Sentencia Definitiva N° 146/2025

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole Montevideo, 17 de septiembre de 2025 Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ BB. Solicitud de tenencia”, IUE 207-258/2022 venidos en apelación de la sentencia 5/2025 de 13 de febrero de 2025, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Cerro Largo de Tercero Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. Elisa María Echevarría Silva. Resultando: 1ro. Por la recurrida se falla: “Desestimase la demanda en todos sus términos y en su mérito, otorgase la tenencia de CC será ejercida por su progenitora BB. Costas y costos por su orden” (fojas 387 a 393). 2do. El actor interpuso recurso de apelación de fojas 394 a 398. Expresa los siguientes agravios: - Las declaraciones de la niña deben ser tamizadas e interpretadas en el contexto de manipulación evidente y el cambio de roles, pues la niña es quien ejerce contención a la madre. - Debe considerarse por encima de todo el derecho de la niña. - Historia los hechos ocurridos entre 2021 y 2023, señala que le fue privado de ejercer la tenencia sin fundamento y que para tener visitas debió superar muchas complicaciones por la distancia y actitud de la demandada. - Valora la pericia realizada el 9 de octubre de 2024 y la explicación en audiencia, señala que ambos progenitores están aptos para la tenencia, que la madre no hizo terapia ni tampoco facilitó mayor tiempo de vinculación. - La Defensa de la niña hizo referencia en sus alegatos a reiterados incumplimientos maternos. - No hay prueba pericial que obste al ejercicio de tenencia por el ,padre. Si bien se dice que la niña queda en el medio de los problemas de los mayores, no se analizan las demás conductas, no señalándose ninguna a su respecto y en cambio, varias atribuidas a la madre. - Ninguna pericia señala que el padre no se puede hacerse cargo de la niña. - Y si bien se señala que cualquiera de los padres se puede hacer cargo, no se tiene en cuenta que a la madre se le retiró la tenencia por vulnerar los derechos de la hija. - Los jueces deben disponer la tenencia en la medida que mejor convengan a ella y le parece notorio que las mejores condiciones las tiene el padre. - Tiene en cuenta las declaraciones de la niña, pero del expediente y del acordonado, surge la influencia negativa de la madre. - Detalla que la niña señaló que el padre no se enoja y la madre sí, le manda a escribir que no va a ir a esa hora. - El padre ofreció un régimen de tenencia compartida pero ninguna solución fue admitida. Pidió que se revocara la sentencia y se le otorgara la tenencia. 3ro. Sustanciado el recurso, el traslado fue evacuado por la Defensa de la niña y por la demandada de fojas 403 a 405 y 407 a 408 vto., quienes piden la confirmación. 4to. Se franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (resolución 626/2025 de fojas 409). Arribados, se dispuso el estudio sucesivo de los autos. Puestos al acuerdo, se dispone el dictado de sentencia (fojas 419 y siguientes). Considerando: 1ro. La Sala por unanimidad de voto de sus integrantes confirmará la sentencia de primera instancia por entender que los agravios no son de recibo. 2do. Los agravios deben analizarse a partir del examen del caso de autos y su cotejo con la legislación nacional que establece pautas para el juzgamiento sobre la tenencia. Y, de acuerdo a lo que se dirá, se concluirá que procede el rechazo de las críticas ensayadas. Desde la demanda, la parte actora señala hechos del pasado que ya tienen más de cuatro años y que determinaron que CC pasara a tenencia de la Sra. DD aunque en los hechos luego estuviera con su madre. En ese escrito, concretamente, el Sr. AA señala “Entiendo que por el bien de la menor (sic) se me conceda la tenencia de la misma”. Esa argumentación se complementa con argumentos de hechos ya lejanos en el tiempo y que motivaron la medida cautelar adoptada por la resolución 101/2022 de 4 de febrero de ese año. Luego, cuando contesta la reconvención plantea en subsidio que se otorgue la tenencia compartida, “...teniendo presente las facultades inquisitivas del juez de familia, el padre aceptará compartir la tenencia, a cuyos efectos es factible por sus propios ingresos como dependiente del Ministerio del Interior y los de la madre como funcionaria de la mutualista, repartir la crianza en beneficio de la niña” (fojas 76). Se observa entonces una contradicción porque tras ocurrir los episodios que según el apelante descalifican a la madre, también se señala que ambos pueden compartir la tenencia. La misma actitud contradictoria la mantiene en el escrito del recurso de apelación. Por un lado critica a la madre como tenedora y por otro se agravia de que también planteó la tenencia compartida, aunque esta vez sin hacer referencias a las posibilidades económicas como lo hizo al contestar la reconvención. Es necesario señalar que para la Sala, este tipo de juicio no puede dirimirse en un enfrentamiento o competencia entre adultos sobre qué progenitor tiene mejor derecho para reclamar la tenencia. Por el contrario, la perspectiva obligada es determinar cuál es la mejor solución para CC, es decir la tenencia del padre, de la madre o compartida. Debe señalarse también que aunque los hechos del pasado puedan tener incidencia en la resolución del caso, la madre ha continuado ejerciendo la tenencia en forma satisfactoria, por lo menos desde que este juicio de tenencia se inició. 3ro. El artículo 35 CNA en la redacción dada por la ley 20.141 establece una serie de pautas que deben seguirse para determinar el régimen de tenencia de la niña. Ellas son: A) La opinión del niño o adolescente de conformidad con los artículos 8 y 16 literal C) del Código, la que deberá recabarse en un ámbito adecuado y adoptándose todas las medidas para garantizar que la misma sea expresión de su voluntad reflexiva y autónoma, según su grado de desarrollo cognitivo y autonomía progresiva. E incluso se señala que el tribunal la debe oír y tener en cuenta su opinión, bajo la más seria responsabilidad funcional. B) La vinculación afectiva entre el niño o adolescente y sus padres y otras personas de su entorno familiar con quien hubiere convivido. C) La efectiva situación del niño o adolescente durante el tiempo de convivencia de sus padres, de forma tal que la separación altere en la menor medida posible sus costumbres y cotidianeidad. D) La dedicación efectiva que cada uno de los padres pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades, sin perjuicio de ponderar también el compromiso que el otro padre ofrezca y garantice a futuro. E) Los pedidos y recomendaciones que surjan de las actuaciones del defensor del niño o adolescente, así como de los informes de otros profesionales idóneos, en caso de ser necesarios a juicio del Juez. F) Los acuerdos a que hubieren arribado los padres extrajudicialmente -con anterioridad o durante el juicio- y de los cuales surja prueba fehaciente, aun cuando se hayan ejecutado temporalmente. G) El domicilio de los padres, la distancia entre ambos domicilios, así como también respecto del centro educativo al cual asista el niño o adolescente, o cualquier otro centro de actividad o relacionamiento social relevante para su desarrollo y bienestar, así como los medios de transporte y disponibilidad de los padres para los traslados necesarios. H) En caso de niños menores de dos años que se encuentren en etapa de lactancia, el régimen de tenencia dispuesta deberá contemplar esta realidad y adecuarse a las necesidades del niño según su desarrollo. I) Cualquier otro factor que, atendiendo a las circunstancias del caso, contribuya en beneficio del interés del niño o adolescente. 3ro. Varias de las pautas indicadas por el legislador llevan a la confirmación de la sentencia recurrida. En primer lugar, la niña ha sido escuchada a lo largo del proceso en más de una oportunidad y por diferentes vías. El testimonio de la Licenciada EE es de suma importancia pues tuvo contacto profesional con CC entre mayo de 2022 y abril de 2023, destacándose que la niña extrañaba al padre, quería tener mayor contacto con él pero que también no quería quedarse a dormir en la casa. La testigo no veía inconveniente a una tenencia compartida y consideraba que ambos padres estaban en condiciones de ejercer la tenencia. Pero también fue clara sobre cuál era la opinión de la niña en el momento que trató con ella (fojas 309 a 311). Si bien en los agravios se hace hincapié en que ambos padres pueden ejercer la tenencia, no se comparte que se desvalorice una opinión de la niña que se advierte como genuina. Esa voluntad la ratificó directamente en audiencia del día 13 de junio de 2024, donde CC estableció que le gustaría seguir como está, viviendo con la madre y ver al padre un sábado por medio y un martes “A mi me gusta más estar así como estamos, me gustaría que todo siguiera como está, no quiero tener más días con papá, me gustaría que siguiera como está, estoy feliz así como está” (fojas 320). La niña también fue escuchada a través de su representante en juicio, la Dra. Kelly Machado que trasmitió que la voluntad de CC es seguir viviendo con la madre y compartiendo más tiempo con el padre (fojas 383 vuelto). Por tanto el primer elemento considerado en el artículo 35, literal A) lleva a la solución confirmatoria. Se discrepa con el apelante que desmerece los sentimientos y el querer de la niña. A lo largo de los agravios se aprecia que el tenor es contrario al deseado por la ley, porque mayormente se queda en hechos del pasado y se desmerece la opinión de la niña en varios pasajes, soslayándose cuál es la genuina voluntad de CC. El segundo elemento refiere a la vinculación afectiva entre el niño o adolescente y sus padres y otras personas de su entorno familiar con quien hubiere convivido (literal B). Es indudable que afectivamente la niña quiere vivir con la madre, cuestión que debe ser respetada por la Sala. La tercera pauta establecida por el legislador refiere en el literal C) a la efectiva situación de CC durante el tiempo de convivencia de sus padres, de forma tal que la separación altere en la menor medida posible sus costumbres y cotidianeidad. La niña no se ha separado de la madre salvo en el período en el cual se adoptó la medida cautelar, pero la mayor parte de sus doce años de vida ha estado con su madre y el domicilio de ella es el que conoce como propio. Un cuarto elemento que lleva al rechazo de los agravios es del literal E) que refiere a los pedidos y recomendaciones de la Defensa de CC y al informe de otro profesionales. La Defensa ha sido clara en los alegatos de bien probado ya referidos y al evacuar el traslado del recurso, que la mejor solución para CC es que se rechace la demanda. A ello se agrega la opinión de la perito Licenciada FF quien en su declaración señala que CC está en la preadolescencia y que “ en esta etapa la figura materna es bastante importante, no quiero decir que no lo sea la paterna, es muy importante también, como ella está mucho tiempo con mamá y poco con papá, que fuera más gradual. Quizás cuando CC tenga 14 años se puede lograr, pero me parece, es más, lo sugiero, que sea más paulatino, igual de todas maneras va a ser muy personal de CC, pero no me parece que sea el momento” (fojas 371). Por tanto, la postura de la Defensa y de esta perito llevan a la confirmación del fallo. Las restantes pautas establecidas en los literales D, F, H, I son de importancia secundaria y no decisiva del juicio y en algunos casos son claramente impertinentes con la situación de autos. 4to. Por lo expresado en el anterior numeral se irá al rechazo de los agravios. Si bien ambos padres están en condiciones de ejercer la tenencia, la decidida actitud de la niña lleva a la solución confirmatoria. La tenencia compartida no surge como opción posible en la actualidad por la mala relación entre los adultos. Exigiría una comunicación constante la que ahora no está presente por la escasa comunicación entre los progenitores. Y se coincide con la Sra. Defensora y con el tribunal A Quo que la mejor solución que contempla el interés superior de la niña es la confirmación del fallo de primera instancia. 5to. No se formularán condenas procesales por no corresponder Atento. A lo establecido en las normas citadas, el Tribunal, Falla: Confirmase la recurrida sin sanción procesal. Notifíquese y devuélvase. Eduardo Cavalli Asole Ministro Dra. Alicia Álvarez Martínez Ministra Dra. Mónica González González Ministra