Sentencia Interlocutoria N° 1.626/2021

Montevideo, quince de diciembre de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados: “ PEYROT ALI, AMINA Y OTRA C/ PODER LEGISLATIVO Y OTROS - OTRO - MEDIDA CAUTELAR”, IUE: 1-23/2020. RESULTANDO : 1.- El 28/04/2020 (fs. 16) se presentaron las Dras. Amina Peyrot Alí e Iris Vega Ottonello, ambas en su condición de magistradas del Poder Judicial, promoviendo medida cautelar de no innovar contra el Estado - Poder Legislativo y Poder Ejecutivo. Expresan que el 8/04/2020 se promulgó la Ley No. 19.874, vigente a partir del 26/04/2020, que creó un tributo mensual que grava las remuneraciones correspondientes a los meses de abril y de mayo de 2020 , de los funcionarios estatales, incluidos los comprendidos en los arts. 220 y 221 de la Constitución, facultando al Poder Ejecutivo a retener el monto del impuesto de los ingresos gravados. Solicitaron la habilita-ción de la Feria Judicial Extraordinaria por motivos sanitarios a los efectos de la tramitación de su pretensión, consistente en que no se aplique a sus remuneraciones el descuento dispuesto por la norma citada, que creara el Fondo Solidario Covid-19, por perjudicar de forma irreversible sus únicos medios de vida. 2.- No se hizo lugar a la habilitación de Feria solicitada y, antes de proveer a la medida cautelar, se produjo la retención de las sumas de los sueldos de las promotoras y se abonó el impuesto en aplicación de la ley cuya impugnación por inconstitu-cionalidad las gestoras promoverían. 3.- Ante la situación descrip-ta y el hecho consumado contrario a la medida de no innovar solicitada, -consistente precisamente en que no se les retenga de sus respectivos sueldos las sumas correspondientes al tributo creado-, el día 6 de agosto del 2020, se presentaron nuevamente las promotoras, a efectos de dar impulso procesal al proceso. Señalaron que la única vía legal admisible a efectos de evitar la aplicación de la ley cuya inconstitucionalidad se invoca era la cautelar, y que, si bien ésta se aplicó, la cautela mantiene virtualidad. Solicitaron que se provea la misma, adecuándola al reintegro de las sumas salariales descontadas, sin perjuicio de la oportuna devolución, si recayera sentencia desestimatoria en la acción de inconstitucionalidad que se sigue en los autos individualizados con la IUE 1-25/2020. 4.- Por Providencia No. 1012 del 28/09/2021, se dispuso: “Autos para resolución” (fs. 40). Completado el estudio respectivo, se acordó el dictado de la presente y se designó redactora. Consta en autos, la licencia de la Dra. Beatriz Tommasino del 17 al 19/11/2021 y del 23/11 al 7/12/2021 y de la Dra. Loreley Pera del 29 al 30/11/2021. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia, integrada, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 56 de la Ley No. 15.750), declarará carente de objeto la medida de no innovar promovida y no hará lugar a la modificación posteriormente solicitada. II.- En autos, se promovió pri-meramente una medida cautelar de no innovar, consistente en que la Corporación, en su calidad de agente de retención de un impuesto creado por ley (que las promotoras consideran inconstitucional) no realice la retención de las sumas correspondientes al pago del impuesto sobre sus sueldos. Posteriormente, luego de verificada la retención de haberes sin que hubiera recaído resolución respecto a la solicitada, solicitaron otra, sustitutiva de la primera. La nueva medida tiene otro contenido y es, en palabras de las promotoras, que: “ Se nos reintegren los salarios indebidamente deducidos por aplicación de la ley cuya constitucionalidad controvertimos y en caso de desestimarse el accionamiento principal, que corre en los autos IUE 1-25/2020, reintegraremos los descuentos que se nos han realizado” . III.- El proceso cautelar tiene naturaleza instrumental. Conforme lo consigna el art. 312 del CGP en su primer inciso, las medidas cautelares pueden adoptarse: “... cuando el tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso ”. En la especie, la finali-dad de la primera medida promovida, fue la de evitar que se descontara de las remuneraciones correspondientes a los meses de abril y mayo de 2020, el impuesto establecido en ocasión de la emergencia sanitaria por COVID. Emerge de los términos del escrito obrante a fs. 37/38 que el gravamen se aplicó por el plazo previsto en la norma y hace muchos meses que no se realiza detracción alguna por ese concepto al sueldo de las accionantes. Por consiguiente, el pro-ceso instaurado con respecto a la medida original, ha pasado a carecer de objeto actual, debiéndose resolver la que se promovió en sustitución de aquella. IV.- A juicio de quienes con-forman este pronunciamiento, la medida sustitutiva planteada excede claramente la finalidad de este instituto para pasar a consistir en una verdadera medida provisional. Ésta, comparte los presupuestos legalmente establecidos para la adopción de las medidas cautelares -en lo pertinente, como se expresa en el artículo 317.3 del CGP- y tiene la finalidad de “evitar que se cause a la parte antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo” (art. 317 CGP). Debe entonces ser “indispensable para la protección de un derecho” (art. 312 CGP) con acreditación de éste y, ya no del peligro de lesión por la demora del proceso sino la efectiva lesión grave o de difícil reparación que se produce durante el mismo . La prestación de contrac-tautela es exigida, tanto para las medidas cautelares como las provisionales. V.- En este caso particular, se solicita el reintegro al contribuyente de un impuesto de sumas que el agente de retención ya vertió al Fisco. Se trata entonces, de anticipar provisionalmente, -no cautelarmente-, el resultado de un trámite posterior y no del propio del proceso corriente, que es el de declaración de inconstitucionalidad. En otras palabras, el derecho invocado por las promotoras en el proceso en curso no es el reintegro de sumas indebidamente abonadas. Este objeto tiene su trámite propio, legal-mente previsto en el artículo 75 del Código Tributario y será eventualmente posterior a la obtención de una sentencia favorable, que haga inaplicable a las actoras la ley creadora del impuesto ya abonado. En la medida cautelar, lo que se procura no es la ejecución misma del objeto reclamado sino garantizar que la demora del proceso no frustre el efectivo cumplimiento de la sentencia a recaer (cuyo objeto es diferente al perseguido con la adopción la medida cautelar). En la medida provisional lo que obtiene el promotor es la ejecución anticipada, -sujeta a revisión posterior una vez se emita el pronunciamiento definitivo-, sobre el mismo objeto peticionado y ya provisoriamente otorgado. Como expresa ABAL, “ Aunque pudiera entenderse que es hasta obvio, resulta ser un requisito de la medida a ser dispuesta su aptitud para lograr la satisfacción de la pretensión principal durante el trámite del proceso, y ello solamente puede lograrse si la medida dispuesta por el juez implica hacer lugar -total o al menos parcialmente- a esa pretensión principal”. “De allí entonces que la solicitud de disponer cualquier otra medida diferente no podría ser admitida como medida provisional ” (Abal, Alejandro, Derecho Procesal Tomo VIII FCU 1ª edición 2019, páginas 348/349). En autos, en puridad, lo que se solicita es una medida provisional (por su naturaleza anticipativa y no meramente asegurativa) que es manifiestamente improcedente, ya que el reintegro provisional solicitado no es el objeto propio de la decisión definitiva a recaer en este proceso sino en otro, del que éste es presupuesto necesario. Si las actoras no lo hubieran considerado así, habrían promovido el trámite previsto en el Código Tributario directamente. Esta Corporación integrada considera que la sola promoción de la demanda de inconstitucionalidad de la ley que crea el tributo ya abonado, no cumple con la acreditación del derecho en forma suficiente para la adopción de una medida como la solicitada. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, integrada, RESUELVE : I.- DECLÁRASE CARENTE DE OBJE-TO LA MEDIDA DE NO INNOVAR SOLICITADA; II.- DESESTÍMASE IN LÍMINE LA MEDIDA DE REINTEGRO PROVISIONAL DE LAS SUMAS YA RETENIDAS Y VERTIDAS AL FISCO POR CONCEPTO DEL TRIBUTO CREADO EN LA LEY OBJETO DE IMPUGNACIÓN. III.- NOTIFÍQUESE A DOMICILIO.