Sentencia Definitiva N° 26/2013

Montevideo, 25 de Abril de 2013. SENTENCIA DEFINITIVA N° 26. VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: "ACODIKE SUPERGAS SOCIEDAD ANÓNIMA c/ MANGAS S.R.L. y otros. MEDIDA CAUTELAR" FICHA 2-20591/2009. RESULTANDO: 1) De acuerdo a lo dispuesto por auto N° 147/2012 obrante a fs. 217 y habiéndose extraviado el expediente original y luego de la búsqueda exhaustiva del mismo sin haber sido hallado, las presentes actuaciones fueron debidamente reconstruidas, habiéndose agregado en forma correlativa de acuerdo a las respectivas fechas, los distintos escritos de las partes, copias de documentos presentados por las mismas, copias de decretos, sentencias y de distintas actuaciones practicadas en los mismos las que fueron extraídas del sistema informático de la Sede, habiéndose contado para ello con la colaboración y conformidad de las partes. 2) A fs. 36 y con fecha 26/5/2009 compareció el Dr. Bruno Santín en representación de ACODIKE SUPERGAS S.A. (en adelante ACODIKE), según personería debidamente acreditada por poder para pleitos glosado en autos (fs. 3 a 5), a promover medida preparatoria de cese inmediato de uso de línea telefónica N° 222 30 30, contra MANGAS SRL., Gabriel Romano Serrón, Nuestro Gas Ltda.. Raquel María Baratta y Marcelo Omar Sienra, previa al juicio por cumplimiento forzado de acuerdo extrajudicial, incumplimiento de contrato de distribución, ejecución de garantías pactadas, y daños y perjuicios. Previos los trámites de estilo, por providencia N° 3532/2009 (fs. 77 y 78) se hizo lugar a la medida solicitada, notificando a ANTEL la comunicación respectiva, habiendo el referido ente recurrido la resolución, la que en definitiva no fue efectivamente cumplida, desinteresándose el actor de la misma (actuaciones de fs. 82 a 98). 3) A fs. 99 y con fecha 22/2/2010 compareció nuevamente el Dr. Bruno Santín en la representación ya acreditada de ACODIKE, a promover juicio por: a) cumplimiento forzado de acuerdo extrajudicial de fecha 1/9/07, b) ejecución de garantías pactadas y daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de distribución de fecha 30/5/05, contra MANGAS SRL. y Gabriel Romano Serrón, y c)daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual contra Nuestro Gas Ltda.. Raquel María Baratta, Marcelo Omar Sienra, Mónica Forrisi y Franco Domingo Romano, y en síntesis expresó que: a) ACODIKE es una empresa distribuidora de supergas en todo el país a cuyos efectos contrata a distintas empresas para que sub-distribuyan el producto en distintos sectores de los departamentos, ciudades y pueblos del interior. MANGAS SRL. fue constituida el 5/6/02 por Gabriel Romano y Alejandro Casavieja, para distribuir supergas para la actora en parte del Depto. de Montevideo según contrato de distribución y anexo celebrado con fecha 30/5/05 agregado en autos de fs. 8 a 12. Por la cláusula 2° de dicho contrato MANGAS SRL. se obligó a no comercializar productos similares, afines o competitivos sin previa autorización por escrito de ACODIKE, la que se mantendrá vigente 2 años a partir de la finalización del referido contrato, cuyo plazo se pactó en 3 años con renovaciones automáticas por períodos de 1 año, salvo que 90 días antes de su vencimiento o de sus prórrogas cualquiera de las partes manifestara su voluntad de finalizarlo (cláusula 4°). Por la cláusula 6° MANGAS SRL. se obligó asimismo a no ofrecer, ni transportar, ni publicitar en sus locales o vehículos, productos diferentes a los que determine ACODIKE; y por la cláusula 8° las partes declaran, reconocen, y acuerdan que el nombre, marca, clientela y demás elementos identificatorios (cláusula 1°) pertenecen a ACODIKE, y en la misma MANGAS SRL., sus socios, accionistas, Directores o Administradores se obligaron a no instalarse o reinstalarse directa o indirectamente en negocio similar al del ramo del contrato referido por el plazo de 2 años. El Sr. Gabriel Romano se constituyó en fiador solidario de las obligaciones de MANGAS SRL. (cláusula 17°). b) Con fecha 1/9/2007 se celebró entre las partes un acuerdo por el cual MANGAS SRL. reconocía las deudas que por motivos comerciales mantenía con ACODIKE (cláusula 2°) y asumió la responsabilidad de pago del monto adeudado por la misma y por ACOCENTRAL, por la suma total de $ 1.472.397 y $ 76.560,12 por concepto de faltante de 114 envases de 13 kg. en MANGAS SRL.; y en la cláusula quinta se estableció que en caso de incumplimiento MANGAS SRL. cederá su contrato de alquiler y el número telefónico 2223030, y el Sr. Gabriel Romano se obligó a permanecer en calidad de socio administrador y operador de la distribución que le fuera asignada por ACODIKE, hasta la cancelación total de la deuda y se dispuso que el mismo no tenía derecho a retribuirse con ninguna rentabilidad. c) MANGAS SRL. incumplió los pagos y obligaciones a los que se había obligado en el acuerdo referido, adeudando $ 627.999,5 y U$S 7.594, más intereses. A pesar de haberse pactado la mora automática se intimó el pago mediante el envío de 3 telegramas con fecha 11/12/08, 26/12/08 y 9/1/09, agregados de fs. 14 a 19. d) El 15/2/09 MANGAS SRL. dejó de comprar supergas a ACODIKE sin previo aviso, estando vigente el contrato del año 2005 y su prórroga; y se tomó conocimiento en ese momento que en el mismo puesto donde estaba instalada MANGAS SRL., se había comenzado a distribuir supergas de MEGAL S.A. competidora de ACODIKE, en incumplimiento de los contratos y acuerdos celebrados, se acompañó oportunamente factura N° 29094 que acredita los hechos invocados. Mediante una compra de fecha 15/4/09 se tomó conocimiento que la empresa que comercializaba supergas a MANGAS SRL., era una sociedad de reciente constitución, “Nuestro Gas Ltda..” cuyo domicilio es el mismo que el de MANGAS SRL., se acompañó oportunamente copia de factura y plano de ubicación, y fotos; hasta la fecha de adopción de la medida cautelar, 22/12/09, se vinculó la línea de teléfono 22230303 con una competidora de ACODIKE, MEGAL S.A., lo que implicó enorme perjuicio a la primera nombrada, ya que a través del mismo se atendía su clientela, según los contratos ya referidos, lo que surge de la factura y fotografías ya referidas, todo lo que constituye incumplimiento contractual. e) De la información registral acompañada surge que “Nuestro Gas Ltda..” está constituida por Raquel María Baratta, casada con Alejandro Forrisi quienes tienen una cuota social, y por Natalia Romano, casada con Omar Sienra, quienes tienen 99 cuotas, siendo respectivamente hermana y cuñado de Gabriel Romano, pretendiendo éste último mediante estratagemas evadir las obligaciones asumidas. La titular de la línea telefónica ya referida, hoy cesada, era la Sra. Mónica Forrisi, cónyuge del Sr. Romano, acompaña informe de “Clearing Persona”, y el domicilio de la misma es en la Av. J. Belloni 5382, siendo el mismo domicilio de MANGAS SRL. y donde opera “Nuestro Gas Ltda..”, la que lo hace a través del tel. 222 38 38 registrado en Antel a nombre de Franco Domingo Romano, padre de Gabriel Romano. f) MANGAS SRL. cumplió parcialmente el acuerdo extrajudicial ya antes referido por el cual en caso de incumplimiento y en garantía cedió a quien ACODIKE designaría, el 51% de las cuotas sociales y como pena en caso de incumplimiento se obligó a ceder su contrato de alquiler, el n° de tel. 222 30 30 y el resto de las cuotas sociales, a quien ACODIKE designaría. Es de interés de la actora que se ordene a MANGAS SRL. y a Gabriel Romano a: al pago a la actora de la suma de $ 627.999,5 y U$S 7.594, a la cesión a la mismas de la línea telefónica 222 30 30, y la cesión a la mismas del resto de las cuotas sociales de MANGAS SRL. con adeudos e impuestos al día. El uso del teléfono referido es a los solos efectos de la clientela que era y es de ACODIKE (cláusula 8° del contrato del 30/5/05). g) MANGAS SRL. al cambiar de proveedor no solo ocasiona un perjuicio actual a la actora, vender menos supergas, sino que le provoca un perjuicio de futuro al fortalecer en su zona a la competencia, MEGAL S.A., y al beneficiar a “Nuestro Gas Ltda..”, siendo los clientes que se servían a través del tel. 222 30 30, de propiedad exclusiva de la actora. Ante el incumplimiento operado solicita se ejecute la garantía constituida y reclama los daños y perjuicios ocasionados. h) En los actos de incumplimiento en que incurrieron MANGAS SRL. y Gabriel Romano, existió participación directa de “Nuestro Gas Ltda..” y de sus socios, Raquel María Baratta y Omar Sienra, y de Mónica Forrisi Baratta, cónyuge del Sr. Romano, y del padre de éste, Franco Domingo Romano, quienes estaban en conocimiento de esa situación. La sola constitución de “Nuestro Gas Ltda..” genera dudas de la legitimidad de su fin teniendo en consideración los lazos de parentesco entre los integrante y el Sr. Romano, el giro de la misma, la utilización del tel. 222 30 30, etc.; sostiene que la misma fue creada a efectos de incumplir los acuerdos con ACODIKE, siendo su accionar ilícito, transgrediendo el deber genérico de no dañar dispuesto por el Art. 1319 del C.C., estándose ante el supuesto de responsabilidad extracontractual por cooperación de un tercero en el incumplimiento de una obligación emergente de un contrato. Entiende que existe por parte de los referidos codemandados la intención manifiesta de perjudicar a la actora; que existe nexo causal entre los daños provocados a la misma y el accionar de los codemandados; y que existió daño a la actora. Reclama por concepto de daño emergente las sumas de $ 627.999,5 y U$S 7.594, con más sus reajustes e intereses legales, y por concepto de lucro cesante la suma de U$S 821.797,5. Cita doctrina; ofrece prueba, y en suma solicita que se condene a : MANGAS SRL. y a Gabriel Romano al pago a la actora de la suma de $ 627.999,5 y U$S 7.594, con más sus reajustes e intereses legales; MANGAS SRL. y a Gabriel Romano al reintegro de los daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante causados a la actora en virtud del incumplimiento contractual, ordenando que aquellos daños que no sean cuantificables se calculen por el procedimiento del Art. 378 del C.G.P.; en forma solidaria a los demandados por responsabilidad extracontractual al pago de todo lo debido por MANGAS SRL. y Gabriel Romano, así como los daños y perjuicios por daño emergente y lucro cesante; y a MANGAS SRL. o a quien sea su titular a ceder a la actora la línea telefónica 222 30 30. 4) Por auto N° 400/2010 se confirió traslado de la demanda, el que fué evacuado a fs. 135 y sig. por el Sr. Gabriel Romano por sí y en representación de MANGAS SRL., según personería que acreditó con testimonio de contrato de cesión de cuotas sociales y modificación de MANGAS SRL., quien en síntesis expresó que: a) MANGAS SRL. no fue constituida para distribuir gas para ACODIKE, según surge de la cláusula tercera del contrato social de fecha 5/6/2002, ejerciendo el comercio en plaza desde ese año, y el teléfono, la clientela y todos los bienes inmateriales de la empresa eran de su propiedad, y tenía una relación comercial con la actora desde antes del 30/5/05 como distribuidora del supergas producido por la misma, y era MANGAS SRL. quien vendía gas a sus clientes y no la actora, hasta que ésta última le impuso el contrato de la fecha referida. b) La situación económica de MANGAS SRL. era satisfactoria, pero durante 2004-2005 la actora y su red dejó de cobrar flete por la distribución de supergas a domicilio, lo que tornó no redituable los resultados económicos de las empresas distribuidoras aún a pesar de ciertas medidas paliativas que anunció la actora, lo que en definitiva llevó a la inviabilidad total, lo que se debió no solo al cambio del pago del flete sino también al ingreso de otros actores al mercado y el cambio de condiciones impuestas por la actora. c) ACODIKE, ofreció, en realidad impuso a MANGAS SRL. concederle la distribución de otra zona que estaba a cargo de Acocentral Ltda., la que se retiraba. El funcionamiento deficitario de Acocentral Ltda., generó aún mas déficit y justificó la imposición de la firma del acuerdo del 1/9/2007, por el cual la actora rescata a Acocentral Ltda.. y su zona, y obliga a MANGAS SRL. a responsabilizarse de las deudas de la referida empresa con ACODIKE. En cumplimiento de dicho acuerdo, Alejandro Casavieja, y no MANGAS SRL., como se estableció en el acuerdo, fue quien cedió sus cuotas sociales y Gabriel Romano una de las suyas a Daniel Eduardo Peña Duarte designado por ACODIKE, quien pasó a tener la mayoría de las cuotas sociales de MANGAS SRL.. Esa cesión era en garantía, pero Alejandro Casavieja quedó definitivamente eximido de las deudas de MANGAS SRL. y de Acocentral Ltda., siendo el designio de la actora quedarse en definitiva con con MANGAS SRL.. d) Actualmente toda la distribución, con excepción de la zona centro, la realiza directamente la actora. Durante el último año la actora en lugar de cumplir la previsión final de la cláusula quinta de no perjudicar el norma desarrollo de las actividades de Mangas para cubrir sus gastos operativos, obligó a la misma a documentar con cheques diferidos que sabía que no podría abonar, las diferencias financieras deficitarias, por lo que tuvo que pagar con dichos cheques las compras de supergas a la actora, los que en definitiva fueron abonados por Gabriel Romano con dinero propio. e) Por telegrama del 2/1/09 Mangas le intimó a la actora el cumplimiento total del acuerdo y se le entregó la factura del 27/1/09, Mangas hasta fines de Febrero de 2009 siguió cumpliendo con la distribución, y dejó de comprarle gas a la actora después del 15 de ese mes como consecuencia de la violación del acuerdo por la actora, que le exigió el pago de la deuda sin respetar el plan acordado perjudicando así el normal desarrollo de las actividades de Mangas, y en el ínterin se negó a venderle supergas en la forma habitual, lo que prueba que la actora había roto la relación comercial. Es a partir de ese momento que Mangas comienza a adquirir el producto de otra empresa para poder seguir funcionando, pero no pudo lograrlo porque la actora había adquirido la mayoría social por cesión. f) Mangas no constituyó ninguna nueva sociedad, ni tiene vinculación alguna con la nombrada “Nuestro Gas Ltda..”, tampoco es cierto que Mónica Forrisi sea la cónyuge de Gabriel Romano y que éste tenga algo que ver con la empresa nombrada, ni sabe con qué número opera la misma. g) El contrato del 30/5/05 fue emanado exclusivamente de la actora como contrato de adhesión, imponiendo condiciones abusivas y leoninas, pareciendo mas un contrato de trabajo que de distribución, todo lo que provoca su nulidad y revela su objeto y causa ilícita, Art. 30 Ley 17.250 y Art. 1261 y 1560 C.C.). Alejandro Casavieja socio y también administrador y representante de Mangas, no firmó el proyecto de contrato ni el anexo por considerarlo leonino, y como el mismo no emanó de la parte plurisubjetiva, sino que era un contrato de adhesión del Sistema Nacional de Distribución de supergas de Acodike, no pasó de ser un proyecto en un documento en trámite de ser firmado, que no vincula, ni obliga a los comparecientes que hubieran adelantado su firma, por lo cual el Acuerdo del 1/9/07 no hizo referencia alguna a tal contrato, y para el caso de incumplimiento se previó la cesión del tel. 222 30 30 reconociéndose que era de Mangas y no de la actora, como decía el propuesto contrato, lo que se explica si se admite que dicho contrato no regía porque no había alcanzado a formalizarse. Desconocen la autoría del documento porque el mismo no está firmado por uno de los integrantes de la parte plurisubjetiva. h) En suma, en mérito a que entiende que el proyecto de contrato no pasó de tal por tratarse de una imposición de una parte, la que no fue aceptada por la otra, que es pluripersonal compleja, sostiene que ninguna de las partes quedó vinculada, por lo que no puede hablarse de incumplimiento; y que el mismo es nulo en mérito a la cantidad de cláusulas abusivas que contiene (Art. 30 Ley 17.250). No puede responsabilizarse como fiador a quien compareció como cofiador que es una situación jurídica diferente. En subsidio de la posición que sustenta de la inexistencia del contrato referido, o de la nulidad del mismo, sostiene que no es posible reclamar perjuicios sin demandar la resolución del contrato. i) En cuanto al acuerdo del 1/9/07, no es parte del mismo el Sr. Gabriel Romano, ya que lo firmó como administrador y en representación de Acocentral Ltda.. y de Mangas Srl., por lo que no puede ser demandado por cumplimiento forzado del mismo. En mérito a dicho acuerdo Mangas es beneficiaria de la financiación acordada para el pago de la deuda que reconoció, y la actora quedó facultada para cobrarse unilateralmente con la retensión de las quitas convenidas, y así se fue amortizando la deuda hasta Febrero de 2009. La intimación de pago efectuada carece de virtualidad en mérito a que Mangas no está obligada al pago de la deuda sino en la forma, plazos y condiciones pactadas en el acuerdo de referencia. No es posible reclamar los intereses que se renunciaron en el acuerdo. No se adeuda cifra alguna en dólares ya que no fue pactada esa moneda, controvierte el monto reclamado que es distinto en el telegrama enviado, en la conciliación y en la demanda. No procede el reclamo de lo adeudado que fuera documentado en los cheques librados por Acocentral, sin devolver los mismos (Art. 44 ley de cheques). Fue la actora la que incumplió el acuerdo al no respetar la amortización pactada. No se pactó la acumulabilidad de la pena con la ejecución forzada, por lo que no es posible reclamar la ejecución en natura y la pena (Art. 1366 y 1367 C.C.). Ofrece prueba y en suma solicita se desestime la demanda con costas y costos, y daños y perjuicios. 5) A fs. 145 comparecen, Alejandro Siage en representación de “Nuestro Gas Ltda..”, Raquel María Baratta, Marcelo Omar Sienra, Mónica Karina Forrisi y Franco Domingo Romano, a contestar la demanda y en síntesis expresaron que: a) Controvierten haber tenido participación alguna directa o indirecta en el incumplimiento de Mangas Srl. invocado en la demanda, así como estar en conocimiento de la situación de incumplimiento de Mangas y de Gabriel Romano. Les consta que la incumplidora era la actora. b) Raquel Baratta y Marcelo Sienra controvierten lo invocado en la demanda respecto de la ilicitud del objeto de “Nuestro Gas Ltda..” y que la misma hubiera sido constituida a los efectos de incumplir las obligaciones de Mangas Srl. con la actora, de ser así ésta última habría demandado por simulación y por disregard. Con fecha 23/7/09 Marcelo Sienra se desvinculó de “Nuestro Gas Ltda..” trasmitiendo su participación en la misma. c) Con excepción de Franco Romano que era empleado de Mangas, ninguno de los comparecientes conocía que no existía contrato vigente, ni que tipo de relación contractual existía entre las empresas referidas. d) No existió hecho ilícito alguno por parte de los comparecientes, no configurándose ninguna hipótesis de responsabilidad extracontractual, siendo terceros en la relación entre la actora y Mangas, no habiendo contratado con ésta última, ni con Gabriel Romano, no habiendo tenido el ánimo de dañar a la actora y menos aún dolo a dicho respecto. e) No existió nexo causal, ya que el supuesto daño invocado no deriva inmediata y directamente del accionar de ninguno de los comparecientes. f) Ningún daño afectó al monto del crédito que la actora detenta contra Mangas y Gabriel Romano, por lo que ello no puede ser la medida de supuestos perjuicios. El lucro cesante excede los montos de estilo, y demuestra la malicia temeraria de la actora. g) La condena solidaria por responsabilidad extracontractual carece de fundamento de derecho. Ofrecen prueba, fundan su derecho, y en definitiva solicitan que se desestime la demanda con las máximas condenas procesales. 6) Por auto N° 2184/2010, y una vez acreditada la conciliación se convocó a las partes a audiencia preliminar la que se celebró el día 16/11/10; en la misma ( fs. 158 a 160) las partes se ratificaron de sus respectivos escritos; se tentó la conciliación intraprocesal de precepto; se fijó el objeto del proceso y de la prueba; se dictó pronunciamiento respecto a los medios de prueba admitidos, teniendo por agregada la prueba documental aportada por las partes, y haciendo lugar a la prueba testimonial, intimación, por oficios e inspección ocular solicitadas. Se celebraron las audiencias complementarias correspondientes a los efectos de diligenciar toda la prueba dispuesta ( fs. 199 a 207, 212 a 214, 221, 240 a 243); se practicó la inspección ocular (acta de fs. 231 y 232); se recibieron los alegatos de las partes por escrito los que se tuvieron por agregados, y por auto N° 604/13 dictado en la misma audiencia, se tuvo por conclusa la causa y se convocó a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día 19/4/13, la que fue prorrogada para el día 23/4/13 estándose en término hábil a dichos efectos (Art. 207 C.G.P), la que fue prorrogada para el día de la fecha en mérito a haber tenido la suscrita problemas de carácter informático en su PC. que impidieron la conclusión de la misma para esa fecha. CONSIDERANDO: 1) El objeto del proceso y de la prueba se fijaron a fs. 158 en determinar la procedencia del cumplimiento del acuerdo extrajudicial, la ejecución de las garantías y la procedencia de los daños y perjuicios por responsabilidad contractual y extracontractual. Definido ello, analizar la pertinencia y monto de los daños y perjuicios invocados en lo que respecta a los rubros que no se solicita su liquidación por la vía del Art. 378 del C.G.P., extremos a cuyo respecto deberá versar la prueba a producirse. 2) La actora, ACODIKE SUPERGAS S.A. ( en adelante ACODIKE), promueve en autos demanda por, cumplimiento forzado de acuerdo extrajudicial de fecha 1/9/07, por ejecución de garantías pactadas, y por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de distribución de fecha 30/5/05, contra MANGAS SRL. y Gabriel Romano Serrón, y demanda por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual contra Nuestro Gas Ltda.. Raquel María Baratta, Marcelo Omar Sienra, Mónica Forrisi y Franco Domingo Romano; y solicita se condene: a MANGAS SRL. y a Gabriel Romano al pago a la actora de la suma de $627.999,5 y U$S 7.594, con más sus reajustes e intereses legales; a MANGAS SRL. y a Gabriel Romano al reintegro de los daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante causados a la actora en virtud del incumplimiento contractual, ordenando que aquellos daños que no sean cuantificables se calculen por el procedimiento del Art. 378 del C.G.P.; y que en forma solidaria se condene a los demandados por responsabilidad extracontractual al pago de todo lo debido por MANGAS SRL. y Gabriel Romano, así como los daños y perjuicios por daño emergente y lucro cesante; y se condene asimismo a MANGAS SRL. o a quien sea su titular a ceder a la actora la línea telefónica 222 30 30. 3) Atento a los términos de la demanda promovida en autos, en la que se reclama por una parte contra los codemandados MANGAS SRL. y Gabriel Romano Serrón, el cumplimiento forzado del acuerdo extrajudicial de fecha 1/9/07, la ejecución de garantías pactadas, y el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de distribución de fecha 30/5/05, la situación planteada en autos a dicho respecto se encuadra dentro del marco de los contratos y su cumplimiento, por lo cual estando la situación planteada en el ámbito de la responsabilidad contractual son de aplicación las normas establecidas por el Art. 1291 y sig. del Código Civil. En cambio respecto de los restantes codemandados, Nuestro Gas Ltda.., Raquel María Baratta, Marcelo Omar Sienra, Mónica Forrisi y Franco Domingo Romano, se reclama el pago de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, siendo entonces de aplicación lo dispuesto por el art. 1319 y sig. del C.C.. En mérito a lo expresado corresponde analizar en forma separada las reclamaciones planteadas por estar una dentro del ámbito de los contratos y su cumplimiento, responsabilidad contractual, y la otra en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, rigiéndose ambos por diferentes normas. 4) Se ingresará en primer término a analizar la reclamación relativa a los codemandados MANGAS SRL. y Gabriel Romano Serrón, respecto de los cuales se formulan varias pretensiones, las que serán objeto de análisis a continuación. Por una parte la actora reclama el cumplimiento forzado del acuerdo extrajudicial de fecha 1/9/07, y en su mérito solicita se condene a los referidos codemandados al pago de las sumas de $627.999,5 y U$S 7.594, con más sus reajustes e intereses legales; el referido acuerdo luce glosado en autos de fs. 12 vlto. a 14 vlto.. El mismo fue celebrado entre, por una parte el Sr. Gabriel Romano en representación de Acocentral Ltda., la actora por otra, y por otra parte, por el mismo Sr. Gabriel Romano en su calidad de socio administrador de MANGAS SRL.. Si bien de la comparecencia de las distintas partes en el referido acuerdo no surge expresamente aclarado que el Sr. Gabriel Romano comparece en nombre y representación de MANGAS SRL., estableciéndose en dicho acuerdo que lo hace en su calidad de socio administrador de la referida empresa, corresponde concluir, tanto de la interpretación del referido acuerdo, como de lo expresado en la demanda y en la contestación a la misma, que el Sr. Gabriel Romano compareció en dicho acuerdo en representación de la referida persona jurídica obligando a la misma en los términos allí pactados. Del referido acuerdo surge que MANGAS SRL. reconoció las deudas que por motivos comerciales mantenía con la actora (cláusula segunda numeral II), y que asumió la responsabilidad de pago del monto adeudado por la misma y por ACOCENTRAL, por la suma total de $ 1.472.397 y $ 76.560,12 por concepto de faltante de 114 envases de 13 kg., estableciéndose en la cláusula segunda numerales III y IV, la forma de pago de la referida deuda mediante la retención de quitas y bonificaciones, etc.. En su contestación de la demanda MANGAS SRL. no controvirtió la existencia de la deuda referida, pero si el monto reclamado por la misma y la moneda en que se efectúa parte del reclamo, ya que no se pactó deuda en dólares, y también controvierte el reclamo de intereses que fue renunciado en la cláusula tercera del acuerdo, y alegó que el incumplimiento de sus obligaciones se debió a que la actora por su parte no respetó la amortización pactada, ya que le intimó en Diciembre de 2008 el pago de una cantidad arbitraria, y a que la actora incumplió la obligación asumida de no perjudicar el normal desarrollo de las actividades de MANGAS, lo que no hizo, no abonando los fletes de la unidad 43 correspondiente a los meses de Noviembre y Diciembre de 2009 y Enero y Febrero de 2009. Surge de la cláusula segunda nal. VII del acuerdo referido, que se estableció que la suma promedio que se destinaría al pago de la deuda ascendía a $40.000 mensuales; del telegrama glosado a fs. 15 y 16 surge que se intimó a la demandada el pago de las sumas de $ 656.570 y $ 81.200. Como ya se refiriera MANGAS no controvirtió la existencia de la deuda, pero invocó en su defensa que la actora incumplió la obligación asumida de no perjudicar el normal desarrollo de la misa. A juicio de la suscrita la demandada no ha logrado probar en autos como era de su carga (Art. 139 C.G.P), que la actora le hubiera impedido el normal desarrollo de sus actividades, por lo cual corresponde acoger parcialmente la demanda a este respecto y condenar a MANGAS SRL., que fue quien se obligó por el acuerdo de fecha 1/9/07, a la ejecución forzada de dicho acuerdo, y en su mérito a abonar la deuda pendiente, difiriendo la determinación de su monto al incidente de liquidación del Art. 378 del C.G.P., la que deberá determinarse en pesos ya que la deuda se pactó en esa moneda, y deberá tomarse en consideración que las partes renunciaron al reclamo de intereses según surge de la cláusula tercera del acuerdo, entendiéndose que se refiere a los intereses moratorios o compensatorios, pero no a los intereses y reajustes legales de la Ley 14.500 que son de aplicación. 5) Se reclama asimismo en la demanda la pena pactada en la cláusula quinta del acuerdo, esto es la ejecución de las garantías pactadas, habiéndose acordado que para el caso de incumplimiento del acuerdo por parte de MANGAS SRL., - el que efectivamente se incumplió parcialmente como fuera ya antes referido-, y en garantía de dicho cumplimiento MANGAS SRL., cedió a quien ACODIKE designaría, el 51% de las cuotas sociales, y se pactó asimismo que en caso de incumplimiento, MANGAS SRL. se obligó a ceder su contrato de alquiler, el número de teléfono 222 30 30 y el resto de las cuotas sociales, a quien ACODIKE designaría, por lo cual la actora solicitó en ejecución de esa garantía y como pena, que se condene a MANGAS SRL. y a Gabriel Romano a la cesión a la misma de la línea telefónica 222 30 30, y del resto de las cuotas sociales de MANGAS SRL.. con adeudos e impuestos al día. Los codemandados MANGAS SRL. y Gabriel Romano controvierten la acumulación de la ejecución forzada del acuerdo de referencia, con la pena referida, en mérito a lo dispuesto por los Art. 1366 y 1367 del C.C.., y a que entienden que no se pactó la acumulación de ambas. No se hará lugar a la demanda respecto a las garantías reclamadas en carácter de pena (nal. 39 de la demanda) en mérito a que corresponde señalar en primer término que la acumulación de la pena con la ejecución forzada del contrato no fue pactada en forma expresa, ni surge implícitamente de los términos del referido acuerdo; a ello se agrega que de lo establecido por el Art. 1366 del C.C. surge claramente que se dispone que el acreedor “puede a su arbitrio exigir la pena estipulada o la ejecución de la obligación principal.”, y que el inc. 2º del Art. 1367 del C.C. establece la prohibición de acumular la obligación principal y la pena, comprendiendo tanto a la ejecución por equivalente o a la ejecución específica, por lo que corresponde desestimar la demanda a dicho respecto. 6) Por último, respecto de MANGAS SRL. y Gabriel Romano se reclama por daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de distribución de fecha 30/5/05. Si bien los codemandados MANGAS SRL. y Gabriel Romano controvierten que el contrato de fecha 30/5/05 se hubiere formalizado en mérito a que no fue suscripto por el Sr. Alejandro Casavieja a pesar de que en la comparecencia tanto el mismo como el Sr. Gabriel Romano lo hacen en representación de MANGAS SRL., dicha defensa no es de recibo. En efecto, del contrato de sociedad de responsabilidad limitada glosado en autos a fs. 6 y 7 surge que la administración y uso de la firma social, así como la representación de la referida sociedad, será ejercida indistintamente por cualquiera de los socios, cláusula quinta (fs. 6 vlto.), a lo que se agrega que el contrato de distribución fue efectivamente ejecutado por las partes, no siendo posible en esta instancia negar su validez, existencia y/o eficacia, lo que atenta con el principio de buena fe contractual recogido por el Art. 1291 del C.C. el que establece que los contratos deben ejecutarse de buena fé. En lo que respecta a la defensa relativa a la nulidad de dicho contrato por contener cláusulas abusivas en violación de lo dispuesto por el Art. 30 la Ley 17.250, entiende la suscrita que surge de la prueba testimonial aportada por las partes que las cláusulas pactadas en el contrato de autos son las de estilo en este tipo de contratación habiendo la demandada aceptado las mismas, surgiendo además de la declaración del testigo Sr. Jorge Cabo obrante de fs. 240 a 243 que es posible ingresar en el negocio de la distribución de supergas contratando con la actora negociando con la misma las cláusulas del contrato como lo hizo el mismo testigo, por lo cual no es posible en esta instancia pretender una defensa fundada en el mismo accionar de la demandada que aceptó las condiciones pactadas en el contrato cuando se ha probado que era posible negociar las condiciones que se consideraban que no era posible aceptar (teoría del acto propìo). Por lo expuesto la referida defensa no es de recibo. Corresponde analizar si se ha acreditado el incumplimiento de MANGAS SRL. invocado por la actora. A este respecto de los propios términos de la contestación surge que la misma admite que dejó de adquirir y distribuir supergas de ACODIQUE S.A. a partir de Febrero de 2009, aún cuando el contrato de distribución de fecha 30/5/2005 se encontraba vigente, ya que en la cláusula 4ª del mismo se pactó un plazo de 3 años a partir de la referida fecha, prorrogable en forma automática por períodos de 1 año, si las partes con antelación de 90 días al vencimiento del plazo original o de sus prórrogas, no manifestaba su voluntad de rescindir el contrato, lo que no ocurrió en autos, por lo cual corresponde tener por admitido el incumplimiento del contrato invocado en la demanda (Art. 137 y 139 C.G.P). En la cláusula 17ª del contrato de distribución se estableció que los Sres. Gabriel Romano y Alejandro Casavieja se constituían en fiadores solidarios de las obligaciones contraídas por MANGAS SRL. en el contrato de referencia, habiendo renunciado al beneficio de división y excusión. Como ya se hiciera referencia anteriormente, el contrato de distribución fue firmado únicamente por el Sr. Gabriel Romano y no por el Sr. Casavieja, por lo cual quien se constituyó en único fiador solidario de MANGAS SRL. fue el Sr. Romano quien en dicha calidad deberá responder por el incumplimento de la misma, así como por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento irrogare a la actora, en mérito a lo establecido por los Art. 1341 y 1431, y Art. 2102 y sig. del C.C.. La actora reclama por concepto de daños y perjuicios por daño emergente las sumas de $ 627.999,5 y U$S 7.594 correspondientes al saldo de lo adeudado por el incumplimiento del acuerdo extrajudicial ya referido de fecha 1/9/2006; y la suma de U$S 821.797,5 por concepto de lucro cesante correspondientes a lo que hubiera percibido la actora por concepto del contrato de distribución hasta el 30/5/2012, fecha de vencimiento de la prohibición de reinstalarse. Atento a la admisión por la demandada del incumplimiento por parte de la misma del contrato de distribución de autos, la que fuera ya referida, corresponde acoger parcialmente la demanda y condenar a MANGAS SRL. y al Sr. Gabriel Romano en su calidad de fiador solidario, al resarcimiento de los daños y perjuicios, solo respecto del reclamo por concepto de lucro cesante, ya que lo reclamado en concepto de daño emergente fue ya objeto de condena por ejecución forzada del acuerdo de fecha 1/9/2007. En cuanto al monto de los daños y perjuicios por concepto de lucro cesante, la determinación del mismo se diferirá al incidente de liquidación del Art. 378 del C.G.P., y se calcularán tomando en consideración la fecha del 16/2/2009 (fecha en que la demandada dejó de comprarle a la actora), hasta el 30/5/2010, fecha de vencimiento de la prórroga automática del contrato, ya que como se hará referencia en el considerando siguiente, entiende la suscrita que no se ha acreditado que MANGAS SRL. Y el Sr. Romano hubieren efectivamente incumplido la prohibición de reinstalarse. 7) Se reclama asimismo en la demanda que se condene en forma solidaria a todos los codemandados de autos, MANGAS SRL., Gabriel Romano Serrón, Nuestro Gas Ltda., Raquel María Baratta, Marcelo Omar Sienra, y Mónica Karina Forrisi Baratta, por concepto de responsabilidad extracontractual, al pago a la actora de todo lo debido por Mangas Srl. y por Gabriel Romano, así como al pago de los daños y perjuicios reclamados por concepto de daño emergente y lucro cesante. A juicio de la suscrita corresponde desestimar la demanda a dicho respecto en mérito a que la actora no ha logrado probar los hechos invocados a los efectos de que sea de aplicación las normas relativas a la responsabilidad extracontractual. En efecto no se ha acreditado en autos la existencia del hecho ilícito invocado como generador de dicha responsabilidad, ya que a dichos efectos se debió acreditar la existencia de simulación en la celebración del contrato de sociedad de Nuestro Gas Ltda., que en el mismo tuviera participación directa el Sr. Romano, y que esa sociedad se hubiera constituido con el fin de dañar a la actora, debiéndose de haber develado la verdadera naturaleza de la sociedad antes referida, lo que a juicio de la suscrita no se hizo, siendo insufciente a dichos efectos los parentescos invocados cuando no se invocó, ni se acreditó que hubiera existido simulación, por lo que procede desestimar la demanda. 8) Que la conducta de las partes en el proceso ha sido correcta, por lo cual no se hará especial condenación en costas y costos ( Art. 56 del C.G.P y Art. 688 del Código Civil). Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 197 y 198 del C.G.P, y demás normas legales, citadas. FALLO: Acogiendo parcialmente la demanda y en su mérito condenando a: 1) MANGAS SRL. a la ejecución forzada del acuerdo de fecha 1/9/07, y en su mérito condenando a la misma a abonar a la actora la deuda pendiente, difiriendo la determinación de su monto al incidente de liquidación del Art. 378 del C.G.P., la que deberá determinarse en pesos, y deberá tomarse en consideración que las partes renunciaron al reclamo de intereses según surge de la cláusula tercera del acuerdo, entendiéndose que se refiere a los intereses moratorios o compensatorios, pero no a los intereses y reajustes legales de la Ley 14.500 que son de aplicación; 2) MANGAS SRL. y al Sr. Gabriel Romano en su calidad de fiador solidario, al resarcimiento a la actora de los daños y perjuicios causados por concepto de lucro cesante, difiriéndose la determinación de su monto al incidente de liquidación del Art. 378 del C.G.P., el cual se calcularán tomando en consideración el período comprendido entre el 16/2/2009 y el 30/5/2010, desestimando la demanda en lo restante; y también desestimando la demanda respecto de los codemandados Nuestro Gas Ltda., Raquel María Baratta, Marcelo Omar Sienra, y Mónica Karina Forrisi Baratta; sin especial condenación en costas y costos. Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese, previa reposición de la vicésima correspondiente. Fíjanse los honorarios fictos profesionales en 3 B.P.C por cada parte. Dra. Mónica Besio Juez Letrado