privándolo de la doble instancia, agregando que tampoco analizó su escrito de contestación de las excepciones, puesto que no hace mención alguna a sus argumentos, sin perjuicio de que de los resultandos se desprende que no advirtió siquiera que hubiera contestado las excepciones, dado que refiere a que se pronunció sobre la transacción recién en los alegatos, cuando ello no fue así, dado que en esa oportunidad solo hizo mención de lo que afirmó en la contestación de las excepciones, oportunidad en la que ofreció prueba, la que no fue diligenciada, señalando también que omitió aclarar el motivo por el que otorga validez a la transacción hasta el 19 de octubre de 2018, cuando no surge que se hubiera transado hasta esa fecha, sin que tampoco se pronunciara sobre sus dichos acerca de que las transacciones eran un verdadero engaño, ni sobre lo expresado en cuanto a no existía res dubia de acuerdo a lo que emerge de los documentos agregados, ni se pronunció sobre la prueba agregada con la contestación de las excepciones, todo lo que determina que no exista fundamentación, a lo que suma que también con relación a la desestimatoria de las diferencias de salarios de los grupos 15y 20 no se advierte cuál fue el acto reflexivo o el estudio de las normas que llevan a la conclusión, lo que determina arbitrariedad porque no hay explicación en cuanto a lo decidido que pueda confrontarse con los fundamentos de la demanda, señalando también que no dio ninguna explicación acerca de la causa por la que optó por la liquidación efectuada por la demanda, la que no tenía en cuenta incidencias, multa y daños y perjuicios y fue realizada sobre el salario base sin considerar lo que percibía por horas feriados, horas nocturnas, haberes de meses anteriores y salario de capacitación, no pudiendo saber si el a quo tuvo en cuenta el decreto 463/2006, pues se ignora el fundamento de derecho que sustenta el fallo, sin perjuicio que la demanda no controvirtió la incidencia de la licencia en la liquidación de presentismo y antigüedad, afirmando también que omito la condena al pago de la mula legal y fijar los daños y perjuicios, así como establecer desde cuándo se calculan los intereses y actualizaciones.- 2- Sobre este punto se ha alcanzado mayoría por el voto conforme de las Dras. De Camilli, Gianero y la redactora, sin perjuicio de que hay un pequeño matiz en sus posturas.- La Dra. De Camilli, entiende que la sentencia cumple con la forma y contenido previstos por el artículo 197 incisos 3 y 4 CGP, sin perjuicio de advertirse en la atacada un estilo breve y tal vez demasiado sintético, pero sin poder soslayar que los motivos y fundamentos de la decisión, aparecen expuestos en forma concreta, pero clara.- La Dra. Gianero y la redactora entienden que la posibilidad de deducir el recurso descarta la nulidad, aun cuando advierten algunas falencias del elenco de las expresadas por el apelante.- Sin embargo la Sala integrada es conteste en este último argumento, en tanto se coincide en que la falta de fundamentación no es suficiente para operar la nulidad que se impetra, si el agraviado puede deducir defensas, como lo es en el caso, el recurso de apelación.- 3 - No cabe duda acerca de que el artículo 197 inciso final del CGP exige que la sentencia contenga la “exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho …”, o sea la fundamentación de la decisión que se traduce en una explicación de los elementos jurídicos tenidos en cuenta para adoptar una decisión y que tal requisito se traslada a la sentencia del proceso laboral regido por la ley 18.572, en mérito al artículo 31 de esa norma.- Señala Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Pág. 286) que “la motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.- La situación jurídica de poder- deber en la que se encuentra el juez, hace un delicado equilibrio entre esas situaciones, pues el poder, que puede implicar una preeminencia sobre las partes, se contrarresta con el deber, que entre otras cosas implica la necesidad de explicar las decisiones, como forma de demostrar que ese poder es ejercido según el deber que implica actuar conforme a derecho y aplicando éste.- El fundar las decisiones implica ejercer el poder de forma adecuada, pues su ausencia puede determinar arbitrariedad porque no hay explicación respecto a lo decidido que pueda confrontarse con los hechos del proceso.- En muchos casos, como el de autos, la cuestión a dilucidar no es entonces, determinar si hubo fundamentación, sino resolver si corresponde declarar la nulidad de la misma, en mérito a las deficiencias que la fundamentación pueda tener.- Y es en este momento que entran en pugna diversos principios, dado que analizado fríamente y desde una óptica formalista, la posición podría ser sencilla, dado que incumplida la norma legal a que se aludió, se habría generado una nulidad insalvable que debería ser advertida de oficio, pero a la vez, en este caso en particular, las partes que podrían verse afectadas, no la relevaron, sino que derechamente y sin referir a ello apelaron la sentencia pudiendo ejercer su derecho de defensa.- La jurisprudencia en general es mayoritaria en cuanto a no relevar esta nulidad, no obstante advertir sobre la ausencia de fundamentación y en tal sentido se ha dicho que “en la especie no puede dudarse que la recurrida linda con la falta de fundamentación exigible a la decisión judicial , circunstancia que , en todo caso no habilita a la consecuente declaratoria de nulidad cuando el vicio reproducido no prima a los interesados de articular impugnaciones sustantivas como acontece sub lite y, por otra parte, cuando no existe título que habilite dicha declaratoria y atendiéndose, en definitiva, a que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales” (RUDP 4/2003 C. 387).- El hecho de que en autos la parte actora hubiera articulado válidamente sus agravios, sin mencionar la existencia de un impedimento para hacerlo basada en la indefensión en la que podría encontrarse ante la ausencia de fundamentación, hace que no se de uno de los requisitos fundamentales para que sea posible declarar una nulidad, como lo es el recogido por el Art. 110 inciso 3 del CGP, en tanto el acto irregular ha logrado el fin al que estaba destinado, pues no se ha generado indefensión, pues quien podía relevarla no lo hizo.- Al respecto se comparte lo señalado por la SCJ en cuanto a que “ …no se considera causal anulatoria la invocada por la actora, cuando el fallo surge el razonamiento lógico que hizo se arribara a una determinada conclusión”. Esto es “… toda vez que la omisión no haya sido obstáculo para la emisión de un fallo justo, ni se haya coartado el derecho de defensa…porque lo que debe predominar es el finalismo jurídico sobre el formalismo legal”, en virtud de lo cual se advierte que “la infracción atribuida al Tribunal no resulta esencial para el debido proceso, ya que la recurrente pudo defenderse sin limitaciones…” (Sentencias Nos. 331/1985, 47/189, 71/91, 313/97, 9/2001)” (Cf. Sentencia 2.584/2013)” (RUDP, 2/2015, C. 1030).- La postura asumida no significa habilitar un criterio que admita la falta de fundamentación en todo caso, puesto que se comparte el criterio que sostiene que la debida fundamentación se transforma en un deber funcional, por lo que, su ausencia demuestra un apartamiento significativo a la hora de juzgar la actuación jurisdiccional, pero ello no es suficiente argumento para declarar una nulidad que finalmente puede ser resuelta a través del análisis de los agravios que sustentan la apelación, en tanto con ello se advierte que el incumplimiento no solo ha causado el perjuicio requerido para apelar, sino que también ha servido de fundamento para alegar el agravio.- Aun cuando en algún caso, la sentencia incurra en argumentos contradictorios y aún, con apreciaciones que escapan a los hechos alegados o mas específicamente, ni siquiera de fundamentos de lo que se decide o sean tan escasos, que no merece hacer caudal en ellos, de todos modos si la parte agraviada ha podido articular sus agravios y asumir su defensa ante el incumplimiento que se tornaría en el fundamento de la anulación, implicando su declaración un inútil dispendio de tiempo que desfavorecería en definitiva a la aplicación de los principios que recoge el proceso laboral, especialmente el de celeridad.- De acuerdo a lo que viene de decirse, no se declarará la nulidad impetrada.- 4 - El apelante , a fojas 695 Vto. y siguientes, con el fin de sostener la nulidad de la sentencia en función de la ausencia de fundamentación sobre algunos puntos, sostiene que el a quo no fundamentó su rechazo de la pretensión relacionada con las diferencias de salarios de los grupos 15 o 20 y a fojas 707 se agravia porque fueron desestimadas las diferencias de salario reclamadas, expresando que el a quo no dijo cual fue el criterio que determinó que dijera que no había probado el reclamo, cuando en realidad se trataba de una cuestión de puro derecho , señalando los argumentos que le hacen considerar que le permitía reclamar en base a la categoría superior, par luego referir a los aumentos del período 2018-2020 (Fs. 709),por lo que , en definitiva se agraviaría sobre el rechazo de los aumentos por los que abogo.- Si bien en este aspecto las integrantes no coinciden en sus fundamentos, finalmente son contestes en que el agravio relativo a los aumentos no es de recibo.- La redactora entiende que lo confuso del planteo del apelante hace que sobre el reclamo de diferencias por no aplicar los ajustes, no haya agravio fundado, puesto que lo alegado como pretensión principal en la demanda (Fs. 238 vto. y siguientes) y lo señalado en la apelación hace que deba considerase que la pretensión subsidiaria por la que aboga se relaciona con la categoría y no a los aumentos.- Por otro camino las Dras. De Camilli y Gianero rechazan el agravio, en tanto sostienen que comparten la recurrida en cuanto a los argumentos desarrollados a fojas 678, por lo que en definitiva se rechaza el agravio.- 5 - Agravia al actor que no se hiciera lugar a su reclamo de condena a la demanda a cumplir con una obligación de hacer en relación a regularizar su horario de trabajo en seis horas diarios, dado que la generalidad del fundamento normativo al que acude el a quo (ley 18.572), le impide determinar cuál es el fundamento, en tanto se trata de un conflicto individual de trabajo para cuya resolución tiene competencia la sede laboral aun cuando se trate del cumplimiento de una obligación de hacer, afirmando que el trabajador no tiene la obligación de trabajar doce horas corridas ni tiene porque quedarse sin trabajo, por lo que solicita que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 257.3 CGP, el tribunal se pronuncie condenando a la demandada a otorgarle un horario de seis horas al igual que el resto de los trabajadores de la salud.- Si bien en este aspecto, el punto de partida tomado en cuenta por las Señoras Ministras que origina la decisión de rechazo del agravio es distinta, igualmente llegan a la misma solución, aunque no corresponde indicar extremos que se relacionan sobre puntos sobre los que no hay acuerdo y por tanto no corresponde pronunciamiento al respecto, que en gran parte fundan la decisión de las integrantes de la Sala pero serán omitidas en esta sentencia sobre puntos de acuerdo, en la medida que implicaría adelantar criterio sobre extremos aun no resuelto por quedar incluidos en aquellos que serán objeto de discordia y requerirán nueva integración.- En esos términos, se arriba a una solución de rechazo del agravio alcanzando las mayorías legales, pero sin que ello signifique que todas las firmantes partan de la misma opinión, lo que no inhibe dejar resuelto el punto objeto de agravio, dado que esas diversas opiniones no redundan sobre el resultado final acerca de este agravio, en el que confluyen ameritando pronunciamiento en los términos previstos por el artículo 201 CGP.- 6- El actor, a fojas 242, dijo que trabajaba doce horas diarias, alternando un día de descanso y uno de trabajo, pero sin explicación alguna la demandada compactó su jornada mensual en jornadas diarias de 12 horas, lo que no resulta ajustado a derecho, pues la limitación diaria de la jornada tiene por fin poner un tope máximo a los efectos de evitar el exceso de trabajo dentro de un mismo día, por lo que la ley de horas extra califica como horas extra las que exceden el límite diario, evitando el exceso de trabajo diario, imponiendo un arancel extra al precio de aquellas horas trabajadas en exceso con relación al horario diaria, no existiendo razón lógica ni jurídica por la cual la demanda el compactara el horario de trabajo mensual en jornadas diarias de doce horas, lo que implica un exceso respecto al límite diario legal establecido para su categoría, lo que no le resulta favorable, por lo que pretendió que se regularizara su horario en seis horas diarias, tratándose de un obligación de hacer, agregando que advirtió respecto a esta cuestión cuando fue sancionado por inasistencias y efectuó descargos al respecto.- La sentencia de primera instancia decidió que la pretensión no era procedente porque los juzgados del trabajo tienen competencia para dictar sentencia de condena líquida, según lo que dispone la ley 18.572.- 7 - Se considera que el argumento del a quo no es compartible, en tanto la imposición acerca de la necesidad de dictar condenas líquidas que proviene del artículo 15 de la ley 18.572, no excluye la posibilidad de condenas que no contengan rubros líquidos, en tanto de sus normas y de la interpretación que de ellas debe hacerse, no determina que sea inadmisible reclamos que impongan una obligación de hacer.- El tenor literal del artículo 15 de la ley 18.572, da a entender que puede haber otro tipo de condenas, puesto que dice “las sentencias que condenen al pago…”, son las que deben contener montos líquidos, de lo que derivan que puede haber otras decisiones que no condenen al pago de suma alguna, pues no puede estar refiriendo a las que meramente rechazan la demanda, pues sería obvio que su consecuencia es que no pueden contener sumas ni líquidas ni no liquidas, puesto que descartarían la pretensión.- La interpretación correcta de la norma aludida, determina que, si se trata de una sentencia que condena al pago de algún rubro, además de la condena se impone el deber de realizar la liquidación de ese rubro y condenar a su pago.- La norma determina que puede haber sentencias que no condenen al pago de un crédito, en cuyo caso, obviamente, el art. 15 no se aplica en relación a la necesidad de contener sumas líquidas.- La ley 18.572 no derogó el art. 11 CGP, puesto que en el concepto de conflicto individual de trabajo que maneja, pueden incluirse solicitudes de cumplimiento de obligaciones de hacer, que de ningún modo son excluidas de la norma general, que, en aplicación del artículo 31 de la ley, implica asumir la posibilidad de que también ese tipo de conflictos pueden consistir en el reclamo de un pronunciamiento sobre obligaciones de hacer o no hacer.- El artículo 2 de la ley 18.572 dice que los tribunales laborales “entenderán en los asuntos originados en conflictos individuales de trabajo”.- Señala Plá Rodríguez (La noción de conflicto individual de trabajo, LJU, t. LXXXI, Págs. 195 y siguientes) que “conflicto de trabajo es toda contienda derivada de una relación laboral”, de lo que deriva que el sustracto del que parte la contienda deriva de un vínculo laboral, por lo que (salvo aquellos casos expresamente previstos por la ley) los contendientes deben ser el empleador y el trabajador, quienes se ven enfrentados en una controversia que tiene su origen en la relación laboral que los une o unía, según el caso de que se trate.- La ley no abunda sobre la naturaleza de la decisión que se puede incoar en un proceso laboral, sino que califica al conflicto como laboral solo en mérito a su origen, que debe ser la relación de trabajo, por lo que no queda excluida de aplicación al proceso laboral de lo dispuesto por el artículo 11 del CGP, que incluye la posibilidad de que se planteen acciones mere declarativas que son aquellas que no requieren “un estado de hecho anterior contrario al derecho, sino que basta un estado de incertidumbre sobre el derecho, por el cual el actor sufriría un daño sin la declaración judicial” (Véscovi y colaboradores CGP Anotado, T. 1, Pág. 235).- La ley 18.572, no excluye la posibilidad de que la demanda contenga pretensiones de tipo declarativo ni de otras que en base a esa naturaleza pretendan que se imponga una obligación de hacer, en cuyo caso, la propia naturaleza de la pretensión hace que no sea de aplicación la exigencia del artículo 15 en cuanto a que la sentencia contenga condena al pago de rubros líquidos y ello surge de su texto, en mérito a que circunscribe el deber de imponer condenas líquidas para el caso en que imponga el pago de créditos laborales, por lo que si no lo hace, como puede suceder cuando se pretende una sentencia declarativa, por ejemplo con relación a una obligación de hacer, no surge tal deber, dado que la ley lo limita a los casos de “sentencias que condenen al pago de créditos laborales de cualquier naturaleza…”, según su tenor literal.- De acuerdo a lo señalado, el planteo de una pretensión relacionada con una obligación de hacer no queda excluida del concepto de conflicto individual de trabajo al que acude el artículo 2 de la ley 18.572, por lo que en ausencia de pronunciamiento expreso de esta norma excluyendo la posibilidad de su planteo, convoca la aplicación del artículo 11 del CGP y por tanto, la posibilidad de que en el proceso laboral también se incluyan pretensiones de mera declaración, condicionales o de futuro, dentro de las que quedarían incluidas las pretensiones relativas a obligaciones de hacer.- 8 - De acuerdo a lo que viene de decirse, no se comparte el criterio del a quo, en cuanto a que el artículo 15 de la ley 18.572, excluya la posibilidad de reclamos como el de autos, tan solo basado en que esa norma requiere condena líquida, puesto que no quedan excluidas otra tipo de condenas respecto a las que, por su naturaleza, es imposible exigirlo.- Pero lo anteriormente expuesto no resuelve todo el planteo del apelante, pues el actor se ampara en el Art. 257.3 CGP para pedir que el tribunal se pronuncie sobre su pretensión.- Teniendo presente lo que se señalará con relación al agravio siguiente, acerca de las exigencias relacionadas con el planteo basado en esa norma, se advierte que el agravio no está fundado, pues de acuerdo a la norma que cita, debe solicitar pronunciamiento en segunda instancia y ello implica hacer un mínimo esfuerzo de fundar el reclamo cuyo pronunciamiento se requiere en la segunda instancia, es decir ya no es lo mismo que pretendió en la demanda (aunque obviamente no se puede apartar de ello), sino que transcurrido todo el proceso, debe concluir en que ha cumplido con su carga de alegar y probar lo que pretende, cumpliendo así efectivamente con el artículo 257.3 CGP, con lo que no cumple el apelante, lo que hace que naufrague su pretensión de acuerdo a la norma que cita en su auxilio, en función de lo cual, no corresponde hacer lugar a la solicitud de pronunciamiento en segunda instancia sobre este extremo.- 8- Agravia al actor que el a quo omitiera pronunciarse sobre la condena de futuro que impetrara, por lo que solicita decisión al respecto al amparo de lo dispuesto por el artículo 257.3 CGP.- De acuerdo a lo dispuesto por la norma invocada por el apelante, corresponde pronunciamiento en segunda instancia sobre puntos omitidos por la sentencia de primera instancia, si con los agravios se solicita el pronunciamiento, pero ello significa que se expresen los fundamentos por los que quien lo pretende considera que debe resolverse acogiendo su reclamo, argumentando sobre la cuestión de fondo que habilita el pronunciamiento omitido, es decir, no es suficiente que se solicite pronunciamiento, sino que a ello debe sumarse el planteo de los argumentos que habilitarían a acoger su pretensión, puesto que si bien, a diferencia de un agravio relativo a punto sobre el que sí hubo pronunciamiento, no existe posibilidad de criticar los fundamentos de la decisión, igualmente debe requerirse que se cumpla con la carga de la afirmación también sobre el punto omitido, de lo que carece el escrito recursivo, en tanto se limita a solicitar el pronunciamiento fundando el derecho en la norma respectiva, omisión que en definitiva hace que deba rechazarse el planteo.- Se impondrán las costas de oficio y no se efectuará condena en costos (Arts. 688 del Código Civil y 56 del CGP).- Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los Arts. 197 y 198 CGP y 17 de la ley 18.572, este Tribunal FALLA : RECHAZANDO LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA SENTENCIA, ASÍ COMO LOS PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA QUE SE SOLICITAN EN RELACION A LA CONDENA A LA OBLIGACIÓN DE HACER Y DE FUTURO SOLICITADAS, CONFIRMANDO LA RECURRIDA EN ESTOS ASPECTOS, ASÍ COMO TAMBIÉN CON RELACIÓN AL RUBRO AUMENTOS SALARIALES, CON COSTAS DE OFICIO Y SIN IMPOSICIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS 3 B.P.C. Y DEVUÉLVASE.- DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRA DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTRA INTEGRANTE DRA. SILVANA GIANERO DEMARCO.- MINISTRA INTEGRANTE MINISTROS DISCORDES : DR. JULIO POSADA XAVIER MINISTRO Fundamentos de la discordia : Voto por declarar a nulidad de la sentencia definitiva dictada en autos remitiéndose estos autos al subrogante a sus efectos. Costas de oficio y sin especial condenación en costos. Comparto los argumentos del apelante, la sentencia tiene tantas omisiones y carencias de motivación que a mi juicio imponen la declaración de nulidad impetrada. Si bien en algunos aspectos la sentencia tiene alguna motivación, en otros la misma es inexistente. A ello se suman la importante cantidad de omisiones que detalla la apelante que determinan que en caso de un pronunciamiento en segunda instancia se privaría a cualquiera de las partes, sea que la decisión recaiga en uno u otro sentido, de la posibilidad de obtener una doble instancia, tal como lo señala el recurrente. En tal sentido, se omite que la recurrida omite completamente pronunciarse sobre la condena de futuro demandada a fs. 248 de la demanda (numeral XVIII) y en el petitorio 7 de fs. 255 vta. También omite completamente pronunciarse sobre los daños y perjuicios preceptivos y la multa legal demandados, así como existe una omisión de pronunciarse desde cuando se adeudan los intereses y reajustes Omite tener en cuenta lo expresado por la parte actora al evacuar el traslado del excepcionamiento a fs. 367 a 369 de la 2ª. pieza y por supuesto omite analizar la prueba allí agregada. Prácticamente carece de fundamentos para desestimar las diferencias de salarios por aplicación de los laudos o convenios de los Grupos 15 o 20 demandados a fs. 234 vta. in fine a 236. En particular, comparto lo que sobre esto dice el apelante a fs. 696 que demuestra que esa ausencia de fundamentación evidencia una decisión arbitraria, sin explicación respecto a lo decidido. También omite fundamentar la decisión de acoger la liquidación formulada por la parte demandada (Considerando VII de la sentencia a fs. 682). También es prácticamente inexistente la fundamentación del Considerando VI sobre el amparo parcial del rubro antigüedad. Tampoco tiene fundamentación la decisión de sostener que los Juzgados del Trabajo son incompetentes para dictar sentencias que condenen a hacer. No dice en qué se basa esa afirmación por lo que constituye otra decisión arbitraria Y esa omisión es tal que también sobre este punto la apelante invoca la norma del art. 257.3 del CGP (fs. 707). Si bien el art. 257.3 del C.G.P. establece la posibilidad de que en segunda instancia se pida un pronunciamiento sobre puntos omitido sen la sentencia de primera instancia, entiendo que la norma debe interpretarse en forma restrictiva. Y en el caso de autos, son tantos los puntos omitidos que un pronunciamiento sobre todos ellos en segunda instancia impediría a las partes la posibilidad de tener una doble instancia sobre ellos. Al respecto la doctrina ha expresado: “Consideramos que en el actual estado del Derecho es posible sostener que la motivación se erige en una de las garantías del debido proceso, en cuanto el privar a las partes de controlar si se han respetado los hechos introducidos por éstas, si se ha valorado correctamente la prueba, si se ha razonado lógicamente, y si se han aplicado las normas y principios adecuadamente, afecta directamente el derecho de defensa.” “Nuestro ordenamiento jurídico procesa, sin embargo, no ha previsto expresamente la nulidad del acto sentencia por ausencia de este requisito, sin perjuicio de ello, algunos tribunales han declarado la nulidad de la sentencia por carecer de todo fundamento”. “Doctrinariamente se ha destacado, en cuanto al contenido de la motivación, que ésta debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica. Debe ser expresa, es decir que el tribunal debe consignar claramente sus propios argumentos, que en un itinere lógico llevan a adoptar la decisión. No es admisible la remisión a otros actos o reemplazarla por una argumentación genérica o global, por ejemplo, a la prueba producida”. Debe ser clara, las razones o motivos deben ser expuestos en forma clara, de manera que no den lugar a dudas, para que aquellos puedan ser fácilmente comprendidos”. “Debe ser completa e incluir todos los argumentos de cada una de las cuestiones sometidas a decisión y que la justifican” (Cfm. Angel Landoni Sosa, Código General del Proceso, Comentado, anotado con jurisprudencia, Vol 2B, pág. 621 y ss.). Y en el caso de autos es clara la nulidad de la sentencia por omisiones o bien por falta de motivación. En definitiva, siguiendo el mismo criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal en casos similares, voto por de declarar la nulidad de la sentencia ya que ésta no se ajusta a lo preceptuado por los artículos 15 y 16 de la Ley 18.572 y arts. 197 y 198 del C.G.P. por aplicación del art. 31 de la Ley Nº 18.572 ya que o bien omite pronunciarse sobre puntos esenciales o bien carece de la fundamentación necesaria, lo que genera indefensión. DRA. LINA FERNÁNDEZ LEMBO.- MINISTRA INTEGRANTE Fundamentos de la discordia : DISCORDE POR CUANTO VOTA POR DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y POR EL REENVIO DE LOS AUTOS AL SUBROGANTE A SUS EFECTOS. La suscrita comparte el relevamiento que de las cuestiones omitidas formula en su voto el Dr. Posada. La relevancia de las cuestiones omitidas, determina concluir la carencia de motivación de la sentencia impugnada. Situación por la cual, en atención al tipo de incongruencia que dicha carencia configura, generadora de restricción en el derecho de defensa del contrario, subsumible como indefensión, el vicio configura nulidad de la sentencia dictada, lo que determina el reenvío de las actuaciones. La hipótesis planteada vulnera lo previsto en el artículo 197 del C.G.P. En cuanto a las consecuencias jurídicas de ello, no escapa a quien suscribe que éstas han de variar según se considere la hipótesis planteada como error “in iudicando” o como “ error in procedendo”, y que con carácter general no corresponde el reeenvío frente a errores “in iudicando”, errores al juzgar. Doctrina y jurisprudencia mayoritariamente consideran que el Tribunal de Alzada está habilitado a dictar el fallo que corresponda a la hipótesis concreta afectada por la irregularidad relevada. ( v. ampliamente sobre ambos tipos de error y sus consecuencias: Enrique Vescovi, Derecho Procesal, t 6, 2da parte pg. 177 y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia 76/1992, 137/87, 145/88 y 13/90). ) Sin perjuicio de lo antedicho, en el caso nos encontramos ante una carencia de motivación de la sentencia. No surge del fallo ningún razonamiento lógico que base la solución adoptada en cuestiones medulares planteadas en autos. Ha dicho la Suprema Corte de Justicia en sentencia nro. 41/94 que: “….no se considera causal anulatoria la invocada por la actora, cuando del fallo surge el razonamiento lógico que hizo se arribara a una determinada conclusión. Esto es, “…toda vez que la omisión no haya sido obstáculo para la emisión de un fallo justo, ni se haya cortado el derecho de defensa (…) porque lo que debe predominar es el finalismo jurídico sobre el formalismo legal” ( sentencias 331/85,47/89, 71/91)”. Más allá de los esfuerzos de la recurrencia de interpretar lo expresado por la sede de primera instancia como fundamentos de las soluciones adoptadas, la hipótesis encuadra en restricción del derecho de defensa. En tal sentido cabe recordar las enseñanzas de Couture quien señalaba que la motivación de la sentencia es el “Conjunto de razonamientos de hecho y de derecho, en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los considerandos de la sentencia” ( “Vocabulario Jurídico” Montevideo, 1960 pág. 425). Sin desconocer que la cuestión es altamente opinable, esta decisora comparte la distinción que un sector de la doctrina efectúa entre la denominada “congruencia interna” y congruencia externa” de la sentencia. A respecto expresa VALENTIN, que “ Como veremos, realmente no existen razones válidas que permitan reconducir todas las especies de ambas categorías al género congruencia, por lo que preferimos reservar la expresión congruencia para una de las modalidades de la llamada “congruencia externa”. Delimitando el primer sentido de la expresión indica EZQUIAGA GANUZAS que el mismo “ (…) hace referencia a lo que podría denominarse la congruencia ( o incongruencia) interna de la sentencia, es decir, la que afecta a su motivación o a su relación entre ésta y el fallo. Así, sería incongruente en este primer sentido una decisión judicial que contenga en su motivación argumentos o razones contradictorias, o en la que no se aprecie una correlación discursiva entre los argumentos aportados en la motivación y el fallo de la sentencia. En el primer caso, porque es imposible determinar la ratio decidendi y, en el segundo, porque la decisión carecería pura y simplemente de motivación al no aportarse argumento alguno que sustente el fallo”. “ Aunque muy brevemente, también FAIREN GUILLÉN maneja el concepto de congruencia interna entre los diversos elementos de la sentencia, en especial, entre el fallo y la fundamentación. “ (omissis). Entendemos que esta irregularidad de la sentencia que se denomina incongruencia interna o incongruencia por incoherencia refiere estrictamente a un defecto de motivación. (…) En definitiva la irregularidad se traduce en ambos casos, en un incumplimiento del deber de motivar las sentencias. “ ( Cf. VALENTIN, G, en: “ Principio de Congruencia y Regla iura novit curia en el proceso civil uruguayo”, F.C.U Págs. 45 a 47). Y más adelante sigue VALENTÍN, citando doctrina nacional, expresando que el deber de motivar las sentencias surge directamente de las normas internacionales obligatorias para nuestro país. Particularmente el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 8vo. de la Convención Americana de Derechos Humanos. Concluye el autor que: “ Sin embargo, entendemos que este tipo de defectos no deben ser analizados como supuestos de incongruencia. La llamada exigencia de congruencia interna de la sentencia no se fundamenta en los mismos principios ni reviste características que permitan reconducirla, junto a la congruencia externa, como especies de un mismo género. El deber de motivar las sentencias exige al tribunal la expresión de los motivos que llevaron a adoptar la decisión; el deber de dictar sentencias congruentes, en el sentido que le damos en esta tesis refiere a la necesidad de que la sentencia se corresponda con el objeto del proceso del proceso. Es más la sentencia puede ser incongruente -es decir no corresponderse con el objeto del proceso- y estar razonablemente motivada; y ser congruente –en el sentido expresado- pero adolecer de graves defectos de motivación. “ Por lo expuesto entendemos que el análisis de las aplicaciones del deber de motivar las sentencias debería realizarse en forma separada, reservando el concepto de congruencia para lo que habitualmente se denomina “ congruencia externa”. ( Cf. Valentin, en Op. Cit. pg. 47). El mismo autor refiere a la conferencia “externa”, para el doctrina “congruencia en sentido estricto o técnico”,y luego de citar distintas posiciones doctrinarias que se han ocupado del tema, menciona la tesis formulada por BARRIOS DE ANGELIS y profundizada por ABAL OLIU, conforme al cual para el primer autor citado “ El principio de congruencia es la norma que establece la necesidad de conformidad entre el objeto del proceso y la sentencia que sobre él recae…” ( v. ampliamente VALENTIN, OP. CIT. SUPRA. con cita de los autores referidos, destacados cursiva y negrillas en la obra original de VALENTIN). Partiendo entonces de la distinción conceptual entre congruencia interna y externa que viene de reseñarse y que quien suscribe comparte, es de ver que la consecuencia ante hipótesis de incongruencia interna de la sentencia, como la que se configuró en autos no debe necesariamente coincidir con la categorización y consecuencias que en general se determinan para hipótesis de incongruencia interna, en casos de errores de juzgar “in iudicando”. Sino que para el caso de incongruencias internas, como la que afecta la sentencia de autos, en la medida en que la misma implica un error que afecta el acto de nulidad, por carencia de un elemento esencial intrínseco para que el acto jurisdiccional dictado la sentencia pueda ser eficaz y generar efectos, en la medida en que afecta el derecho de defensa de las partes, la consecuencia ha de ser la declaración de nulidad del acto viciado, la sentencia impugnada y la remisión al subrogante para que dicte la sentencia que corresponda a fin de que las partes puedan ejercer debidamente sus derechos de defensa en juicio. “ En la ciudad de Montevideo, el día 24 de noviembre de dos mil veintiuno, estando en acuerdo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno, son sometidos a deliberación los autos caratulados: “ RODRIGUEZ, GASTÓN c/ COMISIÓN DE APOYO UNIDAD EJECUTORA 068 DE ASSE - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) ”, IUE: 2-23398/2020 Existiendo discordia parcial, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 201 CGP, se procede a labrar el acta respectiva, señalando que los agravios respecto a los que subsiste la discordia son los siguientes: - diferencias salariales, respecto al que: Las Dras. De Camilli y Gianero confirman lo decidido, en tanto entienden que el actor no logró acreditar el grado alegado.- Las Dras. Eustachio y Morales, revocan la sentencia, en función de que el actor realizó un curso y la demandada no probó que tuviera la finalidad que dujo, por lo que se cumplió el requisito para reclamar la categoría.- - pretensión subsidiaria, en tanto: Las Dras. De Camilli y Gianero, también coinciden con el fundamento de la sentencia.- Las Dras. Eustachio y Morales, al hacer lugar a la pretensión principal, consideran que ésta queda sin objeto.- - las sanciones, respecto a lo que: Las Dras. De Camilli y Gianero, entienden que de acuerdo a la conducta anterior, las sanciones no fueron injustificadas.- Las Dras. Eustachio y Morales, consideran que la potestad disciplinaria no fue utilizada correctamente, determinando que las sanciones fueran injustificadas.- - incidencia de la licencia.- Las Dras. Gianero y De Camilli consideran correcta la forma en que se liquidaba el rubro.- Las Dras. Eustachio y Morales, entienden que asiste razón al apelante y revocan lo decidido.- DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRA DRA. GRACIELA EUSTACHIO COLOMBO MINISTRA SUPLENTE SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. DORIS MORALES MARTINEZ. DRA. GRACIELA EUSTACHIO COLOMBO (SUPLENTE). MINISTROS FIRMANTES : DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ; DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA; DRA. SILVANA GIANERO DEMARCO; DRA. GRACIELA EUSTACHIO (SUPLENTE).- MINISTRAS DISCORDES: DRA SYLVIA DE CAMILLI; DORIS MORALES.- VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “RODRÍGUEZ, GASTÓN C/ COMISIÓN DE APOYO UNIDAD EJECUTORA O68 DE ASSE. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” (Número de Expediente 2-23398/2020) , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de la Capital de 22do turno. RESULTANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia sobre puntos de acuerdo, alcanzada la mayoría legal correspondiente, según lo previsto por el artículo 201 C.G.P.- La sentencia definitiva de primera instancia número 18/2021, de 18 de marzo de 2021 (Fs. 672 a 682), condenó a la demandada a abonar a la actora la suma de $ 61.487, mas multa e intereses hasta su efectivo pago, sin especial condenación.- A fojas 697, la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose por los siguientes puntos, sobre los que se dicta sentencia: - nulidad de la sentencia.- - aumentos.- - horas de trabajo.- - condena de futuro.- Por Auto 435/2021, de 2 de junio de 2021 (Fs. 714), se otorgó traslado del recurso, el que no fue evacuado el recurso.- Por Auto 686/2021, de 20 de julio de 2021, se franqueó la alzada (Fs. 717).- Llegaron los autos al Tribunal con fecha 20 de agosto 2021 (Fs. 723 Vto.) y con esa fecha, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 724), realizándose sorteo de integración en función de la licencia por enfermedad de la Sra. Ministra Dra. Rosina Rossi, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Lina Fernández Lembo (Fs. 725), surgiendo discordia total, por lo que se realizó sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Sylvia De Camilli Hermida (Fs, 728 y 729), no alcanzándose las mayorías legales, por lo que se realizó nuevo sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Silvana Gianero Demarco (Fs. 731 y 732), quedando integrado el Tribunal con la Sra. Ministra Suplente Dra. Graciela Eustachio, en mérito a la licencia de la Sra. Ministra Dra. Rosina Rossi.- CONSIDERANDO 1- Como se dijo en los resultandos existen las mayorías legales a los efectos del dictado de sentencia sobre puntos de acuerdo sobre los agravios que se analizarán en la presente, por lo que se cumple con el artículo 201 CGP y se resuelven esas cuestiones, manteniéndose discordia en otros aspectos.- 2- Agravia al actor lo resuelto con relación a la excepción de transacción, dado que afirma que el a quo no leyó los argumentos que desarrolló al evacuar el traslado de aquélla, dado que no explica los argumentos que surgen de autos en relación a la cita doctrinaria que realiza, pues se limitó a darle valor a los acuerdos por contener firma letrada, sin advertir que para que sea procedente una transacción deben darse todos los requisitos legales, afirmando que de los documentos aportados por la contraria surge que se trató de una propuesta unilateral de la demanda, no refiriendo a diferencias entre las partes, no existiendo res dubia, tratándose solo de cartas de pago, que además se trata de documentos incompletos, por lo que se hace aplicable el artículo 176 CGP y encierran una falsedad ideológica por ser todos iguales, con espacios en blanco, sin denunciar domicilio procesal y ausencia de controversia, tratándose de formularios de adhesión, destacando que la contraria ocultó la liquidación adjunta a la que refieren los documentos, de la que se desprende que no hubo recíprocas concesiones.- 3- La transacción es un contrato regulado por el artículo 2147 C. Civil por el que las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, por lo que gozan de fuerza vinculante entre las partes como todo contrato, lo que se ve reforzado por el artículo 2156 C. Civil que establece que la transacción no perjudica ni aprovecha sino a los contratantes.- No puede ser ajeno al análisis de supuestos como el de autos, el principio de irrenunciabilidad, que Plá Rodríguez define como “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o mas ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio” (Los principios del Derecho del Trabajo, Pág. 118) y señala que en el ámbito del derecho del Trabajo es imposible la privación de las posibilidades o ventajas establecidas en su beneficio.- Por las especiales características de este principio, debe partirse de la base que la renuncia a un derecho no se presume y debe ser probada fehacientemente por quien la invoca.- Por tanto, al analizar excepciones como las de autos, debe por un lado, analizarse si efectivamente se ha cumplido con los requisitos que permiten calificar el negocio celebrado como el contrato regulado por el Código Civil y por otro, si aún en ese ámbito no significa violar el principio de irrenunciabilidad.- La Suprema Corte de Justicia ha dicho “La transacción en materia laboral, aunque con variantes, se admite ampliamente en la jurisprudencia y doctrina laboral, sin que ello implique contradicción con el principio de irrenunciabilidad, pues la misma solo es admisible si existen concesiones recíprocas sobre derecho no ciertos o dudosos (Conf. Mangarelli, La transacción en el Derecho del Trabajo, el principio de irrenunciabilidad y la jurisprudencia de la SCJ, Pág. 766)” (AJDL 2008, C. 550), no obstante lo cual ello no significa que pueda pasarse por alto el principio de irrenunciabilidad.- Dice Plá Rodríguez “la transacción se refiere siempre a dos prestaciones opuestas, una del empleador y la otra del empleado que se reducen de común acuerdo a una sola, por mutua cesio, de donde se deduce la existencia de derechos ciertos y que presuponen litigio. La res dubia, que es un elemento esencial de la transacción, debe ser considerada en sentido subjetivo, o sea una duda razonable sobre la situación jurídica objeto de acuerdo. Lo subjetivo está en la representación mental que las partes de la relación se hacen sobre la defendibilidad de las propias pretensiones, ya que en el plano objetivo, el derecho se tiene o no se tiene, existe o no” (Los principios del Derecho del Trabajo, Págs. 152, 153 y nota 264 citando a Ojeda Aviles).- También Plá Rodríguez ha dicho que en estos casos se debe “examinar cuidadosamente el contenido de cada acuerdo para descubrir si él no se limita a disimular una o mas renuncias, tentación a la que se ven enfrentados muchas veces los trabajadores deseosos de hacer efectivo, de inmediato, un crédito que el empleador se niega a pagar íntegramente con o sin razones” (Principios del Derecho del Trabajo, Biblioteca de Derecho Laboral Nº 2, Pág. 100).- Es a la luz de estos criterios que se deberá analizar el acuerdo de autos, para resolver acerca de su validez.- 4- En ese contexto, asiste razón al recurrente, en tanto no puede considerarse que los documentos de autos contengan una transacción ajustada a los requisitos legales, en tanto no surge de ellos ni la res dubia ni las recíprocas concesiones que son necesarias para su configuración.- Debe verse la accionada, al oponer la excepción, ni siguiera alegó su calidad de transacciones, puesto que no hace el menor esfuerzo para calificarlos de tales, ajustándose a los requisitos legales y diciendo cual era la res dubia y las recíprocas concesiones que de ellos emergen (Fs. 355 Vto. a 360), siendo suficiente su lectura para apreciarlo.- A ello se suma que también resultan incompletos, dándose entonces el supuesto del artículo 176 CGP, dado que en el numeral 4 de todos ellos se menciona la existencia de una liquidación que no fue agregada.- También es destacable que de la cláusula segunda de los acuerdos, surge claramente que se trata de una propuesta unilateral de pago, lo que dista de contener un acuerdo negocial, dado que no se advierte la aquiescencia del actor al respecto, salvo en cuanto a percibir esos haberes y sin que, en ningún caso se exprese que la propuesta obedece a la existencia de res dubia y especialmente nada se dice respecto a cuál es la concesión que efectúa con relación a esa propuesta unilateral, lo mismo que sucede con la que correspondería al actor, quien tampoco expresa cuál es la concesión que realiza percibiendo lo ofrecido unilateralmente por la contraria.- No hay duda entonces que asiste razón al apelante en cuanto a que corresponde rechazar la excepción de transacción, por lo que alcanzada la mayoría legal por la confluencia de las Sras. Ministras Dras. Gianero, Eustachio y la redactora, es que se revoca lo decidido, rechazando la excepción de transacción.- 6- El actor se agravia por la liquidación de antigüedad y presentismo, diciendo que el a quo no advirtió que la demandada, en su liquidación alternativa no tuvo en cuenta los rubros que señala.- Habiendo rechazado la excepción de transacción, le asiste razón, por lo que se acogerá el agravio, estando a su liquidación.- 7- También conformada la mayoría por la voluntad de las Ministras señaladas antes, es que se resolverá el agravio relacionado con el monto de la condena por los daños y perjuicios preceptivos.- El apelante sostiene que es un punto omitido, puesto que la sentencia no se pronuncia sobre el monto de la condena por este rubro, por lo que considera que, de acuerdo a los parámetros legales corresponde fijarlos en el 20%.- Surge de autos que el a quo no se pronunció sobre este rubro, cuando corresponde su condena preceptiva en supuestos de condena al pago de rubros salariales, por lo que corresponde que, como punto omitido se resuelva el monto a condenar.- Teniendo en cuenta los parámetros legales del artículo 4 de la ley 10.449, se fijarán en el 15%, puesto que se acreditaron cargas familiares (Fs. 6) y el tiempo que duró el incumplimiento en el pago de rubros salariales fue extenso.- 8- También con la mayoría alcanzada por las Ministras señaladas antes, es que se resolverá el agravio relativo a la ausencia de pronunciamiento sobre la multa, en tanto no hay pronunciamiento al respecto y de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 de la ley 18.572, su condena es procedente cuando se omitió pagar créditos laborales, por lo que corresponde al pago de la multa. 9- El actor se agravia también porque no se hizo lugar a las horas extras reclamadas, En lo sustancial fundamenta su agravio expresando que: Es jurídicamente incorrecto oponer un convenio firmado en 2003, más incorrecto aun es justificar la realización de horas extras en el hecho de que exista pluriempleo de acuerdo al principio de la realidad. El convenio de 2003 ni siquiera fue firmado por el sindicato más representativo. El actor no está afiliado a ese sindicato, que de hecho siquiera existe. Probada la extensión legal o convencional de la jornada, las disposiciones de la ley 15.996 y su decreto reglamentario son de aplicación inmediata, impidiendo a las partes acuerdo en contrario. Se desaplica una norma de orden público, provocando la nulidad insubsanable de la sentencia. Afirma que no existe concurrencia de normas de igual jerarquía que permitan analizar si son más favorables o no. No hay dos normas con vocación de aplicabilidad, sino una sola la ley 15.996, que como es de orden público opera impidiendo la autonomía de la voluntad. Dada la índole de la norma declarada irrenunciable, la renuncia que se efectúe en contravención a ella carece de todo efecto, es absolutamente ineficaz, o sea isubsanablemente nula. Lo que se considera nulo es la cláusula, no el Convenio, el cual permanece vigente. Los servicios prestados en virtud de la cláusula anulada no carecen de valor. Los trabajos realizados en contravención a normas irrenunciables han quedado hechos y por tanto deben ser retribuidos, en el caso mediante el pago de horas extras, incidencias y adicionales. Afirma que no existe en la legislación vigente, cláusula alguna que exonere al empleador del pago de horas extras cuando se prueba la extensión de la jornada, por considerar que estas fueron realizadas voluntariamente, sin imposición del empleador y mediante acuerdo. El actor solicitó que se condenara a reinstalarlo en el régimen de 6 horas. En definitiva solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se condene a la demandada al pago de las horas extras reclamadas. Cita doctrina y jurisprudencia. 10- Respecto del agravio relacionado con las horas extra, el Tribunal integrado con las Dras. Sylvia De Camili, Silvana Gianero y Graciela Eustachio (redactora de este punto) procederá a su rechazo y ello en virtud de las siguientes consideraciones. A) En relación a este rubro se señala que, si bien es posible acordar la realización de horas extras, no es admisible que las mismas no sean abonadas, pues implicaría vulnerar el principio de irrenunciabilidad. Pero, ello no aconteció en la situación puntual del Sr. Rodríguez, donde el principio de primacía de la realidad fue correctamente aplicado por el Sr. Juez a quo a ambas partes de la relación. En el caso concreto, la accionada plantea y prueba debidamente en la oportunidad procesal pertinente, el cumplimiento del llamado “régimen compactado” y su ejecución resulta de la declaración de testigos en audiencia única, relevados en la sentencia apelada. B) Consideramos que el agravio deducido no es de recibo porque en un Convenio Colectivo del año 2003, celebrado entre AFASSE y la Comisión demandada se estableció la posibilidad de realizar un “régimen compactado” de horas. Ahora bien, cuando en un Convenio interviene el gremio de trabajadores de una determinada actividad, se presume que el régimen acordado es más beneficioso para el trabajador. En el caso, si se tiene presente que en la rama de la salud es frecuente el multi empleo, surge con meridiana claridad que el régimen acordado en dicho Convenio Colectivo resulta favorable para el trabajador porque facilita ello, ya que cuenta con más días libres a la semana, lo que le permite tener otro empleo. C) En la especie, el actor se desempeña como auxiliar de enfermería y accedió a trabajar en un “régimen compactado” consistente en dos turnos de 6 horas seguidos, de modo de tener libre el día siguiente, vale decir, labora tres días a la semana 12 horas cada uno y usufructúa un descanso de 4 días semanales. Si bien el accionante afirma que ese régimen no resulta favorable, no explicita el motivo de por qué no lo es. D) En cuanto a lo que expresa el apelante que se estaría vulnerando lo dispuesto en la ley 15.996 que es de orden público y que refiere a las horas extras, consideramos que no es así, pues con posterioridad a dicha norma, la ley 18.566 en su artículo 2 estableció que en ejercicio de su autonomía colectiva, los empleadores y una organización (o varias) de trabajadores tienen derecho a adoptar libremente acuerdos sobre las condiciones de trabajo y empleo y regular sus relaciones recíprocas, imponiendo un deber de negociar de buena fé (art. 4). Así mismo, el art. 21 prevé que durante la vigencia de los convenios, las partes se obligan a no promover acciones que contradigan lo pactado. Con lo cual, existe una norma posterior y de igual jerarquía que la ley 15.996 que habilitó a que empleadores y trabajadores lleguen libremente a acuerdos sobre las condiciones de trabajo y empleo. Por consiguiente, habiendo el actor laborado en régimen compactado con posterioridad a la vigencia de la ley 18.566, no corresponde considerar que la cláusula que prevé ese régimen sea nula. El hecho de que el actor no esté afiliado al sindicato, no es de recibo como agravio porque el Convenio Colectivo es obligatorio para todos los trabajadores y empleadores comprendidos en la negociación (art. 16 de la ley 18566). E) Por otra parte, cuando el Sr. Rodríguez el 19/05/2015, ingresó a trabajar para la Comisión de Apoyo de ASSE, lo hizo bajo ese régimen, pues ya estaba vigente el Convenio Colectivo referido y la ley 18.566, habiendo aceptado esas condiciones de trabajo. Por eso, mal puede luego de varios años (5) de beneficiarse de dicho régimen, pretender que se considere que el mismo no resulta favorable a efectos de que se le pague 18 hs como extras, de las 36 hs que le corresponde hacer por semana. Ello significaría que de las 144 hs mensuales que debe laborar el actor, deberían considerarse y por ende abonarse, 72 como si fueran horas extras, lo cual carece de toda lógica e implica vulnerar el principio de la primacía de la realidad. F) Asimismo, debe tenerse presente que las horas extras se caracterizan por ser extraordinarias, siendo generalmente variables, no revistiendo las horas reclamadas por el actor como extras esas características, sino que por el contrario, eran habituales y fijas, ya que formaban parte de la jornada laboral que realizaba el actor en el “régimen compactado” ut supra referido. Por consiguiente, en atención a los argumentos expuestos en la recurrida y en la presente sentencia, consideramos que los agravios formulados respecto a las horas extras no son de recibo. G) Por último, la solución que antecede determina el rechazo de la petición de la obligación de hacer que pretende el actor, explicitada en la recurrida a fs. 679/680, pretensión que a nuestro entender, en función del contenido de lo peticionado, no merece ser amparada. En efecto, el empleador en ejercicio de su poder de dirección, es el que fija el horario de trabajo de sus dependientes, sin perjuicio de las normas y principios protectores del derecho laboral, que en el caso, como viene de decirse, por efecto de la negociación colectiva, no respaldan la pretensión objeto de agravio. 9- Se impondrán las costas de oficio y no se efectuará condena en costos (Arts. 688 del Código Civil y 56 del CGP).- Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los Arts. 197 y 198 CGP y 17 de la ley 18.572, este Tribunal FALLA: CONFIRMANDO PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, SALVO EN CUANTO A QUE ACOGIÓ LA EXCEPCIÓN DE TRANSACCIÓN, EN LO QUE SE REVOCA, RECHAZANDO LA EXCEPCIÓN OPUESTA, CONDENANDO AL PAGO DE LOS RUBROS ANTIGÜEDAD Y PRESENTISMO ESTANDO A LA LIQUIDACIÓN DE LA PARTE ACTORA Y COMO PUNTOS OMITIDOS, CONDÉNASE AL PAGO DEL 15% SOBRE LOS RUBROS SALARIALES, POR CONCEPTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS Y A LA MULTA PREVISTA POR EL ART. 29 DE LA LEY 18.572, CON COSTAS DE OFICIO Y SIN IMPOSICIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS 3 B.P.C. Y DEVUÉLVASE.- DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRA DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA ; MINISTRA DRA. SILVANA GIANERO MINISTRA DRA. GRACIELA EUSTACHIO COLOMBO MINISTRA SUPLENTE DRA. DORIS MORALES MARTINEZ DISCORDE: A mí juicio el convenio de autos es ilegal, en la medida que no se acredita que otorgue mayores o iguales beneficios que la ley 15.996, cuya demostración era carga de la accionada, a lo que se agrega que, de la lectura de la cláusula respectiva (Fs. 351 Vto.), se advierte que solo impone jornadas de 24 horas diarias, sin obtener beneficio alguno.- De acuerdo a lo señalado, entiendo que debe acogerse el agravio y condenar al pago de las horas extras reclamadas.- DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA DISCORDE: El actor se agravia por el acogimiento de la excepción de transacción hasta el 19 de octubre de 2018. Al respecto, a nuestro modesto entender, los conceptos planteados por el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación (fs. 694 vto.-695 vto.; 698-701) se vinculan con su pretensión anulatoria por falta de motivación y fundamentación. Afirma el recurrente, que el Sr. Juez a quo, no habría leído los escritos obrantes en autos y aporta en apoyo de su posición, jurisprudencia, entre otras, del TAT4º, que no guarda relación alguna con el punto objeto de agravios, es decir el acogimiento de la excepción de transacción. Si nos remitimos a la sentencia apelada, cuya síntesis argumentativa permite una fácil lectura –que compartible o no- no habilita más de una interpretación, resulta con claridad meridiana, que el decisor de grado anterior, para el arribar a su conclusión se basó en tres acuerdos transaccionales que releva a fs. 676, de fecha 17 de noviembre de 2016, 19 de octubre de 2017 y 19 de octubre de 2018, que lucen, según indica, de fs. 252 a 256 (con la modificación de foliatura, de fs. 259-263). Asimismo, en la demanda, el actor admitió a fs. 227 vto.- 228, que la demandada le abonó los rubros antigüedad y presentismo hasta agosto de 2018, en periodos acumulados de un año o año y medio y reclama dichos rubros mes a mes a partir de setiembre de 2018. Sin embargo, luego a fs. 229, plantea contradictoriamente con lo anterior, que la accionada nunca abonó el presentismo y la antigüedad durante la totalidad del vínculo laboral que une a las partes. Para ello se remite, a los recibos de sueldo expedidos por la demandada, donde no figura dicho pago. Se trata de un argumento contradictorio, pues si el actor plantea que determinados rubros se abonaron todos juntos anualmente, es evidente que no se abonaron mes a mes y consignados en los recibos. Pues, justamente el carácter opinable y dudoso de su procedencia es lo que determina la promoción de los juicios y celebración de acuerdos de diversa naturaleza. La recurrida afirma que en los acuerdos transaccionales aludidos, se especificó la suma que el trabajador percibió y que en los mismos contó con asistencia letrada, tales acuerdos refieren a: diferencias por los rubros presentismo, antigüedad diferencias salariales, descansos semanales e intermedios, horas extras, complemento de block, CTI y cualquier otro rubro que pudiere corresponder, aclarando que la transacción es por todo concepto salarial, diferencias e indemnizatorio (fs. 676). Como sintetiza el Sr. Juez a quo en la recurrida, se trata de acuerdos transaccionales en los cuales el actor contó asesoramiento de profesional abogado. De su texto surge como antecedente Convenios Colectivos y la referencia a sentencias judiciales con distintas posiciones respecto a los rubros consignados en tales acuerdos, lo que constituye “res dubia”, su alcance se delimita a la fecha de la firma del último acuerdo celebrado, recogida en la atacada: 19 de octubre de 2018. En efecto, dicha forma de autocomposición, cuya eficacia no puede desconocerse, abarcó temporalmente, rubros laborales que fueron objeto de reclamo en el presente, por lo que resulta compartible en el caso concreto, el criterio del Sr. Juez a quo en la recepción de la excepción objeto de agravio También se agravía el actor por la liquidación de la antigüedad y presentismo, se coincide con la solución de recurrida, por habernos pronunciado por la confirmatoria de los demás puntos objetos de apelación. Finalmente, se agravia el actor por la liquidación de los daños y perjuicios preceptivos y la multa legal. Se impone su rechazo a consecuencia de la confirmatoria de la recurrida. SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. PERLA DORIS MORALES MARTINEZ. MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ; DRA. GRACIELA EUSTACHIO (SUPLENTE); DRA. NANCI CORRALES GARCÍA.- MINISTRAS DISCORDES: DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA; DRA. SILVANA GIANERO DEMARCO. 22 DE DICIEMBRE DE 2021 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “RODRÍGUEZ, GASTÓN C/ COMISIÓN DE APOYO UNIDAD EJECUTORA O68 DE ASSE. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” (Número de Expediente 2-23398/2020) , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de la Capital de 22do turno.- RESULTANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia sobre los agravios que finalmente han quedado sin resolver por las sucesivas discordias parciales de autos, alcanzada la mayoría legal correspondiente.- La sentencia definitiva de primera instancia número 18/2021, de 18 de marzo de 2021 (Fs. 672 a 682), condenó a la demandada a abonar a la actora la suma de $ 61.487, mas multa e intereses hasta su efectivo pago, sin especial condenación.- A fojas 697, la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose por los siguientes puntos, sobre los que se dicta sentencia: - nulidad de la sentencia.- - aumentos.- - horas de trabajo.- - condena de futuro.- Por Auto 435/2021, de 2 de junio de 2021 (Fs. 714), se otorgó traslado del recurso, el que no fue evacuado el recurso.- Por Auto 686/2021, de 20 de julio de 2021, se franqueó la alzada (Fs. 717).- Llegaron los autos al Tribunal con fecha 20 de agosto 2021 (Fs. 723 Vto.) y con esa fecha, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 724), realizándose sorteo de integración en función de la licencia por enfermedad de la Sra. Ministra Dra. Rosina Rossi, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Lina Fernández Lembo (Fs. 725), surgiendo discordia total, por lo que se realizó sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Sylvia De Camilli Hermida (Fs. 728 y 729), no alcanzándose las mayorías legales, por lo que se realizó nuevo sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Silvana Gianero Demarco (Fs. 731 y 732), quedando integrado el Tribunal con la Sra. Ministra Suplente Dra. Graciela Eustachio, en mérito a la licencia de la Sra. Ministra Dra. Rosina Rossi, dictándose las sentencias sobre los puntos de discordia parcial respecto a los que se lograron las mayorías, subsistiendo discordia parcial, por lo que nuevamente se realizó sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Nanci Corrales García (Fs. 734 y 735).- CONSIDERANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia, alcanzada la mayoría legal correspondiente, con relación a las diferencias de salrio , pretensión subsidiaria , sanciones injustificadas e incidencia de la licencia.- 2- Sostiene el apelante que le causa agravio que se desestimaran las diferencias salariales que reclamó, en tanto el a quo no dijo qué fue lo que no probó, destacando que la cuestión era de puro derecho, afirmando que se equivoca al decir que el curso que realizó fue con el fin de cobrar una parida salarial y también confunde lo que es un curso de capacitación pago por la empresa y el curso de capacitación solventado por los trabajadores, no siendo admisible tampoco que por no haber realizado un curso acreditado por la Escuela Universitaria de Enfermería no se pueda ascender en el cargo, no siendo suficiente descartarlo en mérito a que el convenio diga que debe ser organizado por el centro de trabajo o beca otorgada a esos efectos, no siendo interpretado correctamente el decreto 258/1987, puesto que establece que el auxiliar de enfermería grado 2 se integra con quienes cuentan con dos años de antigüedad en el grado 3 y que realizaran curso de capacitación en su área acreditado por la Escuela de Enfermería organizado por el centro de trabajo o por beca otorgada a esos efectos, sosteniendo que nunca fueron organizados tales cursos, por lo que no podía depender de ello el pasaje de grado, agregando que independientemente del grado los auxiliares de enfermería realizan el mismo trabajo.- El actor dijo que había cumplido con los requisitos para ser ascendido a la categoría 2 (Fs. 231 y siguientes) y la demandada afirmó que tiene la antigüedad requerida pero no la capacitación, pues la capacitación variable que hizo solo fue para obtener una partida salarial variable (Fs. 356 Vto.).- De acuerdo a las posturas de las partes la controversia quedó centrada en determinar si ese curso era suficiente para dar por cumplido con el requisito legal.- El punto puede resultar confuso, pero de acuerdo a lo admitido pr la accionada, el actor hizo un curso, pero la accionada no probó que tuviera la finalidad que alegó, es decir el pago de una partida, tal como lo afirmara, por lo que debe considerarse que le asiste razón al apelante y por tanto, debe entenderse que no se cumplió con la normativa invocada, por lo que corresponde acoger el agravio y condenar a las diferencias reclamadas por este concepto, según liquidación de la demanda.- 3- El actor también plantea fundamentos con relación a la procedencia de la pretensión subsidiaria que con relación al rubro analizado en el agravio anterior, también había deducido, pero al acoger su agravio principal, este agravio queda sin objeto.- 4- También plantea agravio relativo a las diferencias de salario en la nocturnidad, derivado del agravio sobre las diferencias, a las que se ha hecho lugar, según viene de decirse, por lo que le asiste razón, acogiéndose su agravio y estando a la liquidación que formuló con respecto a esos rubros.- 5- Agravia al actor que se concluyera que las sanciones que le fueron impuestas se ajustan a derecho, señalando que el a quo no tuvo en cuenta que ni siquiera se respetó el reglamento interno, permitiéndole que faltara y luego acumulando sanciones que se dispusieron todas juntas sin progresividad, pues pasó de no tener ninguna sanción a ser sancionado con 14 días de suspensión, a lo que agrega que tampoco se tuvo en cuenta los descargos que formuló.- Según surge de la demanda, el actor dijo que lo suspendieron con fecha 22 de octubre de 2019, con 14 días de suspensión como consecuencia de 13 inasistencias con aviso, cuando en realidad tuvo seis inasistencias, pues como su horario es de doce horas, en realidad le computaron una falta por día cuando no corresponde porque es un mismo turno, siendo incorrecta la forma en que se aplicó la potestad disciplinaria en tanto no corresponde acumular faltas para sancionarlas en conjunto, vulnerando el principio de inmediatez.- La demandada dijo que por cada día de inasistencia debían computarse dos inasistencias, en tanto se trataba de dos jornadas compactadas y no de un solo día de trabajo, no siendo cierto que se acumularan sanciones, puesto que la dirección del hospital releva el ausentismo en forma cuatrimestral y es por eso que se aplicaron las sanciones en ese momento, señalando que la inmediatez no significa apresuramiento.- 6- De lo señalado surge que la demandada admitió que las sanciones no se aplicaban inmediatamente de la ocurrencia del hecho que las determinó, con lo que indirectamente admite la violación del principio de inmediatez, no siendo justificativo la forma en que se hacía el relevamiento de las faltas.- 7- Siendo la característica fundamental de este poder el hecho de que el empleador se transforma en juez y parte, en su análisis deben ponderarse suficientemente los hechos que ameritan su uso, en tanto la posibilidad del abuso siempre está latente, al no existir al momento de la aplicación de la sanción, un tercero imparcial que juzgue la actuación de los involucrados, lo que puede determinar la aplicación del Art. 1321 C. Civil, aplicable a todo supuesto de abuso de derecho dado que esa norma es un principio general de derecho (Conf. SCJ, Sent. 40 de 29/10/93, Fallos de Casación , T. 1, Vol. II, Págs. 247-248), debiéndose tener presente además que “las medidas disciplinarias deben estar justificadas objetivamente” (Krotoschin, Tratado Práctico de D. del Trabajo Vol. I, Pág. 238), lo que significa que analizados los hechos que la generaron despojados de todo criterio subjetivo, debe poder concluirse la sanción impuesta se ajustaba a los parámetros legales aplicables, los que en nuestro derecho no existen fijados en forma expresa, sino que debe hacerse un análisis del caso concreto para ver si el hecho comprobado vulnera la disciplina de tal forma de ameritar la sanción.- No existe, entonces, una potestad exenta de revisión por la Justicia del Trabajo, dado que tanto el artículo 10 de la Constitución, como el artículo 1321 C. Civil, determinan que pese a la existencia de un derecho, éste puede ser ejercido de forma abusiva, causando perjuicios a otros, por lo que al amparo del artículo 11 del CGP, cualquier persona, en este caso el trabajador, puede acudir ante los tribunales a plantea un problema jurídico concreto, cuando invoque un interés y legitimación, pudiendo consistir el primero en la simple declaración de la existencia o inexistencia de un derecho.- La potestad disciplinaria, necesariamente debe tener límites, no pudiendo ser ejercida en forma arbitraria, por lo cual, en caso de que el trabajador entienda que no fue utilizada de acuerdo a los principios que la rigen, puede surgir un conflicto individual del trabajo que ingresa a la competencia de la Sede del Trabajo.- La inexistencia de normas legales sobre esta potestad, no implica que no existan criterios basados en los principios del Derecho de Trabajo, que deban aplicarse cuando se ejercita la misma, por lo que no solo no puede ser arbitraria, sino que debe ajustarse a los criterios que se extraen de aquellos principios no escritos, pero que tienen vigencia al momento de analizar situaciones de esta naturaleza.- Castello (Criterios jurisprudenciales sobre la potestad disciplinaria del empleador en RDL T. XLIV, Nº 202, Pág. 333) señala que la “ausencia ostensible de regulación heterónoma, puede consignarse sin hesitación alguna que nuestra jurisprudencia sostiene pacíficamente que la potestad disciplinaria del empleador no es un poder absoluto sino que tiene límites y es susceptible de revisión Judicial”.- Uno de los requisitos fundamentales para el ejercicio de esta potestad consiste en la debida inmediación entre el hecho que se reputa sancionable y la sanción que se impone, por lo que, surgiendo admitido en autos que se omitió cumplir con tal requisito, asiste razón al apelante y por tanto, corresponde acoger su agravio y condenar a las sanciones injustificadas reclamadas, según la liquidación del accionante.- Se impondrán las costas a cargo de la demandada (Art. 337 de la ley 16.226) y no se efectuará condena en costos (Arts. 688 del Código Civil y 56 del CGP).- Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los Arts. 197 y 198 CGP y 17 de la ley 18.572, este Tribunal FALLA: REVÓCASE LA RECURRIDA EN CUANTO NO HIZO LUGAR A LAS DIFERENCIAS DE SALARIO, SANCIONES INJUSTIFICADAS E INCIDENCIAS DE NOCTURNIDAD, EN LO QUE SE REVOCA CONDENANDO AL PAGO DE DIFERENCIAS DE SALARIO, SANCIONES INJUSTIFICADAS E INCIDENCIAS DE NOCTURNIDAD, SEGÚN LIQUIDACIÓN DE LA PARTE ACTORA, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y SIN IMPOSICIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS 3 B.P.C. Y DEVUÉLVASE.- DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRA DRA. GRACIELA EUSTACHIO COLOMBO MINISTRA SUPLENTE DRA. NANCI CORRALES GARCIA MINISTRA INTEGRANTE DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA. MINISTRA DISCORDE Se agravia el apelante por cuanto la recurrida, desestimó las diferencias de salario solicitadas en base al cargo de auxiliar de enfermería grado II, así como la pretensión subsidiaria de aumentos salariales por el Grupo 15 o 20. Al respecto, se comparte plenamente la argumentación de la atacada expuesta a fs. 677-678, la correcta interpretación de la normativa aplicable a la que refiere en los fundamentos de su decisión, respaldada por la documentación aportada al expediente. En efecto, los agravios esgrimidos por la parte actora por el rechazo de la condena al pago de diferencias salariales por grado superior al grado 3, no resultan de recibo, por no haber cumplido el reclamante con su carga probatoria de demostrar el cumplimiento de tareas del grado superior que se auto atribuye, que requiere para prosperar la sumatoria de los factores tiempo y capacitación conforme a la norma reglamentaria que regula el punto. La exigencia de curso de formación en escuela universitaria, lo que podría interpretarse también en un equivalente de formación terciaria, no puede ser equiparable a la presencia como participante en jornadas de capacitación sobre diferentes temas, lo que a todas luces no implica un curso impartido a efectos de ascender de grado. En nuestra opinión, si no se realizan los cursos previstos en la normativa para posibilitar a los auxiliares de enfermería el ascenso de grado, lamentablemente, por más antigüedad que tenga el trabajador, como bien advierte el decisor de primera instancia, no se cumple a cabalidad, con el requisito para ello. Tampoco puede confundirse el punto objeto de agravio, con la capacitación prevista en Convenio Colectivo para el cobro de partida variable, que el actor ha percibido según recibos (a vía de ejemplo, el que luce a fs. 52 y Convenio Colectivo glosado de fs. 628-630), lo que también, respalda la solución de la atacada, pese a la brevedad de su argumentación (fs. 639-650) y a la percepción del recurrente que el Sr. Juez no habría leído determinados documentos. En suma, a nuestro modo de ver, la sentencia apelada, con acierto, desestima las diferencias salariales reclamadas en función de un grado de la categoría de auxiliar de enfermería, que fue controvertido por la demandada y que el Sr. Rodríguez, no logró acreditar, lo que determina su confirmatoria. En lo que hace a la pretensión subsidiaria de aumentos salariales por el Grupo 15 o 20, también compartimos el enfoque de la recurrida de fs. 678, argumentos respaldados en la documentación que cita, lo que conduce asimismo al rechazo del reclamo por incidencia de nocturnidad. Por otra parte, el agraviado plantea que la demandada le aplicó una suspensión de 14 días en violación a sus propios estatutos, cuando la recurrida en función de los fundamentos de la sanción impuesta por la autoridad hospitalaria rechaza la pretensión de cobro por sanciones indebidas. En el punto, se coincide con la recurrida, pues se trata de un funcionario que tenía varias inasistencias anteriores, que son relevadas en forma cuatrimestral. Resulta totalmente reñido al principio de buena fe, pretender que las inasistencias no sean sancionadas basándose en la demora de la actividad administrativa de la empleadora. Lo cierto es que el actor faltaba a su puesto de trabajo y las suspensiones se enmarcan dentro de los parámetros razonables que rigen el poder disciplinario del empleador, como advierte la impugnada a fs. 681, que los argumentos del recurrente no logran desvirtuar. Finalmente, por el rechazo de la incidencia de la diferencia de salarios en la nocturnidad y la incidencia de la diferencia de salarios en la licencia, se impone la solución desestimatoria en consecuencia del rechazo de diferencias salariales. DRA. SILVANA GIANERO MINISTRA DISCORDE Comparto la discordia de la Dra. Sylvia de Camilli en cuanto no prueba el actor que reúne los dos requisitos exigidos antigüedad y capacitación para ascender de grado. En cuanto a la pretensión subsidiaria , entiendo que no corresponden y en este punto sigo la posición del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º Turno que integro. Entonces a efectos de resolver la cuestión sometida a revisión, la Sala considera que son enteramente trasladables al caso los criterios recogidos en situaciones similares, donde se estableció que a efectos de determinar la categoría debemos partir de lo dispuesto en el Decreto No. 258/987 el cual luce agregado de fs. 305 y 306 siendo que este establece las condiciones para obtener el grado l, 2 y 3 de Auxiliar de Enfermería. Sabido es que en el caso no estamos ante una simple diferencia de categoría, sino que se reclama la diferencia en base al grado y en tema la Sala tiene posición firme en cuanto no se genera esa diferencia solo de comparar las tareas efectivamente cumplidas por el trabajador y el laudo, sino que además se deben cumplir dos requisitos esenciales: la antigüedad en el cargo y la realización de cursos de capacitación. Como señaló el Tribunal para hacer lugar al grado reclamado de Auxiliar de Enfermería grado 1, se deben cumplir los siguientes presupuestos:los Auxiliares de enfermería que tienen más de 4 años continuos en la misma Institución en el Grado 2 previa realización de un nuevo curso de capacitación en un área, acreditado por la Escuela Universitaria de Enfermería, organizado por el centro de trabajo o por becas otorgadas por ésta o por hacerlo en otra Institución. Los Auxiliares de Enfermería que a la fecha, del presente decreto no hayan realizado cursos y tengan una antigüedad mayor de 4 años en una misma área pasarán automáticamente a este grado…”. En relación al agravio por las sanciones injustificadas, en el contexto debatido en obrados y advirtiendo que el actor tenía inasistencias anteriores , considero que la sanción no es injustificada. En relación a las incidencias de las diferencias de salario en la nocturnidad y la licencia, en tanto rechazo las diferencias ello determina que rechazo este rubro. ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA