Sentencia Definitiva N° 215/2021

D 215/2021 Montevideo, veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministro Redactor: Dra. Ana M. Maggi. Ministros Firmantes: Dra. Mónica Besio. Dr. Guzmán López Montemurro. AUTOS: “AA C/ MINISTERIO DEL INTERIOR. -PODER EJECUTIVO-. -COBRO DE PESOS-.” IUE: 2-24756/2019. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia Definitiva Nº 8/2021, de fecha 8 de febrero de 2021, por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro de las Heras, amparó parcialmente la demanda y en su merito, condenó a la parte demandada a pagar al actor el rubro daño moral conforme estimación realizada en el Considerando V. Adicionó a la condena impuesta los intereses legales desde la presentación de la demanda. No impuso especial condena procesal en el grado. II) La parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 349 y sigs.) expresando que le agravia la recurrida porque no analiza bien la prueba ofrecida. De fs. 101 a 121 luce del legajo personal del funcionario policial AA, donde surge el cúmulo de sanciones aplicadas antes de prestar servicios en el predio policial. A fs. 108 constan sanciones por faltar el respeto a una compañera, ausentarse del lugar de trabajo sin previa autorización, realizar mal el trabajo, llegadas tarde, no cumplir con las tareas asignadas e inherentes al cargo, no realizar el trabajo correctamente, falta de atención en la tarea asignada, y a fs. 108 vuelto por tener el comportamiento indebido con un funcionario del departamento de alimentos, todos comportamientos repetitivos en los años de servicio que también fueron reproducidas en el predio policial. A fs. 120 vto. y 121 del legajo digital, surgen sanciones por similares comportamientos y correlativas sanciones, como comportarse en forma inadecuada profiriendo comentarios obscenos, omitir hacer firmar recibo por el titular del vehículo (tareas que realizaba en el predio, por lo que tenia trabajo asignado), no completar la carga horaria, tomarse atribuciones indebidas, mantener incidentes en el horario de servicio, presentarse a trabajar vistiendo ropa deportiva y las suspensiones simples en la función por dirigirse a otro policía o particular en forma inadecuada, por dirigir su vehículo contra una compañera de trabajo. Que, del expediente administrativo Nº 2016-4-4-0003416, surge que se dirigió a otro policía o personas ajenas a la institución en forma incorrecta o irrespetuosa. Del expediente Nº 2015-4-1-0008020, denota que todo acto administrativo o cualquier tipo de sanción que no sea de su agrado lo indica como acoso laboral. Del expediente Nº3914/2016, se lo sancionó por no cumplir con las certificaciones médicas. Del expediente Nº 8360/2015, resulta siendo sorprendido por la funcionaria denunciante, haciéndole gestos obscenos hacia su persona y a la salida del trabajo perseguida para intimidarla con su vehículo. Del expediente Nº 2014-4-4-0003385, sumario por acoso sexual. Se certificó todo el año 2014 por estar en desacuerdo con el pase al predio policial, no fue a trabajar en todo el año, fs. 318 vto a 319 vto. Agravia que el Juez no haya analizado los expedientes administrativos y los testimonios de los testigos propuestos por ésta parte. En el caso del expediente Nº 8360/15 (fs. 242 luce notificación de la resolución jefatura y la sanción disciplinaria) por el incidente con la funcionaria BB, el funcionario AA fue sancionado con 9 días de suspensión en la función por lo que el Magistrado valoró erróneamente la prueba diligenciada o no la leyó, lo que causa grave perjuicio a ésta parte. Los testigos CC, DD, EE y FF declararon sobre el acoso sexual, que si bien no está culminado su sustanciación, la Comisión de Acoso Sexual dictaminó que existieron elementos configurativos de acoso sexual, imponiéndose medidas respecto al acosador y controlando su efectivo cumplimiento de protección de la vìctima, encontrándose el sumario por acoso en la etapa final de sustanciación. De los testimonios que no fueron desarrollados en el fallo, así como de los expedientes administrativos, se desprende y se demuestra el comportamiento hostil y conflictivo del actor. En particular de la testigo FF (sumario por acoso sexual) quien expresó “el sr. AA me tomó fotos con otro funcionario policial, contraponiendo la orden del Jefe que no se podía tomar foto; el Sr. decía improperios hacia mí y hacia cualquier mujer que estuviera allí, haciendo ostentación de su grado”... GG habló con AA explicándole temas de conducta pero él siguió, hizo las fotos y luego me amenazó: me dijo que no sabia con quien me estaba metiendo, que él tenia contactos y por eso lo denuncié posteriormente”. Agravia que se haya dado importancia al informe de fs. 273 y testimonio de fs. 280 del Psicólogo HH, cuando ello es un contrato privado entre el actor y el profesional, que como tal tiene efecto entre ellos, pero no valor probatorio pericial. Agravia también lo dispuesto en el Considerando IV “Si bien la parte demandada insiste en imputar una conducta conflictiva en el actor como excusa liberatoria de responsabilidad, lo cierto es...ello no ameritó que la demandada adoptara una conducta acorde a tales circunstancias para prevenir los enfrentamientos y en suma, por tal omisión la conducta de la Administración fue desajustada a derecho”. Importa mencionar la existencia de otros incidentes funcionales que tuvo el actor con otros policías como lo detalla el Jefe de la Unidad, así como los antecedentes que surgen de su legajo personal. Agravia el considerando IV in fine cuando afirma “en realidad, y dado los hechos que se tienen por probados la situación que vivió el actor particularmente en el predio policial se comprende dentro de una plataforma fàctica de acoso moral”. Surge probado que, desde el pase al predio policial, el mismo siempre mantuvo una postura de negación al lugar de trabajo por motivos superfluos como no conocer el lugar, la distancia, no recabar su consentimiento para darle el pase, extremos que ni se debería discutir ya que la reglamentación que rige al funcionario policial dispone lo contrario “debe aceptar el grado, destino acorde por revestir la calidad de funcionario policial independiente del sub escalafón”. Ni se comparte ni surge prueba de las afirmaciones del magistrado cuando dijo que existían conflictos permanentes con otros funcionarios que allí se desempeñaban que no eran correctamente encauzados por la jerarquía”. No se comparte la postura de la Sede en cuanto al fondo del asunto, en el Considerando IV penúltimo párrafo de la sentencia “los elementos que se identifican en la demanda como supuestos de hecho de acoso laboral...se tienen por probado, así como también las consecuencias que esa situación generó al actor en cuanto al padecimiento psicológico y físico...y que se configuran acreditados in re ipsa”. Esto denota que la Sede atribuyó características erróneas que no condicen con la realidad del caso. No se describe las situaciones de los elementos confirmativos de acoso moral. Que la Administración actuó conforme a derecho, dado que en cada incidente entre los funcionarios se sustanciaba el expediente y se tomaban medidas al respecto. Agravia que se condene a ésta parte por daño moral en base a: “El marco fáctico en que el mismo se desarrolló obviamente supuso un menoscabo en la esfera laboral, domestica, familiar y recreativa del accionante todo lo que debe interpretarse como una directa afectación en el aspecto espiritual del mismo...naturalmente resulta razonable que el hecho del acoso moral padecido por el actor generó un estado de perturbación e inquietud muy relevante que se tradujo en un desequilibrio emocional que fundamente el amparo del rubro daño moral pretendido”. Agravia porque de los autos no surge todo ello, lo cual deduce. Agravia que el sentenciante ignore la ausencia de pruebas y que solo se tomaran en cuenta los testimonios de la parte actora. Solicita se revoque la recurrida y en su mérito exima de responsabilidad al Ministerio del Interior, desestimando la demanda impetrada. III) La parte actora evacuó el traslado del recurso (fs. 371 y sigs.), abogando por la confirmatoria de la apelada en todos sus términos. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada. V) La Sala arribará a decisión parcialmente confirmatoria del fallo apelado, en virtud de las razones que se habrán de explicitar a continuación. VI) De la interpretación de la demanda (Odriozola, Judicatura, Nº 10, Año I, págs. 244 y ss.) surge que el actor instauró demanda de Cobro de pesos contra el MINISTERIO DEL INTERIOR afirmando que ingresó a trabajar al organismo el 2-5-2001. Luego de un tiempo comenzó a sufrir situaciones de acoso y humillaciones que le provocaron problemas de salud. Pertenece al subescalafón administrativo con el Grado de Cabo presupuestalmente vinculado a la Dirección Nacional de Sanidad Policial. Cumplió funciones en la Secretaría General del Hospital Policial durante un año, y a su solicitud fue trasladado a la Dirección Nacional de Identificación Civil hasta el 2007. Se le otorgó permuta a la Dirección Nacional de Cárceles y Centro de Recuperaciones por razones económicas trabajando allí por espacio de cuatro años, hasta que se lo envió a la Dirección Nacional Administrativa del INR, cesando su comisión indicándole que no tenían lugar para él. Volvió al Hospital Policial por dos meses sin destino fijo y sin tareas, luego pasó al Área de Contralor, hasta que se lo sancionó por un presunto incidente con otro funcionario que no se probó y que recurrió. Luego de interponer recursos, dicha situación generó molestia con sus superiores, pasando a cumplir funciones en la Jefatura de Policía de Montevideo donde comienzan a tratarlo mal y a humillarlo. Lo envían al Departamento Informático donde le dicen “...no se que voy a hacer con vos…”. Posteriormente, lo trasladan al Departamento de Contralor patrimonial donde no le asignan tareas y finalmente lo envían al Predio Policial. En ese lugar, prestó servicios por cuatro años y medio siendo un verdadero “infierno” según expresò. Comenzando una situación de acoso hacia su persona. Ninguna de las denuncias que realizó fueron aclaradas. Sus compañeros de trabajo comenzaron a realizarle denuncias sin fundamento alguno y en base a ellas, se iniciaron investigaciones y sumarios administrativos que aún están para resolver. Sistemáticamente sus compañeros buscaban situaciones de enfrentamiento hacia su persona, le gritaban y menospreciaban, denunciándolo ante su superior, el hostigador, quien iniciaba un procedimiento administrativo, sin justificación y con la intención de perjudicarlo. Reclama el resarcimiento del rubro daño moral por las graves situaciones de stress, angustia y depresión que padeció y que ameritó se le otorgaran reiteradas licencias médicas, lo que afectó su vida de relación con su pareja y le acarreó problemas físicos, todo lo que cuantifica en el monto de U$s. 60.000 más reajustes e intereses legales. VII) Los agravios del demandado se centran en que el sentenciante no valoró debidamente lo expuesto por su parte, no mencionó los puntos refutados y la total negativa de respecto a los hechos afirmados por el accionante. Expresó que la prueba agregada –varios expedientes administrativos – no se consideró al fallar, el legajo personal del actor, la sentencia del TCA, certificaciones médicas y expedientes administrativos creados algunos por sus denuncias y otros por sanciones disciplinarias impuestas como consecuencia del actuar negligente del mismo. Es cierto que, como afirma el apelante, del testimonio del legajo personal surgen múltiples sanciones (fs. 108-110); Observaciones (fs. 114 y vta. La Sentencia 132/2019 del 21 de marzo de 2019 (fs. 126 y sigs.) del TCA desestimó la demanda anulatoria promovida por el actor contra la Resolución N° 189/2016 del Jefe de Policía de Montevideo que le aplicó una sanción de 9 días de suspensión simple, posteriormente modificada a 3 días de suspensión. En dicha sentencia se consideró que no surgió acreditado lo sostenido por el accionante en cuanto a la falta de respeto y violación de las normas de obediencia. Entendió el TCA que no surge de la declaración del Agente II que la responsabilidad absoluta por el incidente fuera de la denunciante. Entendió que no cabe duda que el incidente ente los funcionarios existió y ello se originó por el retiro de una silla en la cual se encontraban las pertenencias de la Agente II. Se menciona el testimonio del Cabo JJ respecto a que vió al Cabo AA alzándole la voz a la Agente II y luego se dirigió a el a los gritos. El TCA refiere también a la existencia de otros incidentes funcionales que mantuvo el actor con otros policías de la Unidad como lo detalló el Jefe del Cuerpo de Guardia del Predio Policial (fs. 9 a 9 vto.), así como los antecedentes de su legajo personal ( fs. 14 a 17 y 60 a 79 A.A). “En este contexto surge razonablemente acreditado que el accionante no guardó el deber genérico de dirigirse a otros funcionarios policiales en forma correcta y respetuosa estando por ello incurso en falta administrativa (artículo 80 de la Ley Orgánica Policial N° 19.315 y art. 18 del Decreto Reglamentario N° 1/016). Con respecto a la existencia de una persecución sistemática en su contra el TCA consideró que la gravedad de tales afirmaciones no se acreditan por el simple expediente de alegar genéricamente que el Comisario Jefe del Cuerpo no quiere su presencia en el lugar; o que las condiciones de trabajo a la que está sometido son infrahumanas y no se corresponden con su preparación y escalafón; o que lo que hace la Administración es creer en la palabra de la denunciante sin ningún tipo de prueba y desacreditar su palabra agregando “Es una prueba más a la persecución sistemática de la cual estoy siendo objeto dentro del predio”. En la sentencia citada se expresa: ”En efecto se ha constatado razonablemente que el accionante no ha guardado el deber genérico de dirigirse a otros funcionarios policiales en forma correcta y respetuosa lo que lo hace incurrir en falta leve correctamente tipificada por el Ministerio del Interior en oportunidad de deducir el recurso jerárquico deducido...”. En autos el accionante refiere a la sucesión de hechos que considera implican acoso laboral, alguno de ellos posteriores a agosto de 2016 fecha en que se presenta la demanda ante el TCA (según surge de fs. 126). El 20 de mayo de 2019 (fs. 86) promueve la acción por Cobro de Pesos que se tramita en obrados- o sea dos meses después de que el TCA desestima su pretensión anulatoria. VIII) En el subexámine, por una parte debe ponderarse que ha sido debidamente acreditado que el actor incurrió en faltas que constan en su legajo personal por las cuales se le aplicaron sanciones. Y también debe ponderarse si dichas faltas habilitaban el destrato al que se sometió al actor en su lugar de trabajo. - El testigo KK que trabajaba con el actor en el Predio Policial expresó (fs. 238-240): ”El estaba en el predio y yo llegué. AA era cabo administrativo cuando estaba en el predio, yo era grado 1. AA no tenía función porque la oficina de guardia era para personal administrativo y el estaba en la parte nuestra”….No vi que AA hiciera ninguna tarea, estaba sentado adentro o afuera, la mayoría del tiempo afuera. AA me decía que no le designaban tarea porque hay una parte administrativa aparte de la nuestra. Nosotros tenemos una oficina de guardia, la guardia perimetral, cuidamos el perímetro, autos, vehículos, etc. AA no cumplía ninguna tarea era el único en esa situación……Yo lo vi decaído sin tareas, pasaba afuera porque nosotros teníamos cámaras y demás, el estaba afuera…”. Expresó que en el periodo en que estaba AA las tareas administrativas las cumplían policías ejecutivas LL y MM. Preguntado si había una oficina donde se hacían las tareas administrativas contestó: Si estaba en otra parte. Preguntado si AA podía entrar a esa oficina declaró: ”No, no entraba. El jefe no lo dejaba, era por autorizaciones”. El testigo NN expresó que trabajó con el actor en el Predio Policial un año aproximadamente. Declaró que AA por lo que tiene entendido no hacía ninguna función, era administrativo. Aparte de AA la que cumplía la tarea administrativa era una ejecutiva. LL hacía toda la tarea administrativa y el que estaba encargado de ella era Sub Oficial OO, no recuerdo el apellido, sé que ascendió”. -La testigo LL expresó (fs. 244-247) que el actor fue compañero de trabajo en el predio policial. Su función era ejecutiva pero hacía tarea administrativa. Declaró que AA no tenía ninguna función tenía escalafón PA administrativo. No tenía tareas, eso depende del superior, si el no quería darle una tarea yo tampoco podría darle tarea. AA era Agente de primera. El tenía prohibido ingresar a la oficina administrativa. Se lo prohibió el Sr. PP, no sé el motivo. Cuando el me hacía señas para salir afuera hablábamos, estaba muy angustiado, más e una vez lo vi llorar de bronca, de impotencia. Preguntada si hubo algún tema porque el era administrativo y los demás eran ejecutivos, hubo alguna rivalidad? Contestó: ”La pica era que había era que el tenía auto, siempre estaba bien vestido A veces lo alquilaban, lo molestaban, le tomaban el pelo”. -El testigo PP expresó (fs. 247- que trabajó en el Predio un año aproximadamente, AA era administrativo el ejecutivo. No sabe porque no tenía funciones asignadas. “AA mientras no realizaba tareas tenía un lugar pero no lo tenía porque allí tenia trato despectivo, feo de las personas que estaban allí. Yo lo vi, lo escuché. Había destrato por ejemplo no permitirle brindar opinión sobre algún tema y pedirle que saliera que se quedara afuera. Preguntado si el trato que Ud. antes decía que era humillante era solo para AA o para otros también? Contestó: Solo para el”. - El testigo RR expresó (fs. 282-285) expresó que AA no tenía lugar físico ni tarea asignada. Y declaró:”El pidió para que le dieran una tarea para hacer y le dijeron que no tenía tarea para el. El habló conmigo para pedirme tarea y yo le dije que no correspondía a mi turno y que tenía que hablar con el Jefe de el. Yo eso lo vi, quien le dijo que no había tarea era SS, lo lo vi. La valoración de los elementos convictivos antes mencionados, conforme al principio de razonabilidad y a la regla de la experiencia, conducen a la conclusión de que efectivamente, en el caso, existió acoso laboral respecto al actor. Conforme enseña Correa Freitas, “la doctrina en general es coincidente en cuanto a que el acoso moral, y específicamente el acoso sexual, comenzó a ser difundido a partir de la década de los 80', cuando el psicólogo alemán Heinz Leyman propuso el concepto de "mobbing" referido específicamente para el acoso en los lugares de trabajo. El vocablo inglés "mobbing" significa "atacar, atropellar, asediar". De tal manera que se sostiene que el "mobbing" "consiste en actitudes hostiles, frecuentes y repetidas en el lugar de trabajo, dirigidas a una misma persona”. Otra expresión que está directamente relacionada con el acoso moral, es el llamado "bulling", cuyo concepto está asociado al abuso de un jerarca hacia un subordinado en el lugar de trabajo.... La Directiva de la Unión Europea de fecha 14 de mayo de 2001, define al acoso moral como el "comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores o inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataque sistemático durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o efecto de hacerle el vacío." En la doctrina uruguaya, Ana Sotelo Márquez da el siguiente concepto jurídico de acoso moral en el trabajo, que es descriptivo pero que contiene los elementos esenciales: "toda vez que estamos ante hechos, actos u omisiones reiterados o no del empleador o de cualquiera de sus dependientes, por los cuales se configura la violación del derecho a la dignidad, derecho a la integridad moral, a la intimidad, a la imagen, a un medio de trabajo adecuado, entre otros; mediante maltrato, injuria, amenaza, hostigamiento o cualquier otro tipo de conducta degradante produciendo un daño." La jurisprudencia nacional ha definido al acoso moral como "toda conducta reiterada en un período de tiempo más o menos prolongado, efectuada por una o varias personas y dirigidas generalmente contra otra, que tenga por finalidad o efecto un trato objetivamente degradante con la consiguiente lesión de la integridad moral de la persona afectada y la degradación de un ambiente de trabajo". Por su parte, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Segundo Turno, expresa que "Por "mobbing" o acoso en el lugar de trabajo hay que entender: cualquier manifestación de una conducta abusiva y especialmente los comportamientos, palabras, actos, gestos, y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física de un individuo o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima de trabajo”... (“El acoso moral en la función pública”, Correa Freitas, Ruben, Publicado en: LJU Tomo 149, Cita Online: UY/DOC/63/2014). El actor ha cumplido con la carga probatoria que lo gravaba por lo cual debe tenerse por acreditado el supuesto de acoso en que basó su pretensión reparatoria. La Sala comparte con el sentenciante que surge probado el daño moral ocasionado al actor con las declaraciones testimoniales y con las certificaciones médicas incorporadas. Existió un destrato hacia el actor en su lugar de trabajo que fue permitido por los jerarcas y agravado porque se omitió asignarle tareas, proceder que notoriamente afectó al funcionario en su dignidad. No resulta de recibo el agravio del apelante relativo a la falta de entidad del daño moral, pues, para la Sala, ello surge de los propios hechos según se examinó precedentemente. Sin perjuicio de ello, se estima que el monto de la indemnización fijado es excesivo considerando que surge probado que el actor no es un funcionario de fácil relacionamiento -según se infiere razonablemente de los reiterados traslados a distintos lugares de trabajo- lo que si bien de ninguna manera justifica el destrato tampoco puede dejar de valorarse al fijar el quantum reparatorio. Con tales antecedentes y criterios del Tribunal en situaciones similares (Sent.24/2020) se habrá de fijar la indemnización por daño moral en U$S 5.000. IX) La correcta conducta observada por las partes, imponen que las costas y costos del grado, se asuman en el orden causado. Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas y art. 200 C.G.P. en decisión anticipada el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia salvo en el monto de la condena por daño moral que se revoca y se fija en U$S 5.000. Sin sanciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvanse. Dra. Ana M. Maggi. MINISTRA. Dra. Mónica Besio. MINISTRA. Dr. Guzmán López Montemurro. MINISTRO. Esc. Anabel Melgar Grajales. SECRETARIA.