Sentencia Definitiva N° 23/2013

SENTENCIA Nº Montevideo 12 de abril de 2013. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “HERNANDEZ TAMIEL, FRANCISCO C/ SOCIEDAD ESCOLAR ALEMANA-COLEGIO Y LICEO ALEMAN-Daños y Perjuicios, Cobro de Pesos”, Ficha 2-3717/2010. RESULTANDO: I.- A fs. 202 comparece el actor y dice que desde 1988 prestó a la demandada, en forma permanente, distintos servicios de arquitectura que describe, vinculados a programas constructivos en los diferentes locales de la institución, indicando los realizados en el Edificio del Kindergarten y Edificio de Primaria de la Sede Giannattasio. Indica que en diciembre/2008 en pleno desarrollo de la obra del Edifico de Primaria de la Sede de Giannattasio, sin aviso ni disconformidad previa, se le comunica que sería sustituido por otro técnico, lo que configura intempestivo cese unilateral, siendo que la obra seguía bajo su patrocinio técnico. Relata las gestiones extrajudiciales realizadas, por los honorarios de Administración durante la obra señalada y honorarios por proyectos varios. Invoca el Arancel de la SAU, cita jurisprudencia, y reclama las cifras que se dirán a valores de setiembre/2008, más reajuste: Sede Giannattasio, Etapa I desarrollada entre 2001-2006, U$S 81.249 que incluyen diferencia de honorarios, devolución por pago rubro Asesores e indemnización del 25% por rescisión unilateral; Etapa II de la misma Sede, señala que al cese –setiembre/2008, se había realizado parte de la primera sub etapa, que se desarrollaría entre octubre/2007 a mayo/2008, se le adeudan diferencias de honorarios, devolución descuento por rubro Asesores y 25% por rescisión unilateral lo que asciende a $ 1.027.170 más U$S 4.627; saldo de obra proyectada de la 1ª. Etapa del Edificio de Primaria, pendiente de construcción al cese, por la cual reclama idénticos rubros que los reseñados, reclama $ 1.960.903 y U$S 11.286; saldo de obra proyectada 2ª. Etapa del Edificio Primaria II, pendiente de construcción al cese, por idénticos rubros, $ 656.173 y U$S 3.935; saldo honorarios Edificio Kindergarten, ya que según indica nunca se abonaron los honorarios por la administración de obra, que asumió luego del conflicto con la empresa constructora contratada a tales efectos, U$S 68.079, honorarios por proyectos varios que describe de fs. 210 a 211 vto. U$S 9.485 y $ 2.598. Reclama también daño extrapatrimonial cuya existencia describe y funda, el que estima en un 15% del reclamo económico, lo que asciende a U$S 54.852. II.- Por providencia N° 328/2010 de fs. 220 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 406 y ss., controvirtiendo los hechos alegados en la demanda y señalando que la decisión de su mandante no fue intempestiva ni infundada, sino el resultado de constatar que en forma sistemática y persistente muchas obras dirigidas y proyectadas por el actor exhibían graves vicios de construcción, así relata caída de revestimiento del Kindergarten, en octubre/2004; vicios constructivos en el Edificio de Av. Giannattasio en octubre/2004; caída de cielorraso en hall Sede Giannattasio a fines de 2004; acumulación de agua en el techo del mismo edificio a comienzos de 2005; omisión de realizar pruebas de hormigón, la que en definitiva arrojó valores no aceptables; incumplimiento del actor en el plazo de entrega de salón adicional para 5° y 6° grado en la Sede de calle Soca; desperfectos en la última etapa de la obra de Giannattasio –losa del techo del salón comedor en construcción se llenó de agua pluvial por falta de drenajes lo que provocó goteo hacia el interior y pisos de madera flotante de salones de planta baja se levantaron por no estar seco el contrapiso- todo lo que determinó que dichas instalaciones se habilitaran recién en mayo/2008, comenzadas las clases. Conforme a ello entienden ajustada a derecho la revocación del contrato con el actor. Señala también que producido éste el contrario se negó a entregar el proyecto final y completo de la Sede Giannattasio así como prestar aquiescencia ante la Intendencia de Canelones para el cambio de patrocinio ante la misma, lo que determinó que el nuevo arquitecto realizara un nuevo proyecto para presentar ante la IMC y solicitara el cambio de patrocinio en forma unilateral, por ser incompleto el presentado por el actor, señalando que a diciembre/2008 no se realizaba obra nueva sino tareas preparatorias de la misma. Describe los vicios constructivos en edificios de los cuales el contrario fue director de obra y administrador. Alega que los honorarios que fueron concertados le fueron abonados al actor, siendo que el Arancel no es de aplicación preceptiva. Señala que la vinculación profesional databa de 20 años y el honorario ascendía a un porcentaje del monto de la obra, que variaba de acuerdo a la complejidad del trabajo. Controvierte el reclamo del 25% de honorarios por resceso unilateral, así como los restantes rubros y daño extrapatrimonial reclamados. Deduce reconvención por responsabilidad decenal dado que el actor fue proyectista, director y administrador de la obras referidas, reclamando las sumas que indica de fs. 435 a 439 por las reparaciones que especifica. III.- Por auto N° 886/2010 de fs. 445 se confirió traslado de la reconvención, el que fue evacuado a fs. 586 y ss., alegando en lo sustancial que en todos los casos en que se funda el reclamo por responsabilidad decenal, la contraria le solicitó que diseñara la memoria de intervención del correctivo y dirigiera los trabajos, abonándole los honorarios correspondientes, lo que entiende torna aplicable la teoría del acto propio. Señala que no existe prueba de los vicios que se pretenden, ni se intenta prueba en esta oportunidad. Solicita se cite en garantía a Mastroianni Construcciones SA, a ALBHOR S.A. y a ROSTAN S.A. –empresas que realizaron las reparaciones- para el caso de recaer condena a su parte. Por auto N° 2037/2010 de fs. 611 no se hizo lugar a la citación en garantía solicitada. IV.- La audiencia preliminar se desarrolló según acta de fs. 615 a 618, y la complementaria en los que surgen de las actas de fs. 1162 a 1166, 1167 a 1172, 1177 a 1179 vto., 1180 a 1181 vto., 1184 a 1185 vto., 1186 a 1188, 1189 a 1190 vto., 1197 a 1198, 1199 a 1204, 1207 a 1214, 1215 a 1220, 1223 a 1224 vto., 1226 a 1230 vto., 1231 a 1234, 1305 a 1307 vto. y 1351 y ss. CONSIDERANDO: I.- No existe controversia en autos en que la vinculación entre las partes databa de al menos 20 años, habiéndose celebrado sucesivos contratos de arrendamiento de obra, lo que se infiere del relato de hechos de la demanda, del que surge de la contestación y se desprende de la declaración de los testigos Von Metzen a fs. 1165, Adolph a fs. 1167, Martinez a fs. 1177, Enss a fs. 1178 vto. y Gnazzo a fs. 1197 vto. En consecuencia el enfoque a dar al litigio debe partir de la reglamentación dada por la ley al arrendamiento de obra, no siendo del caso extrapolar, como parece hacerlo la accionada, conceptos propios de otros modelos contractuales, como lo sería el de justa causa de resceso, que parece propio de los contratos de duración, y el concepto de preaviso al que recurre el actor. Ello por cuanto se enteidne de aplicación el art. 1847 CC., que como señalan Larrañaga y Fernandez en Límites al Receso Unilateral en ADCU T. XXX ps. 571 y ss., tiene carácter general, y citan jurisprudencia que señala que “…El art. 1847 CC en cuanto faculta al comitente a desistir unilateralmente del contrato de arrendamiento de obra, con la indemnización por los gastos y lo que pudiera haber ganado, se aplica a toda clase de arrendamiento de obra, sin que corresponda tomar en consideración su naturaleza, ni el sistema de fijación del precio, ni quien suministró los materiales…” –ob. cit. p. 582-. Y lo dicho más allá de determinar si la norma consagra un derecho de receso, como entienden Larrañaga y Fernández o un caso de revocación como entiende Gamarra –cfr. Tratado, T. 1°, ps. 268 a 271-. II.- Estima la proveyente que esta es la norma que corresponde aplicar al sublite, porque los incumplimientos que alega la accionada, y por los cuales pretende no tener que abonar nada al actor, debieron hacerse valer en un juicio por rescisión del contrato con el actor en uso de la condición resolutoria tácita, lo que no hizo. En cuanto al punto referido a la inexistencia de preaviso, del cual el actor hace caudal, se comparte con Larrañaga y Fernández que no adhieren a dicha tesis, “…por cuanto tendría naturaleza de plazo resolutorio. Sin embargo, en rigor no podría serlo, pues emerge de la nada en el momento de ejecución negocial, y es producido por voluntad unilateral de una parte, quien además establece el plazo y sus condiciones. Asimismo carece de naturaleza indemnizatoria.” –cfr. ob. cit., p. 586-. Además se estima que existe un argumento de texto emanado del art. 1847 CC, que claramente señala que el comitente puede “a su arbitrio” rescindir el contrato, sin establecer condicionamiento alguno en cuando al momento a partir del cual opera, más allá de la indemnización que pone a cargo del comitente. III.- Estima la proveyente que el citado artículo sella la suerte de algunos de los rubros reclamados por el actor, ya que el mismo se limita al contrato de obra que vinculaba a las partes al momento del receso. También se adelanta que la indemnización que se estima corresponde es la que marca la ley, ya que al decir de Larrañaga-Fernández la misma se encuentra tasada, concretándose en el lucro cesante futuro y el daño moral –ob. cit., p. 584-, de entenderse que corresponde este rubro, lo que descarta la aplicación del Arancel de la SAU, ya que se comparte con la accionada que el mismo no tiene carácter obligatorio alguno, y tampoco podría entenderse como precio de costumbre, conforme al art. 1834 CC., atento a la realidad de nuestro mercado, entendiéndose trasladables argumentos vertidos por la jurisprudencia en relación con honorarios de los abogados expuestos en RUDP 2/2006 c. 237. No puede dejar de señalarse que llama la atención que, atento a la envergadura de las obras, y en particular las sucesivas etapas previstas en la Sede de Giannattasio, las partes no hubieran celebrado contrato escrito en ninguna de las diferentes obras. IV.- Todo lo antes expuesto descarta como rubros que corresponda amparar los referidos a Sede Giannattasio, Etapa I desarrollada entre 2001-2006, Etapa II de la misma Sede, que se desarrollaría entre octubre/2007 a mayo/2008; saldo honorarios Edificio Kindergarten –ver recibos a fs. 355 a 361 vto.,363 a 367-, y honorarios por proyectos varios que describe de fs. 210 a 211 vto., desde que el actor ni siquiera alega y menos acredita, que haya recibido los pagos con reservas, con lo cual rige lo dispuesto por el art. 1466 CC, y debe entenderse extinguida la obligación principal y las accesorias. Siendo de señalar que de los recibos agregados no surge reserva respecto de los rubros que ahora se pretenden impagos. IV.- El actor reclama también se le abone saldo de obra proyectada de la 1ª. Etapa del Edificio de Primaria II, pendiente de construcción al cese, por la cual solo percibió honorarios por el anteproyecto, reclamando diferencias de honorarios y devoluciones por rubro asesores. Se estima que respecto de este rubro cabe idéntica conclusión que los anteriores, ya que el actor reconoce haber percibido honorarios, que han de entenderse conforme a lo acordado al celebrar el contrato de obra en cuestión, y ahora pretende diferencias por lo que correspondía conforme a Arancel, devolución descuentos por rubro asesores e indemnización por rescisión unilateral, siendo que no acredita que los pagos que reconoce haber recibido fuera con reservas. Sí se estima corresponde acoger el rubro referido saldo de obra proyectada 2ª. Etapa del Edifico Primaria II, pendiente de construcción al cese de contrato, por ser este el rubro contemplado en el art. 1847 CC, o sea el lucro cesante futuro. Y en cuanto a su monto se estima que corresponde liquidar el mismo por la vía del art. 378 CGP. Abona también la solución antedicha lo manifestado por el testigo Arq. Rosso –nuevo aquitecto del Colegio Alemán- a fs. 1229 en el sentido que el “El permiso original era por todo lo proyectado que se iba a hacer en las distintas etapas.”, con lo cual se demuestra que ese era el contrato de obra vigente al momento del cese. Reclama también el actor daño moral, derivado del receso unilateral. Antes de ahora esta proyente, ha adherido, y adhiere, a la posición que entiende que en hipótesis de responsabilidad contractual –en conclusión que se considera trasladable al sublite- “…el criterio de que un incumplimiento contractual cualquiera sea su importancia, no crea por sí solo una presunción de daño moral resarcible, debiendo estar revestido de características muy especiales, que permitan suponer que hubo de afectar el equilibrio emocional y síquico del otro contratante, para que pueda haber derecho a un resarcimiento. Todo incumplimiento provoca naturalmente en el otro contratante, sensaciones normales de sorpresa, disgusto, aprehensión, ira e incertidumbre que no llegan a provocar una turbación o desequilibrio emocional que pueda considerarse daño moral..” (cfr. ADCU, t. XXXVII, c. 192, y en igual sentido ob. cit., c.193 y c.194). Y se estima que en el supuesto de autos se dan esas “características muy especiales” requeridas en la sentencia citada para que proceda su acogimiento, las que se acreditaron en los presentes. Así tenemos la declaración de los testigos Pastorin a fs. 1180, Bello a fs. 1180 vto., Genta a fs. 1184, y fundamentalmente testigo Labraga médico siquiatra que trata al actor desde fines de 2008, y depone a fs. 1305 y ss., quien da cuenta de la depresión que sufriera el actor, que fuera tratada con medicamentos y sicoanalisis, quien manifiesta además que “…Clínicamente el no tenía antecedentes de que pudiera llegar a ese cuadro depresivo, en su personalidad no había algún terreno fértil como para desarrollar esto…” –fs. 1305 vto. y 1306-. Entonces corresponde dar por probada la existencia del daño y su nexo causal con el receso ejercido por la acccionada, siendo de señalar que Larrañaga- Fernández, se pronuncian a favor de su procedencia –cfr. ob.cit., p. 584- Se estima adecuado establecer el monto de la indemnización por este rubro en U$S 10.000. V.- La demandada reconviene por responsabilidad decenal en relación con los múltiples desperfectos que señala se produjeron en la obras proyectadas y dirigidas por el actor. Se comparte con la actora, según dice al evacuar el traslado de la reconvención, que la accionada no prueba ni intenta hacerlo, que los desperfectos ocurridos en las obras sean imputables a actuar del actor por derivar de incumplimientos de su parte, máxime si se considera con Gamarra que este tipo de responsabilidad sigue los principios generales en cuanto a carga de la prueba –cfr. ob.cit., p. 277-. Ello nos lleva a considerar el valor que tienen los informes técnicos acompañados por la demandada con su contestación, y los mismos al emanar de asesores de las partes son “… un simple acto de alegación…” (cfr. Código General del Proceso Comentado…, Véscovi y colaboradores, T. 5, p. 275), y más ampliamente se ha sostenido que “El informe del asesor técnico constituye un verdadero acto de proposición, integra la alegación de la parte como planteo y razonamiento técnico específico…no constituye prueba pericial, ni ningún otro medio de prueba …Como acto probatorio resulta inexistente por violentar principios básicos del proceso y en especial de la actividad probatoria…” (cfr. Cardinal-Klett El informe del asesor técnico de la parte: su naturaleza jurídica y valoración. IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, ps. 209 a 217, en especial ésta última). Entonces se concluye que la demandada no logró acreditar el nexo causal de los desperfectos en las obras con el actuar incumplidor del actor, siendo un dato no menor que en todas las oportunidades hasta la fecha del receso, la accionada se hizo cargo del costo de las reparaciones correspondientes –como ella misma alega en su reconvención- y, fundamentalmente, confió la supervisión de las mismas al actor a quien ahora pretende responsabilizar. Dicha actitud, reiterada en varias oportunidades en obras de importancia, convoca, como sostiene el actor, la teoría de los actos propios, la que “…puede sintetizarse en la tradicional definición de Eneccerus: “A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choca contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe” (véase: Barbieri, Laura, “La doctrina de los actos propios en nuestra jurisprudencia”, Anuario…, t. XXX, p.767; Gelsi Bidart, Revista Jurídica Estudiantil Nº 5, año 3, mayo 1988, p. 9 y siguientes; Minvielle-Reyes, “La doctrina de los actos propios (perspectiva procesal civil)”, RUDP 2/2000, p.291 y siguientes…”-cfr. ADCU, T. XXXIII, c. 963-. VI.- En consecuencia se acogerá parcialmente la demanda, no se hará lugar a la reconvención y habiendo sido correcta la conducta de las partes, conforme a las pautas establecidas por el art. 688 CC., no se impondrán especiales condenas procesales. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y lo establecido por los arts. 56, 197 y 198 C.G.P. FALLO: Acogiendo parcialmente la demanda y en su mérito condenando a la demandada a abonar al actor saldo de honorarios, que se tomarán conforme a lo pactado por las partes, de la obra proyectada denominada 2ª. Etapa del Edificio Primaria II –a que se hace referencia a fs. 208 in fine- 209-, pendiente de construcción al cese de contrato, suma que se determinará por la vía del art. 378 CGP. Condenando a la demandada a abonar al actor U$S 10.000 (dólares estadounidenses diez mil) por reparación de daño moral. No haciendo lugar a la reconvención. Las costas y los costos en el orden causado. Ejecutoriada cúmplase y, oportunamente, archívese. H. F. $ 150.000 cada parte. Dra. Teresita Macció Ambrosoni Juez Letrado