Sentencia Definitiva N° 182/2025

Sentencia Nro. 182/2025 - IUE: 2-73788/2025 Montevideo, 15 de septiembre de 2025 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina Cabrera. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Ma Cristina Cabrera, Edgardo Ettlin y Loreley Pera. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO” IUE 2-73788/2025, venidos a conocimiento de esta Sala atento a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de primera instancia No 75/2025 de fecha 20 de agosto de 2025 (fs. 56-63), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 17o Turno, Dra. Ma. Alexandra Facal Sosa, emitiendo la presente conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 16.011. RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya correcta relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, acogió la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y desestimó totalmente la pretensión. 2) A fs. 67-78 v. se agravia la parte actora por haberse acogido la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. Luego de un análsis de la figura de las personas públicas, sostiene que es clara la participación de la Comisión Administradora del Fondo Nacional de Recursos en el proceso de incorporación de nuevos fármacos al paquete de cobertura, a tal punto que el legislador ha puesto dicha responsabilidad sobre su cabeza. Por lo que resulta responsable principal en el proceso de inclusión de fármacos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), y asimismo, está habilitado también para otorgar medicamentos no incluidos en el mismo; lo que significa que todos los caminos interpretativos entre los que se puede optar, conducen a su responsabilidad en situaciones como la de autos. Continúa su memorial de agravios con relación al Ministerio de Salud Pública. Agrega que mal puede considerarse que no existe una ilegitimidad manifiesta por omisión cuando se habla de un medicamento que hace 10 años está disponible en nuestro país para pacientes con recursos económicos suficientes, y aún no fue incorporado a la cobertura universal. Una interpretación de la Constitución desde la perspectiva de los derechos humanos impide seguir el camino interpretativo que recorre la sentenciante en el presente caso. Concluye que es claro e indiscutible que se debe dar respuesta concreta de satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. No cabe aquí la exoneración de responsabilidad basada en una especie de “mosqueta” jurídico-burocrática, donde el propio Estado crea organismos tendientes a consolidar su irresponsabilidad respecto a los derechos fundamentales garantizados en nuestra Constitución. Con apoyo en jurisprudencia que cita y trascribe, solicitó la revocatoria de la impugnada y peticionó la condena a ambos co-accionados. 3) A fs. 83-87 se alza el Ministerio de Salud Pública (en adelante también “MSP” indistintamente) en tanto no fue declarada la falta de legitimación pasiva respecto del fármaco BEVACIZUMAB. Declara que oportunamente incorporó el mencionado medicamento al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) por Ordenanza Ministerial No. 10/2009 de fecha 8.2.2009 a cargo del Fondo Nacional de Recursos en forma genérica, sin restricciones, y por lo tanto -entiende-no corresponde hacer lugar a lo requerido y debió así reflejarse en el fallo que hoy se recurre. Cita jurisprudencia en apoyo y solicita la revocatoria haciéndose lugar a la falta de legitimación pasiva. 4) Corrido traslado, fue evacuado a fs. 92-96 v. por la parte actora. 5) Franqueada la apelación y recibidos los autos, fue dispuesto el estudio correspondiente y cumplido, se acordó el dictado de la presente decisión, designándose redactora a la suscrita, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y concordantes de la Ley 16.011. CONSIDERANDO: I) El Tribunal por unanimidad de sus integrantes -art. 61 de la Ley 15.750- habrá de revocar la sentencia en examen, por los fundamentos fácticos y jurídicos que se expresarán, habida cuenta de que los agravios articulados como sustento de la apelación resultan eficientes para resolver en sentido diverso a lo fallado en primera instancia. II) En tal contexto, se advierte que en autos a fs. 16-26 v., compareció la Sra. AA, promoviendo acción de amparo contra el Estado, Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, expresando en síntesis que tiene 72 años y es portadora de ADENOCARCINOMA DE RECTO MEDIO CON METÁSTASIS HEPÁTICA y PULMONAR. En este escenario, su médico tratante le indica tratamiento en base a BEVACIZUMAB + TAS-102. El costo del tratamiento asciende a $ 31.220 + impuestos + $45.360 + impuestos (fs. 17 v.-18). A fs. 11 y ss., la accionante acredita su imposibilidad de adquirir los fármacos en forma particular. El informe pericial realizado por el Dr. Lyber Alejandro Saldombide Mauad a fs. 35-36, considera que la indicación es correcta y ajustada a los consensos nacionales e internacionales y no existe en el Formulario Terapéutico de Medicamentos otro plan que ofrezca similares resultados. III) Sobre el alcance de la acción de amparo corresponde efectuar una breve referencia, tratándose de conceptos ampliamente considerados. Como ha sostenido el Tribunal, en términos admitidos unánimemente en doctrina y jurisprudencia (cfr. Sentencias No 126/07, 42/12, 135/13, 166/13, 93/14, 141/15, entre otras), para que prospere la acción de Amparo, deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; SAGÜÉS, Acción de Amparo págs. 166 y ss.). Como expresa TORELLO, el espíritu de la Ley No. 16.011 no es establecer un “proceso comodín” que sustituya al normal, sino una vía excepcional para los raros casos en que no existe una común o ésta se revela como clara y manifiestamente infructuosa (TORELLO, Luis en: Varios Autores, “El Poder y su Control” pág. 178). De modo que la procedencia del Amparo como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino las situaciones de explícita Ineficacia del misma (SAGÜÉS Néstor Pedro, “Acción de Amparo” págs. 166 y ss.; GELSI BIDART, Adolfo, “Proceso de Amparo en la Ley del Uruguay”, en “La Acción de Amparo” pág. 46). Este perfil excepcional impone al Juez un manejo equilibrado y ponderado de la acción, ya que de principio deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinario (Cfr. LJU c. 10.573; 10.482). IV) En lo que refiere a la ilegitimidad en la actuación del Ministerio de Salud Pública, la suscrita redactora, en cuanto a medicamentos o procedimientos registrados ante el MSP, acoge la demanda contra el Ministerio de Salud Pública, en base a lo dispuesto por el artículo 8 de la Constitución Nacional y arts. 1 a 4 de la ley 16.011 (Cfr. Sentencias No 78/2021, 86/2021, 92/2021 y sucesivas). Como ha expresado con anterioridad, atento a que el los medicamentos registrados en el país para su venta al público son de libre acceso, como es el caso de los medicamentos de autos, el Estado debería garantizar que todos los habitantes puedan acceder al mismo. De lo contrario, se violenta el principio de igualdad consagrado en la norma referida. Ha de tenerse presente que desde el momento en que se registró el medicamento para su libre comercialización en el Uruguay, siguiendo los protocolos y normas vigentes de la autoridad sanitaria, se permite su adquisición por los particulares que pueden acceder a ellos. De igual manera debería asegurarse que se disponga su expendio por las instituciones médicas, públicas y privadas, que suministran tratamientos y medicación a los habitantes del país. La omisión y por consiguiente conducta manifiestamente ilegítima de acuerdo a la ley 16,011, consiste a mi criterio, en permitir el acceso libre a la población y a su vez no garantizar que a través del sistema de salud se brinde esa medicación, registrada y autorizada a circular en el país, a todos los pacientes que lo requieran, sin que su condición económica constituya un obstáculo para ello. Es así que en este nuevo enfoque que establezco como sustento de mi voto, entiendo que, cuando un medicamento se registra en el país y se vende en farmacias, debe asegurarse su suministro y acceso a todos, o de lo contrario se discrimina a la población que necesitándolo para preservar su salud y en definitiva, su vida, no puede comprarlo por su cuenta. El Ministerio de Salud Pública representa en este caso a ese Estado omiso, que debe propender a consagrar los procedimientos adecuados para que se cumpla en toda su extensión el artículo 8 de la Constitución, en cuanto al acceso a medicación de cualquier tipo de venta libre en el país. Ello, respaldado en el caso concreto en la evidencia científica que demuestra la eficacia del medicamento solicitado, para la patología de la actora, además de la indicación de su médico tratante. Cabe agregar, en consonancia con lo antedicho, que desde que un medicamento se registra en el país, ya sea de libre prescripción o controlada, cuando los facultativos dentro de su especialidad lo indican a un paciente, debe garantizarse que el mismo pueda serle suministrado por toda institución médica. Teniendo en cuenta que la autoridad nacional reguladora de medicamentos está en la órbita del Ministerio de Salud Pública, es dicho organismo del Estado a quien le compete asegurar que, una vez registrado el medicamento según la normativa vigente, pueda ser comercializado en plaza y suministrado a los pacientes que lo requieran, ya sea por su comercialización privada o a través por todas las instituciones médicas del país. (Cf. Reglamento de Registro y comercialización de medicamentos, decreto del poder ejecutivo número 18/2020 Artículo 2°.- Definiciones. Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos: es el actual Departamento de Medicamentos de la División Evaluación Sanitaria de la Dirección General de la Salud del Ministerio de Salud Pública, o el órgano que lo sustituya.“) Entiende la dicente, que la autoridad sanitaria permite el registro de un medicamento con todas las garantías que su uso no perjudica la salud humana y por consiguiente se debería automáticamente incluir en el FTM y permitir así el acceso a todos los pacientes que lo requieran, ya sea porque lo compren en una farmacia o se los suministre la institución de salud a la que está afiliado. En consonancia con la posición referida anteriormente y en relación al medicamento TAS-102, surge de autos que el fármaco reclamado cuenta con registro ante la autoridad sanitaria para su venta en plaza; se ha demostrado la eficacia del tratamiento para el caso concreto y no resultaron controvertidos los ingresos de la reclamante, elementos, todos, que determinan la viabilidad de la presente acción con relación al Ministerio de Salud Pública. V) A juicio del Dr. Edgardo Ettlin, la ilegitimidad manifiesta surge de la propia conducta del MSP cuando deniega a la paciente el medicamento TAS-102 que, según la prueba aportada, resulta claramente beneficioso para su enfermedad, so pretexto de la aplicación de normas legales o aún reglamentarias – como es la inclusión o no en el F.T.M. o el registro del fármaco en cuestión - pero olvida la aplicación de normas de rango superior, que integran el Bloque de Constitucionalidad, y que son autoejecutables. Tal como se dijo en sentencia SEF 0008-000072/2018, “este Tribunal reafirma su compromiso en clave de Derechos Humanos con la Vida, con la Salud y con la posibilidad de disfrutarlos dentro del máximo nivel de calidad y de dignidad que un Estado debe asegurar, lo que impone asumir sus costos y sin que ello sea un óbice para demandarlo (del Redactor, “El argumento no jurídico de la pretendida escasez de recursos financieros para oponerse a la prestación de medicamentos o tratamientos de salud, en las acciones de Amparo ante el Poder Judicial", en “http://edgardoettlin.blogspot.com/2018/03/elargumento-no-juridico-de- lapretendida.html”). Una Justicia “pro homine et pro humana dignitate”. Reafirma el Señor Ministro jurisprudencia anterior de la Sala sobre idéntica temática, según sentencias SEF. 31/2019 17/2020, 70/2020 entre otras). VI) A juicio de la señora Ministra Dra. Loreley Pera, en el presente caso la parte actora aportó prueba que avala la indicación del fármaco TAS-102. La defensa del MSP se centró en que esa Secretaría no incurrió en ilegitimidad porque cumplió con los cometidos que le atribuía la normativa legal. El derecho a la vida, la salud de la persona, elevados al rango de norma constitucional fundamental no puede quedar supeditado a alegaciones genéricas como la de infolios. Se reclama la tutela efectiva de derechos reconocidos por la Constitución como son el derecho a la salud y a la vida. Nuestra Constitución mandata, como norma de máxima jerarquía interna, una visión del Derecho conforme a sus preceptos, no puede admitirse una respuesta genérica y carente de respaldo probatorio alguno, atento a la magnitud del elemento daño irreparable. El actual estado de salud de la paciente no le permite esperar las contingencias del trámite administrativo, que puede demorar meses o años. Por lo tanto, considera que, en el caso concreto, se verifica ilegitimidad que reviste la nota de manifiesta en el actuar del MSP, existen evidentes razones de urgencia y no hay otros medios judiciales o administrativos que permitan a la actora obtener el mismo resultado que con el amparo, por lo que procede el accionamiento contra el Ministerio de Salud Pública. VII) En relación a la responsabilidad del Fondo Nacional de Recursos, cabe precisar que, como se ha sostenido en anteriores fallos de este Colegiado, cuando no está incluido un medicamento o procedimiento médico que se reclama, en el Formulario Técnico de Medicamentos o en el Plan Integral de Atención en Salud, como sucede en el presente caso con relación al medicamento BEVACIZUMAB, o no lo está para la patología del reclamante, el Fondo Nacional de Recursos no se encuentra obligado a brindarlo, en aplicación de la normativa vigente, estando su competencia específicamente reglada por la misma. En sentencia No 121/2014 la Sala expresó, en términos que se transcriben por resultar de total aplicación en la causa, que: “En cambio no habrán de recibirse los agravios articulados por el actor contra el FNR, reiterando postura de la Sala recogida en Sentencia No 40/2012 entre otras. Asiste razón al Organismo cuando sostiene que administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Concretamente, el procedimiento para incorporar eventuales tratamientos o indicaciones a la cobertura, está establecido en ley No 16.343 del 24/12/92 y su Decreto reglamentario No 353/93. Por su parte la incorporación de medicamentos de alto costo aparece regulado en el art. 313 de la ley No 17.930 del 19/12/2005 y el Decreto 265/2006 de fecha 7/8/2006 en el art. 3 inc 3o determina que “los medicamentos que constan en el Anexo III (FNR y Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes) se brindarán bajo cobertura financiera del FNR y sujetos a los protocolos, guías y reglamentaciones que esta persona pública no estatal apruebe” y el art. 4o consigna que los Protocolos o Guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes” (inc. final). Es decir, el legislador ha establecido con precisión cuales son los mecanismos que se deben cumplir para definir el listado de procedimientos, técnicas médicas o procedimientos que se encontrarán bajo esta cobertura. Por consiguiente, los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del Fondo. Una vez incluido el medicamento, conforme al art. 313 de la ley 17.930, la Comisión Honoraria Administradora determinará las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos y para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos debe requerir el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora creada por el art. 10 de la ley 16.343 integrada por representantes del FNR, Facultad de Medicina, MSP y Cuerpo Médico Nacional.” El marco legal en análisis no ha sido modificado por lo dispuesto en los arts. 409 y 410 de la Ley No. 19.889 en redacción de los arts. 682 y 683 de la Ley No. 19.924. Ellos no imponen, en su atenta lectura, que el Fondo Nacional de Recursos deba suministrar medicamentos no registrados en el país ni incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos. Tampoco lo preceptúa el art. 684 de la Ley No. 19.924, al no regir para este particular, y referirse en más sólo para financiar proyectos de prestaciones que en el caso no existen. La posición institucional del FNR es, pues, distinta a la de dicha Secretaría de Estado, a quien le competen las funciones atribuidas constitucional y legalmente, vinculadas con el cuidado de la salud de la población en general; correspondiendo en el caso de autos, la revocatoria parcial de la impugnada por estar dentro de su cobertura, el financiamiento del fármaco BEVACIZUMAB y según lo que se dirá. Surge de autos que las declaraciones realizadas en audiencia de fecha 20.8.2025 (fs. 37), en oportunidad de contestar el traslado de la demanda y con relación al fármaco BEVACIZUMAB, no tienen su respaldo con la correspondiente prueba documental. Lo que milita en favor del Ministerio de Salud Pública en tanto sí surge de autos, que por Ordenanza Ministerial No. 10 del 8.1.20009 (fs. 41-42), el Ministerio de Salud Pública incluyó el medicamento al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), sin restricciones. Por consiguiente, corresponde la revocatoria de la recurrida y condena al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a la parte actora, el medicamento BEVACIZUMAB. VIII) En relación al recurso de apelación deducido por el Ministerio de Salud Pública a fs. 83-87, entiende este Colegiado que no se cumple con el presupuesto establecido en el artículo 248 del Código General del Proceso, en tanto no se advierte del fallo de primera instancia, cuál sería el agravio padecido; tornándose intrascendente en el presente caso por la decisión a la que se arriba. IX) En cuanto a las condenas causídicas, no se efectuará especial sanción, atento a la correcta conducta procesal de los contendientes y lo preceptuado en los artículos 10 y 13 de la ley 16.011, 56 del C.G.P. y 688 del C. Civil. Por lo expuesto, normas citadas y lo establecido en los arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal FALLA: Revócase la sentencia apelada y condénase al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la actora la cobertura del medicamento BEVACIZUMAB en el plazo de 24 horas, a través de los procedimientos y los canales administrativos que correspondan. Condénase al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora la cobertura del medicamento TAS-102 en el plazo de 24 horas, a través de los procedimientos y los canales administrativos que correspondan. Sin especial sanción procesal en el grado. Oportunamente, devuélvase. Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dra. Loreley B. Pera - Ministra Esc. Beatriz Crudeli - Secretaria Letrada