Sentencia Definitiva N° 212/2021

D 212/2021 Montevideo, dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Mónica Besio. Ministros Firmantes: Dra. Ana M. Maggi. Dr. Guzmán López Montemurro. AUTOS: “RODRIGUEZ, Rosario de Lourdes c/ OSE. –COBRO DE PESOS-.” IUE: 469-890/2016. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Definitiva Nº 98/2020, de fecha 27 de Octubre de 2020, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de 4º Turno, Dra. Andrea Aita Suárez desestimó la demanda. Sin especial condenación en costas y costos. II) La parte actora interpuso recurso de apelación conforme surge a fs. 340 y sig. , formulando agravios. Le agravia la recurrida, porque desestima la demanda en su totalidad. Y porque se admiten hechos que no fueron expresados como constituyentes de un hecho de la víctima por la demandada en su contestación, y que fueron tenidos en cuenta en la sentencia como pilar fundamental sobre el cual se edifica el rechazo de la demanda. Señala que se toma un hecho no alegado por la demandada -el nivel de alcohol en sangre del actor- para configurar como hecho de la víctima y otro hecho apenas referido en la contestación como hecho de la víctima -circular sin casco protector- y no se probó la incidencia que pudo haber tenido ese hecho. Entiende que no es posible sostener como se hace en la recurrida, que ante un hecho no expresado en la contestación (circular con nivel de alcohol en sangre y sin casco protector), se resuelva desestimar la demanda estableciendo el 100% de responsabilidad de la víctima en el acaecimiento del accidente. Le agravia que se haya sostenido que la víctima no observó la baliza existente en la arteria de tránsito colocada por O.S.E, desde hacía varios días para señalizar un bache en la misma que no reparó, y que pudo haberla evadido pero su nivel de en alcohol en sangre puede haber contribuido a su desatención. Sobre todo porque estableció un hecho que no estaba expresado por la demandada, sin posibilidad de presentar prueba en contrario en la audiencia preliminar como un hecho nuevo. Que debido a lo señalado la “a quo” viola el principio de congruencia, ya que, fundamenta la responsabilidad de la víctima en el accidente, por un hecho concreto no alegado por la parte demandada y no formando parte del objeto del proceso ni de la prueba. Le agravia, el incorrecto enfoque jurídico del hecho ilícito que dio la causa al accidente que provocó la muerte de la víctima, ya que la “a quo” se refirió al accidente como un hecho externo a la controversia, cuando surge claro de la demanda que la causa de la muerte de la víctima fue producto de un accidente provocado por una falta de servicio de la demandada -O.S.E-, la cual estando encargada de la del saneamiento de la ciudad, produjo la ruptura del pavimento en una avenida muy transitada de la mima, demoró semanas en reparar, señalizó en forma incorrecta y riesgosa para quienes circularan por la referida vía de tránsito. Sostiene que quedó absolutamente demostrado que el accidente se produjo por el bache indebidamente señalizado en ocasión del cumplimiento del servicio por parte de la demandada en el cual se produjo una falla. Expresa que quedó probado que la demandada incurrió en falta de servicio, ya que de la prueba surge que la ruptura del pavimento estuvo desde el 6/12/12 y el 30/12/12 se produjo el accidente (informe a fs. 64), con el resultado muerte de la víctima. Señaló que no es de recibo lo expresado en la recurrida respecto a que la reparación del pavimento era responsabilidad de la Intendencia de Tacuarembó, ello no fue un hecho expresado en la contestación de la demanda y que se omite un cúmulo de elementos probatorios que acreditan la responsabilidad de O.S.E, tomando como prueba una declaración que es censurable. Cita sentencia de esta Sala Civil de 4º T., Nº 304/2011, en la cual se concluyó que la demandada incurrió en “falta de servicio y la consiguiente responsabilidad de la demandada…”. Le agravia que la sentenciante haya omitido el fundamento jurídico de la acción. El reclamo de autos se encuadra en la responsabilidad por falta de un servicio integral de mantenimiento de saneamiento que implicaba ejecución de obras en la vía pública y repararlas en debida y rápida forma que no produjeran accidentes como el que ocurrió; ha quedado probado que la demandada debe responder por los daños y perjuicios ocasionados por su falta de servicio, Art. 24 de la Constitución. Cita en apoyo sentencia Nº 237/2009 de esta Sala Civil de 4º T. Agravia que se le haya atribuido culpa exclusiva a la víctima del siniestro en el acaecimiento del mismo, dado que ha quedado probado que el fallecimiento se produjo por el accidente de tránsito provocado por la falta de servicio de O.S.E, al hacer una ruptura en el pavimento y no repararla en tiempo y forma. También le agravia que en la recurrida se expresara que “no hay relación de causalidad entre el hecho acaecido y los perjuicios del mismo”, como ya se explicó la responsabilidad es de la Administración que incumplió con efectuar en debida forma la reparación del pavimento. Que quedó probado que la baliza estaba colocada después del bache. Solicita se revoque la recurrida y se haga lugar a la demanda en todos sus términos. III) Del recurso interpuesto se confirió el traslado legal, el cual fue evacuado por la parte demandada a fs. 353 y sig., abogando por la confirmatoria de la sentencia apelada en todos sus términos. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede, y recibidos los mismos, previo estudio legal, se acordó resolver la cuestión anticipadamente (Art.200.1 del CGP), y se dispuso el dictado de la presente sentencia en legal forma (fs. 368 y sig.). V) En primer término corresponde señalar que la actora promovió demanda de cobro de pesos contra O.S.E, en virtud del accidente de tránsito que protagonizó su concubino, embistiendo una baliza luminosa que se encontraba apagada (según surge del parte policial respectivo), ubicada en el medio de la calzada en la Avenida Pablo Ríos de la ciudad de Tacuarembó, presuntamente con el fin de señalizar un bache allí existente, efectuado por O.S.E, en donde supuestamente se estaban realizando tareas de reparación en esa vía pública por los funcionarios de dicho ente. La actora expresó que su concubino iba en moto, falleciendo en el lugar debido al siniestro y en su carácter de concubina promovió el accionamiento de autos. Invocó que el accidente que produjo la muerte de su concubino se debió a la falta de servicio de O.S.E, ya que se encontraba realizando trabajos en la vía pública a la fecha del accidente, efectuado distintas roturas del pavimento, señalizando en forma indebida dichas obras, provocando riesgos evidentes a quienes circulaban por dicha arteria de tránsito. Reclama las sumas de: $ 6.690.000 por lucro cesante; $48.000 por daños materiales y $ 2.800.000 por daño moral. En su contestación O.S.E expresó que su accionar no tuvo incidencia alguna en la producción del evento dañoso, ni en sus consecuencias; controvirtió lo afirmado respecto a que O.S.E señalizó en forma indebida el lugar donde se produjo el accidente, el cual se produjo exclusivamente por la impericia y desatención en el manejo por parte de la víctima. Expresó que no se ubicaron documentos, ni órdenes de trabajo que pudieran estar relacionadas con el accidente de autos. Que O.S.E no incurrió en ilicitud alguna al colocar una baliza luminosa en la calzada para señalizar una tapa de registro, tapas que muchas veces se salen de su lugar debido a que cuando llueve los colectores se llenan y la presión del agua hace que la tapa se salga de su lugar dejando al descubierto la boca del registro; que en ocasiones los supervisores y funcionarios de O.S.E pueden colocar balizas señalizando la falta de alguna tapa y la misma permanece hasta la reposición de la respectiva tapa. Que el hecho de que la baliza estuviera apagada al llegar la Policía, no significa que lo estuviera al momento del accidente y que, del parte policial agregado con la demanda, no surge la existencia de testigos presenciales del hecho. Agregó que la vía de tránsito cuenta con iluminación y que el hecho ocurrió el día 30/12 y habría sido minutos antes de la hora 7:10 (de mañana). Alega que el accidente se produjo por culpa de la víctima, habiendo la misma incurrido en un accionar culposo por desatención, impericia o imprudencia, ante la presencia de un objeto inmóvil que fácilmente podía ser esquivado. Refirió que la víctima no llevaba casco. Controvirtió los daños y perjuicios reclamados, en cuanto a su procedencia, existencia y monto. VI) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. La Sala habrá de confirmar la sentencia recurrida, pero en mérito a los fundamentos que se explicitarán seguidamente. VII) En autos la actora, Sra. Rosario de Lourdes Rodríguez promovió demanda de cobro de pesos contra O.S.E, en virtud del accidente de tránsito que protagonizara su concubino, Sr. Nelson Presa, quien conduciendo una moto, embistió una baliza luminosa, la cual según invoca se encontraba apagada, lo que surge del parte policial respectivo acompañado con la demanda, que la baliza se encontraba ubicada en el medio de la calzada en la Avenida Pablo Ríos de la ciudad de Tacuarembó, presuntamente con el fin de señalizar un bache allí existente, efectuado por la demandada en el lugar, expresa que supuestamente se estaban realizando tareas de reparación en dicha vía pública por funcionarios de la demandada. La actora invocó que el accidente que produjo la muerte de su concubino se debió a la falta de servicio de O.S.E, ya que se encontraba realizando trabajos en la vía pública a la fecha del accidente, efectuado distintas roturas del pavimento, señalizando en forma indebida dichas obras, provocando riesgos evidentes a quienes circulaban por dicha arteria de tránsito y fundó el derecho en lo dispuesto por el Art. 24 de la Constitución (fs. 21 vlto. y 22). El Art. 24 de la Constitución de la República establece: “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”; y el Art. 25: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación”. El Tribunal tiene reiteradamente admitido (Sentencias N° 91/2011, 177/2014, 184/2020, 231/2020, 232/2020 y 146/2021 entre otras), que en el ámbito general de la responsabilidad del Estado (Art. 24 de la Carta Magna), ésta no es objetiva sino que deriva de la falta de servicio público (por haber funcionado mal o tardíamente o no haber funcionado) e indirectamente en la falta de sus funcionarios, ya sea por la violación de la regla de derecho o por culpa (Martins, La Responsabilidad de la Administración y de los funcionarios en la Constitución Uruguaya. R.D.P.P. T. XXX p. 195 y ss). La responsabilidad del Estado (Art. 24 y 25 de la Constitución) por actos, hechos u omisiones administrativas, adoptándose el criterio de la falta de servicio como criterio nuclear de esta, no implica un régimen de responsabilidad objetiva que determine que aquel deba ser responsabilizados aun por los daños causados por su actividad lícita o sin que exista dolo, culpa grave o negligencia de su parte (de la Sala Sent. Nº 177/2014, 90/2020, 231/2020, 232/2020 y 146/2021, entre otras). VIII) Habiendo la actora invocado la responsabilidad del Estado en virtud de haber incurrido el mismo en falta de servicio, por haber funcionado mal, tardíamente, no haber funcionado e indirectamente en la falta de sus funcionarios, ya sea por la violación de la regla de derecho o por culpa, era carga de la misma probar los hechos en los que fundó la demanda y la responsabilidad de la demandada. Entiende la Sala que la actora no cumplió a dicho respecto con la carga de su propio interés de probar los hechos alegados, en cumplimiento de la carga de la prueba establecida por el Art. 139 del C.G.P., el cual dispone: “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión.”. La actora no probó como era su carga que el accidente de marras se hubiera producido porque la baliza existente en el lugar del lamentable accidente que le costara la vida a su concubino, se encontrara apagada y tampoco probó la existencia de nexo causal entre dicha circunstancia y el hecho de que su concubino colisionara con la misma, produciéndose el accidente, la colisión con la baliza, el derrape de la moto que conducía y su muerte a consecuencia de las lesiones sufridas. En efecto, del parte policial obrante a fs. 2 y vlto., así como de la Carpeta de Policía Científica, glosada de fs. 148 a 153, surge que el día 30/12/2012, a las 07:10 horas la Policía, mediante llamada telefónica, tomó conocimiento del accidente de autos, haciéndose presente en el lugar varios funcionarios policiales, los que en el citado parte dan cuenta que quien resultó ser el concubio de la actora se encontraba caído en el pavimento y unos metros más adelante había una moto caída, dejando sentado que: “… el conductor de la moto…circulaba por Pablo Ríos al Oeste, embistiendo una señalización, (baliza luminosa apagada) de aproximadamente 1 metro de altura, la cual estaba ubicada en el centro de la calle por haber un bache frente al Nº 392 de la mencionada Avenida, encontrándose la persona antes mencionada a unos 3 metros del lugar, quedando el birrodado a unos 12 metros de allí con dirección Sur-Este frente al Nº 388…no ubicándose casco protector alguno…SE hizo presente Policía Técnica…En el lugar nos entrevistamos con las personas…, los que manifestaron no haber visto nada.” (fs. 2). No se contó con prueba testimonial, con testigos que hubieran presenciado el accidente y que hubieran corroborado que la baliza existente en el lugar hubiera estado apagada al momento del accidente. Si bien en el parte policial se hace constar que estaba apagada al momento de arribar al lugar los funcionarios actuantes, no se hizo constar en el mismo, ni tampoco en la Carpeta de Policía Científica si la baliza presentaba algún desperfecto en su parte lumínica. Por el contrario, en las fotos Nº 1 a 5 y en la Nº 7 se aprecia que la baliza se encontraba caída y en relación a la Nº 8 se expresó que se señala: “Con elipse de color rojo detalles del lugar, de la baliza donde podría haber impactado el birrodado.” (fs. 149 y 150), advirtiéndose en foto Nº 8 una abolladura en la baliza. A fs. 149 se señala que se trataba de una “baliza intermitente”. Corresponde precisar asimismo que no solo en la Carpeta de Policía Técnica se menciona que se trataba de una baliza intermitente, sino que de la declaración de parte demandada del Sr. Emilio Carlos Sánchez Ferreira, supervisor de O.S.E de Tacuarembó, surge que el mismo expresó: “Las balizas funcionan en la noche por el sistema de fotocélulas (prenden la luz en la noche), en el día no funcionan se apagan automáticamente como ahora que amanece a las 06 de la mañana.”, a lo que agregó que dichas balizas “Tienen unas cintas reflectivas de 2 caras.” (fs. 285 vlto.), haciéndose constar en el acta respectiva lo siguiente: “A fs. 146 se identifican las balizas como las que tienen luz arriba y base hormigón.” (fs. 285 vlto. in fine). La referencia a fs. 146 corresponde a fs. 149 de la actual foliatura en la que lucen glosadas las fotos ya referidas, en la que se pueden apreciar las cinta reflectivas y que se trata de las balizas a las que hizo mención el testigo. A lo expresado se agrega que el accidente ocurrió con fecha 30/12/2012 antes de la hora 07.00 de la mañana, ya comenzado el verano, siendo un hecho notorio que en esa fecha y hora se cuenta ya con muy buena luz solar, surgiendo además glosado a fs. 219, respuesta al oficio oportunamente librado al Servicio de Oceanografía Hidrografía y Meteorología de la Armada, que la salida del sol fue a la 06:41, no habiéndose invocado, ni menos aún probado que las condiciones del clima en ese momento fueran de tiempo malo, lluvias, neblinas, etc., sino que por el contrario de las fotos de la Carpeta de Policía Técnica ya referida, surge que se trataba de un día de verano soleado. A todo ello se agrega que el accidente ocurrió no solo siendo ya de día, en un lugar en el cual si bien existía un bache, el mismo se encontraba señalizado con una baliza de importante porte, de un metro de alto y que al menos contaba con bandas reflectivas, sin perjuicio de la luz intermitente, sino que además, de lo informado por la Intendencia de Tacuarembó a fs. 157 surge acreditado que en lugar del accidente existía alumbrado público, lo que también se aprecia en las fotos de la Carpeta de Policía Técnica (fs. 149), en las que claramente se ve dicho alumbrado, el cual consta de columnas con dos luminarias cada una de ellas, existiendo una prácticamente en el lugar donde se encontraba el bache y la baliza y donde se produjo el accidente (fotos 3 y 4 a fs. 149). En síntesis, entiende la Sala que la parte actora no ha acreditado que la demandada, O.S.E, hubiera incurrido en responsabilidad en el accidente de marras, en tanto no se ha acreditado falta de servicio público en relación al balizado del lugar donde se encontraba el bache correspondiente a trabajos de O.S.E, o que el servicio hubiera funcionado mal o tardíamente, en virtud de que de la prueba allegada a la causa, ya referida y de las circunstancias de tiempo y lugar en las que se produjo el accidente, corresponde concluir que el accidente se produjo por culpa de la víctima, la cual no circulaba con la debida atención, en tanto el lugar del bache contaba con la señalización respectiva, la cual, de haber la víctima sido dueña del dominio del birrodado en el que circulaba, no se habría producido. En efecto, la víctima estaba circulando por una vía principal, de día, en verano, en un día claro, en una vía pública que además contaba con iluminación y con buena visibilidad como se puede claramente apreciar en las fotos de la ya multicitada Carpeta de Policía Técnica, estando el bache señalizado con una baliza perfectamente apreciable a distancia considerable a los efectos de evitar una colisión con la misma y con bandas reflectivas y luz intermitente. Es de aplicación en este caso el Art. 24 de la Ley 18.191 el cual en la relación a los conductores dispone: “Se conducirá con prudencia y atención, con el objeto de evitar eventuales accidentes, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito.” En el caso de autos de las circunstancias de tiempo y espacio relevadas, se extrae en definitiva que el conductor de la moto no conservó el dominio efectivo del birrodado en el que viajaba, no habiendo tomado en consideración los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito (Art. 24 Ley 18.191), ya que de otra forma debió advertir la presencia de la baliza que señalizaba la existencia del bache, por lo cual en virtud del accidente producido es razonable concluir que no lo hizo, máxime si se considera que la alcoholemia practicada en sangre resultó positiva. El Art. 45 de la Ley No. 18.191, en su tenor vigente a la fecha del accidente, 30/12/2012, establecía: “Todo conductor estará inhabilitado para conducir vehículos de cualquier tipo que se desplacen por la vía pública, cuando la concentración de alcohol, al momento de conducir el vehículo, sea superior a la permitida. El Poder Ejecutivo reducirá en forma gradual y en un período no mayor de tres años, la concentración de alcohol en sangre permitida del 0,8 gramos (ocho decigramos) actual a 0,3 gramos (tres decigramos) de alcohol por litro de sangre o su equivalente en términos de espirometría.”. Y el Decreto No. 556/008 determinó que a partir del 17/11/ 2008 la concentración de alcohol por litro en sangre o su equivalente en términos de espirometría permitida para los conductores de cualquier vehículo que se desplace por la vía pública era de 0,5 gramos (cinco decigramos), y a partir del 16/3/2009 de 0,3 gramos (tres decigramos), siendo desde el año 2016 de 0,0 gramos en mérito a lo dispuesto por la Ley 19. 360 que modifica el Art. 45 de la ley 18.191. En este caso el accidente se produjo el 30/12/2012, por lo que a esa fecha el máximo de alcohol en sangre permitido era 0,3 gramos (tres decigramos), y en este caso la prueba en sangre fue de 0,49 g/L, practicada por el I.T.F (fs. 12 del exp. penal acordonado), surgiendo de la tabla obrante a fs. 13 de dichos autos que de 0,3 a 1.2 g/l, entre los efectos de la ingesta de alcohol se advierte: “Disminución de la atención, juicio y control. Inicio de alteraciones sensorio-motoras. Lento procesamiento de información…”, todo lo que resulta compatible con el acaecimiento del accidente de autos. Si bien el nivel de alcohol en sangre no fue invocado por la demandada, el mismo surge del expediente penal acordonado I.U.E 395-09/2013, agregado a solicitud de la actora, siendo un elemento de hecho que surge de las resultancias de dichas actuaciones, a las cuales la actora tuvo acceso y respecto de lo cual pudo haber solicitado la prueba que estimare pertinente, lo que no hizo, siendo una circunstancia que la Sra. Juez “a quo” relevó y valoró acorde a derecho, incidiendo en cuanto al Art. 24 de la Ley 18.191, en tanto el mismo dispone que los conductores deben conducir con prudencia y atención, con el objeto de evitar eventuales accidentes, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, y que la víctima de conformidad a lo dispuesto por el Art. 45 de la Ley No. 18.191, a la fecha del accidente, 30/12/2012, estaba “inhabilitado para conducir vehículos de cualquier tipo”, atento al nivel de alcohol en sangre superior al legalmente permitido. Entiende la Sala que a dicho respecto la Sra. Juez “a quo” no incurrió en incongruencia como lo invoca la actora, en tanto la misma considerando y valorando hechos que fueron invocados en la demanda y contestación como generadores de responsabilidad, resolvió la litis, no habiendo extralimitando los poderes del juez, quien en materia civil debe atenerse al principio dispositivo, por lo cual corresponde recordar que, la demandada efectivamente controvirtió la responsabilidad que se le atribuye en la producción del accidente de marras y que la misma invocó la culpa de la víctima, culpa que resultó probada, como fuera ya expresado de conformidad a toda la prueba relevada obrante en autos y en el acordonado y que fuera aportada por las propias partes, no habiéndose afectado el derecho de defensa de las mismas, como ya se señalara. Por todo lo expresado corresponde en definitiva confirmar la recurrida. VIII) No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (arts. 688 C.C.; 56, 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal FALLA: Confirmase la sentencia apelada. Sin especial condenación procesal en el grado. Oportunamente, devuélvanse. Dra. Mónica Besio. MINISTRA. Dra. Ana M. Maggi. MINISTRA. Dr. Guzmán López Montemurro. MINISTRO. Esc. Susana De Feo. SECRETARIA.