Sentencia Definitiva N° 211/2021

D 211/2021 Montevideo, dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministro Redactor: Dr. Guzmán López Montemurro. Ministros Firmantes: Dra. Ana M. Maggi. Dra. Mónica Besio. AUTOS: “AA C/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. -DAÑOS Y PERJUICIOS-.” IUE: 2-52841/2017. I) El objeto de la instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia Definitiva No 7/2021 de fecha 26 de febrero de 2021 (fs. 187) por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er Turno, Dr. Javier Gandini, amparó la demanda, sin especial sanción procesal en el grado, y condenó al demandado al pago de salarios y beneficios caídos por el período transcurrido entre el 10 de diciembre de 2013 al 30 de setiembre de 2014, difiriendo su liquidación a la vía incidental prevista en el art. 378 del CGP, y al pago de $ 80.000 en concepto de Daño Moral con intereses y actualizaciones desde la demanda. El A Quo consideró que existió responsabilidad del demandado. Surge probado que al actor se le computaron “faltas a la lista” desde el 2 de diciembre de 2013, pero el mismo contaba con certificado médico expedido por un facultativo del Hospital Militar donde se acredita que estaba eximido de todo servicio, y con reposo por 30 días desde el 27 de noviembre de 2013. El actor no tenía domicilio a bordo, su domicilio era en el departamento de Maldonado. Se configuró la existencia de falta de servicio del demandado en haber dado de baja por faltas a la lista al actor cuando no se configuró la causal y en consecuencia se dio por terminado un contrato sin que existiera mérito para ello. El decisor de primer grado resolvió que correspondía condenar al MDN a pagar al actor los salarios y beneficios caídos por el periodo transcurrido entre el 10 de diciembre de 2013 al 30 de setiembre de 2014 difiriéndose la cuantía a la vía incidental prevista en el art. 378 CGP con interés desde la demanda y reajustes desde las fechas en que debieron abonarse; y al pago de $ 80.000 en concepto del Daño Moral sufrido con intereses y actualización desde la demanda. En definitiva, el sentenciante amparó la demanda instaurada en la forma señalada. II) La parte demandada interpuso recurso de apelación formulando agravios (fs. 197). Expresó que no existió responsabilidad del demandado. El MDN actuó en todo momento acorde a derecho, otorgándole al actor las máximas garantías tal como quedó demostrado con las comunicaciones mediante telegrama, comunicando su situación, pero hizo caso omiso en dos oportunidades. Indicó que causa agravios la valoración de la prueba realizada en la impugnada. Era carga del actor dar a conocer el certificado médico que le había indicado reposo, pero no lo hizo, a pesar de habérsele comunicado por telegrama su situación. No puede el actor desconocer el Estado Militar, sus derechos y obligaciones, siendo su carga acreditar el motivo de la inasistencia al servicio, en el momento que se le comunicó su situación “faltando a listas”. La Constitución excluye del ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, entre otros a los militares (Art. 59 literal a). El DL 14.157 en el capítulo V, regula lo referente al Personal Militar, y en su art. 58 establece que el estado militar impone obediencia, sacrificio, rigurosidad, renunciamiento, en aras de la eficacia y continuidad del servicio. Es decir que si el servicio se ve afectado por un quebranto de salud o similar, todo militar deberá dar aviso en tiempo y forma para suplir su falta y que el servicio continúe. En el caso el actor hizo caso omiso al estatuto militar, y nunca se dignó a comunicar su situación, a pesar de habérsele enviado dos telegramas. Por último, señaló que no le asiste razón al sentenciante en cuanto a que no surge una reglamentación que imponga una carga al paciente certificado, existe por demás normativa que determina como debió haber accionado el actor ante esta situación. En aras del deber militar debió haber puesto en conocimiento a la superioridad tal extremo, más aún cuando se le comunicó en dos oportunidades su situación. No se puede acreditar una relación causal cierta que vincule la actuación del MDN con los supuestos perjuicios sufridos por el apelante. Peticionó se revoque la impugnada y se desestime la demanda en todos sus términos. III) La actora evacuó el traslado del recurso que le fue conferido (fs. 206) y abogó por la confirmatoria de la impugnada. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada. V) Rectamente interpretada la demanda presentada el día primero de diciembre de 2017, movilizada por el Sr. AA, de conformidad con los criterios de aplicación en la materia (Odriozola, en Judicatura, año I, No 10. P. 244 y ss), debe de concluirse que en la misma se pretende indemnización por los daños y perjuicios invocados como consecuencia del accionar del M. de Defensa. Señaló que el 1 de octubre de 2012 el actor ingresó a la Armada, se suscribió un contrato a término por el plazo de 2 años con vencimiento el 30 de setiembre de 2014. El día 10 de diciembre de 2013, se le da de baja por “Faltas a la lista”, y ello implicó el inicio de un juicio ante el Supremo Tribunal Militar por un presunto delito de deserción. Que dicho proceso fue absurdo ya que el accionante estaba dispensado por enfermedad conforme certificado médico expedido en su oportunidad por dependiente del Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, quien lo eximió de todo servicio y ordenó reposo por el término de 30 días. Por sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 el Sr. Juez Militar compartió el dictamen fiscal y decretó la clausura de las actuaciones. Manifestó que en definitiva, el actor no cometió ilícito militar alguno, y ello fue la causa de la rescisión del contrato oportunamente celebrado. Se le dio de baja por una razón inexistente, y no se han dado ninguna de las circunstancias que surgen del contrato suscrito como para que la Administración tenga derecho a la rescisión del mismo. Reclamó daños y perjuicios que consisten en la pérdida de salarios y demás beneficios que le hubieren correspondido desde el 10 de diciembre de 2013 al 30 de setiembre de 2014 a ser fijados por vía incidental, más el Daño Moral sufrido que se estima en · 300.000. La parte demandada Ministerio de Defensa contestó el accionamiento controvirtiendo el mismo. Señaló que el accionante perteneció a la Fuerzas Armadas en dos períodos separados en tiempo, en una primera instancia ingresó a la Armada Nacional con fecha 1 de setiembre de 2007, pasando a retiro el 31 de marzo de 2008 por no adaptarse al servicio naval militar. Sin perjuicio de ello se le otorgó nueva oportunidad permitiendo su reingreso al servicio militar el 1 de octubre de 2012 hasta el 10 de diciembre de 2013, fecha en la que nuevamente se dispuso su baja por “faltar a listas”. Manifestó que ante las reiteradas eximiciones médicas que presentó el actor, el 10 de julio de 2013 el Comandante de la Unidad a que pertenecía ROU 04 Gral. Artigas, solicitó se realice Junta Médica pertinente. El 22 de octubre de 2013 la Comisión Médica consideró que el actor podía continuar con las tareas asignadas, debiendo permanecer eximido de gimnasia, instrucción, maniobras, guardias, levantamiento de peso y deambulación excesiva por 60 días. Ante ello el actor pasó a estar en un puesto acorde al as recomendaciones médicas. Indicó que el 2 de diciembre de 2013 se constata que el accionante comienza a faltar a la unidad informando, el Jefe de la Unidad dispuso se notifique al actor que se encontraba “faltando a listas” por 72 horas mediante telegrama colacionado de fecha 5 de diciembre de 2013. El actor no dio respuesta alguna, se le envió un nuevo telegrama con fecha 7 de diciembre de 2013 notificándole que estaba “faltando a listas” por un período de 120 horas, no presentando justificación alguna, por lo que dejó de prestar servicio en la Unidad. Agregó que el 10 de diciembre de 2013 se procedió a dar de baja al citado tripulante por la causal “faltar a listas por 144 horas” de acuerdo al Decreto 511/983, art. 1 literal f, que reglamenta la bajas para el personal Sub Alterno de la Armada Nacional. Una vez configurada la baja por “faltar a listas” se puso en conocimiento ante la Justicia Militar por posible delito de deserción, culminando el proceso con la clausura de las actuaciones, pero ello no configura la ilicitud del accionar del MDN como pretende el actor. Por último, el MDN controvierte existencia de nexo causal y de los daños y perjuicios reclamados. VI) La Sala arribará a decisión confirmatoria del fallo apelado aunque por otros fundamentos y en virtud de las razones que se expondrán. El Tribunal tiene reiteradamente admitido que en el ámbito general de la responsabilidad del Estado (Art. 24 de la Carta Magna), ésta no es objetiva sino que deriva de la falta de servicio público (por haber funcionado mal o tardíamente o no haber funcionado) e indirectamente en la falta de sus funcionarios, ya sea por la violación de la regla de derecho o por culpa (Martins, La Responsabilidad de la Administración y de los funcionarios en la Constitución Uruguaya. R.D.P.P. T. XXX p. 195 y ss). La responsabilidad del Estado (Art. 24 y 25 de la Constitución) por actos, hechos u omisiones administrativas, adoptándose el criterio de la falta de servicio como criterio nuclear de esta, no implica un régimen de responsabilidad objetiva que determine que aquel deba ser responsabilizados aun por los daños causados por su actividad lícita o sin que exista dolo, culpa grave o negligencia de parte de sus funcionarios. VII) El relevamiento de prueba testimonial incorporada a esta causa. El testigo BB señaló que el actor fue tripulante en una Unidad en que prestó el testigo servicios. Se le dio de baja por Deserción porque a pesar de haber sido citado a través de telegrama no compareció a presentarse al servicio. El actor comenzó con un problema de salud, presentó varias certificaciones médicas y siempre se contemplaron los partes médicos recibidos. La primera eximición fue de esfuerzo, y por tanto se lo puso a atender el teléfono, luego se fue acentuando su reclamo con una actitud laboral nula, no estaba haciendo nada prácticamente. No recuerda haber recibido un certificado médico que lo eximiera de concurrir al servicio. El testigo CC señaló ser Marino Militar, y realizó una investigación de urgencia en 2017 en base a una conciliación que había llegado a la Fuerza de mar donde él trabajaba por un reclamo por una baja. La baja fue por “Faltar a Listas”, es decir que el tripulante dejó de concurrir a la unidad sin presentar justificativo alguno. Se elevaron las actuaciones a la Justicia Militar. La baja fue por deserción simple (faltar a lista). De la información recabada en el barco no se constató la existencia de algún certificado que acreditara que el tripulante estuviera eximido, ni tampoco lo presentó después. El testigo DD expresó ser Marino Militar. Participó en la investigación de urgencia en 2017. En su momento se le hizo una Junta Médica al actor, que determinó que él si bien no podía hacer guardia, sí podía concurrir a trabajar. No se presentó a trabajar, se le presentó un telegrama colacionado, pasaron 144 horas y se aplica el reglamento militar que determina que hubo deserción simple. VIII) Las resultancias del expediente administrativo acordonado. Causa 43/2015 (número 1). Las mencionadas actuaciones refieren a un proceso tramitado e iniciado el 23 de diciembre de 2013 ante el Juzgado Militar de Instrucción de 1er turno, y se inicia como consecuencia del informe de fecha 9 de diciembre de 2013 por parte del Teniente de Navío BB en su calidad de Oficial Comandante de Guardia del ROU GENERAL ARTIGAS. Refiere que a la hora 07.45 se constató la no presentación en el servicio del Sr. AA, que el mismo se encontraba faltando “a listas” desde el 2 de diciembre del corriente, computando al día 9 de diciembre del corriente las 144 horas de faltar “a listas”. Se señala que AA había sido contratado por dos años a partir del 1 de octubre de 2012. Surge de las actuaciones que con fecha 12 de diciembre de 2013, por resolución 2559, la Administración resolvió la baja del referido tripulante por “faltar a listas” y por estar comprendido dentro de lo que legisla el C. Penal Militar. La Justicia Militar con fecha 18 de marzo de 2014 recibe declaración del actor asistido por su defensa. En dicha declaración el Sr. AA señaló que el 27 de noviembre de 2013 tenía control con traumatólogo de guardia el que le extendió la eximición por 30 días más en domicilio (exhibe certificado médico), de ahí se fue a la Unidad y presentó el certificado al SOM EE, quien se lo llevó al Teniente BB por ser éste el Jefe del Departamento. Agregó que el Teniente BB le indicó que según la Junta Médica estaba eximido en forma parcial y no total, que no ameritaba irse a su domicilio, por lo que debió quedar en el barco hasta el sábado siguiente. Indicó que el sábado 30 de noviembre lo escoltaron desde la Unidad al Hospital de FFAA porque no se podía levantar de la cama por dolor de lumbalgia. Al lunes siguiente concurrió nuevamente a traumatólogo, pero no había médico, por lo que concurrió al MDN donde presentó la documentación y se constató que estaba certificado por el médico, y ahí se fue a su casa porque estaba eximido de presentarse al servicio. Señaló que efectivamente recibió comunicación de telegramas colacionados que le enviaron por faltar a listas, pero intentó comunicarse con el celular de la Unidad y siempre estaba apagado por lo que no pudo hacerlo. En dicha declaración el Sr. AA presentó al Tribunal el certificado médico expedido por el Departamento de Traumatología del Hospital Militar (fs. 43), donde consta que por el término de 30 días el actor estaba eximido de concurrir a trabajar indicándosele reposo en domicilio por 30 días. La justicia Militar también recibió declaración al Teniente BB con fecha 23 de abril de 2014. El declarante señaló que el 27 de noviembre de 2013 le leyó una resolución de la Junta Médica al actor que establecía que podía continuar trabajando pero que no podía hacer esfuerzos. Luego él empezó a faltar, se le mandaron telegramas. No recuerda que el actor el 27 de noviembre le exhibiera un certificado médico. La Justicia Militar también recibió declaración de EE, es decir del inmediato superior del actor, quien manifestó que el Sr. AA le presentó varios certificados médicos, pero no recuerda exactamente si le presentó el de fecha 27 de noviembre que se le exhibe. Agregó que cada vez que el actor tenía consulta médica le presentaba un certificado médico, el testigo lo recibía y se lo mandaba al Jefe inmediato del Departamento que era BB, y ahí se archivaba en secretaría del departamento en una carpeta personal del individuo. Luego del diligenciamiento de prueba, con fecha 30 de octubre de 2014, el Fiscal Militar de 1er turno, indica que no surgen elementos constitutivos de ilícitos militares en el accionar del Ex. MP AA, por tanto deberían clausurarse las actuaciones, lo que ocurrió con fecha 2 de febrero de 2015. IX) El actor no debió haber sido dado de baja en el mes de diciembre del año 2013 por “Faltar a Lista”. El certificado médico expedido por dependientes del propio MDN que determinaba que a la fecha de la baja, el accionante estaba eximido de concurrir a prestar servicio, fue conocido por los superiores, lo que amerita confirmar la impugnada por otros fundamentos. La Sala considera que incurre en responsabilidad la demandada cuando resolvió dar de baja al actor por “Faltar a Listas” conforme se desarrollará. Surge de la prueba recabada ante la Justicia Militar, que el día 27 de noviembre de 2013 el Servicio de Traumatología del Hospital de las Fuerzas Armadas expidió certificado médico por el cual se eximía al actor de todo servicio y le ordenó reposo en domicilio por el término de 30 días. El testigo EE quien declaró en Sede de la Justicia Militar, reconoció que el actor tenía problemas de salud, y que le entregaba habitualmente los certificados médicos y que él a su vez se los entregaba al Jefe inmediato del Departamento que era BB, dichos certificados se archivaban en una carpeta personal del funcionario. Si bien el mencionado testigo manifestó no recordar si se le entregó o exhibió el certificado médico de fecha 27 de noviembre de 2013, tampoco lo niega. El testigo BB quien también declaró en Sede de la Justicia Militar, señaló que tampoco recuerda que el actor el 27 de noviembre le exhibiera un certificado médico, pero no lo niega. Como bien señaló el decisor de primer grado, el Decreto 511/983 en su artículo 1ero literal F consigna que las bajas del personal subalterno se concederá por “Faltar a Listas” por estar comprendido dentro de lo que legisla el Código Penal Militar al respecto. El artículo 48 del C. Penal Militar consigna que comete deserción simple el individuo de tropa que habiendo tenido licencia no se presente en el término de 144 horas a partir de la lectura de la lista en que se patentiza su inasistencia. Surge de los medios de prueba allegados a la causa que la propia Justicia Militar archivó las actuaciones oportunamente tramitadas al señalar que no existió “Deserción” por parte del actor, ya que al momento de la baja el mismo contaba con certificado médico que lo eximía de concurrir al servicio. Es decir la propia Justicia Militar entendió que aun cuando el actor no haya comparecido a prestar el servicio ante las intimaciones que le fueron realizadas, no correspondía imputar delito militar de Deserción en virtud de estar probado que estaba eximido de concurrir a prestar el servicio. No asiste razón a la parte demandada cuando se agravia de la decisión adoptada en primera instancia. Es cierto que la Junta Médica en el mes de octubre de 2013 había indicado que el actor podía continuar realizando tareas asignadas debiendo permanecer eximido de gimnasia, instrucción, maniobras, guardias y guardia armada, levantamiento de peso y tareas de esfuerzo físico. Ahora bien, con posterioridad a lo establecido por la Junta Médica, el certificado médico expedido por el Servicio de Traumatología del Hospital Militar con fecha 27 de noviembre de 2013, indicada que el actor estaba eximido de concurrir a prestar todo tipo de servicio y que en su lugar debía realizar reposo en domicilio por 30 días. El actor indicó que le exhibió dicho certificado a sus superiores EE y BB, y éstos no lo negaron, simplemente señalaron no recordarlo. Por tanto no asiste razón a la parte demandada cuando señala que el Estado Militar imponía al actora dar a conocer el certificado médico a sus superiores, ya que a criterio del Tribunal surge probado que el accionante les exhibió a los mismos el certificado médico de fecha 27 de noviembre de 2013 expedido por el Hospital Militar, ya que éstos no lo negaron. Lo que ocurrió y sucedió fue que el Teniente BB en lugar de tener por acreditado que el actor no podía concurrir al servicio durante 30 días en base al certificado médico expedido por el Hospital Militar del cual tuvo conocimiento, prefirió basarse en lo informado anteriormente por la Junta Médica en el mes de octubre de 2013 que indicaba que el actor podía realizar determinadas tareas en el servicio, por lo que ante la ausencia del accionante, lo intimó en reiteradas oportunidades a reincorporarse a sus actividades cuando no correspondía hacerlo porque estaba eximido de hacerlo. Las intimaciones cursadas a reintegrarse al servicio no correspondía realizarlas, por lo que no puede asignarse ningún valor a la falta de respuesta del accionante a las mismas, y así lo entendió la Justicia Militar cuando consideró que no se configuró ilícito militar de Deserción y procedió a archivar las actuaciones. Por lo expuesto, corresponde confirmar la impugnada al haberse verificado falta de servicio por parte de la demandada y la consiguiente responsabilidad en los daños y perjuicios reclamados. X) La conducta de las partes en el proceso ha sido correcta por lo que no existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. y 56 del CGP). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confirmase la Sentencia Definitiva impugnada, sin especial condenación en la instancia. Oportunamente devuélvase. Dr. Guzmán López Montemurro. MINISTRO. Dra. Ana M. Maggi. MINISTRA. Dra. Mónica Besio. MINISTRA. Esc. Susana De Feo. SECRETARIA.