Sentencia Definitiva N° 207/2021

D 207/2021 Montevideo, quince de diciembre de dos mil veintiuno. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Ana M. Maggi. Ministros Firmantes: Dra. Mónica Besio. Dr. Guzmán López Montemurro. AUTOS: “AAA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO -AMPARO-.” IUE: 2-41867/2021. I) El objeto de esta instancia está determinado por los recursos de apelación interpuestos por la parte co- demandada MSP contra la Sentencia Definitiva Nº 53/2021 (fs. 230-252), por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3° Turno, Dr. Pablo Nieves Alallon, condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar en un plazo de 24hs a la actora los medicamentos DABRAFENIB y TRAMETINIB en la forma y por el plazo que sea indicado por su médico tratante, bajo apercibimiento de conminaciones económicas en caso de incumplimiento. Sin especial condena procesal en el grado. II) Sostuvo la parte demandada MSP en su recurso de Apelación (fs. 257-264) que la sentencia le agravia en cuanto concluye que su representado obró con "ilegitimidad manifiesta" al no suministrar los medicamentos DABRAFENIB Y TRAMETINIB extremo que no comparte. En toda instancia su representado actuó con legitimidad conforme a lo que prescribe la Constitución y la Ley, ya que los medicamentos y la combinación solicitada no se encuentra ene l FTM. El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que consagra es el principio de gratuidad en relación con las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado –por el MSP- a través de los mecanismos que este haya dispuesto mediante la ley y decretos. Desaplicó las leyes 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, invadiendo competencia originaria, exclusiva, de la S.C.J y una vulneración al principio de separación de poderes. Cita jurisprudencia que avala su postura. Solicita se revoque la recurrida y desestime en todos sus términos la demanda de amparo impetrada en autos y en su defecto se revoque el plazo de la misma. III) A fs. 269 y sig., el co-demandado F.N.R, evacuó el traslado conferido del recurso de apelación interpuesto por el M.S.P., abogando por la confirmatoria a su respecto. IV) A fs. 271 y sig. compareció la Dra. Laura Navarro en representación de la parte actora e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra los Art. 7 de la Ley 18.335 inciso 2, e inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211; y evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el M.S.P, abogando en síntesis por la confirmatoria de la recurrida en todos sus términos. V) Oportunamente, ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 284), la cual se expidió por Sentencia Nº 515/2021, de fecha 26/10/2021 (fs. 287 a 295), por la cual la Corporación en mayoría, declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 y en consecuencia su inaplicabilidad a la parte actora. VI) Devueltos los autos por la S.C.J, la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 296). VII) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que con fecha 27/09/2021 (fs. 158 y sig.)AAA interpuso acción de amparo. Tiene 47 años y es portadora de recaída de melanoma maligno a nivel axilar izquierdo resecado, tal como surge del informe realizado por su médico tratante Dra. Elena Laureiro que la asiste en Casmu. Su médico tratante ante el aval del Ateneo del Servicio de Oncología del Casmu, le indicó como tratamiento adecuado para paliar su enfermedad la combinación de dos drogas: dabrafenib + trametinib. Ambos fármacos se encuentran registrados en nuestro país ante el MSP en favor del laboratorio Scienza en uso aprobado en combinación para el tratamiento de pacientes adultos con melanoma positivo para la mutación V600 del gen Brf, siendo ésta la situación de la actora. En el 2018 la FDA y la EMA aprobaron la utilización de DABRAFENIB en combinación con TRAMETINIB para el tratamiento del melanoma. Recientemente la Cátedra de Oncología de la Udelar solicitó la inclusión al FTM de los fármacos DABRAFENIB y TRAMETINIB para su patología. El precio aproximado del DABRAFENIB ES $ 33.500 Y $ 145.000 respectivamente. Señala que le es imposible costear el costo de los fármacos por su cuenta. Expresa que los únicos ingresos de su hogar son los derivados de su salario y el de su esposo que ascienden a $ 13.401 y $ 6.296. VIII) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la Acción de Amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Y continúa Viera sosteniendo que la acción de Amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución). Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. La ilegitimidad manifiesta, se ha interpretado en el sentido de que la ilegitimidad debe surgir en forma clara, del propio acto. Se trata de un proceso contencioso y sumario en el que se establece un plazo de caducidad de 30 días desde que se produjo el acto, hecho u omisión. Si bien como se expresó precedentemente la Acción de Amparo brinda una protección amplia para los derechos constitucionales se ha criticado doctrinariamente que alguno de los requisitos exigidos por la ley implican limitaciones a la protección que establece la Constitución, por ej. la caducidad al establecer un plazo excesivamente corto, así como también, se ha observado una interpretación excesivamente restrictiva en la jurisprudencia en relación a la ilegitimidad manifiesta. Se sostiene que en caso de duda debería admitirse la procedencia de la acción de amparo. (Ochs, Daniel, "La acción de Amparo, FCU, pág.50). IX) La Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia en virtud de los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación. X) Estima la Sala que, en el subexámine, ha sido debidamente acreditado que los medicamentos indicados por el médico tratante -con el acuerdo del Ateneo Oncológico consultado- son beneficiosos para tratar la patología del paciente. Según la médico Perito, Dra. Dahiana Amarillo, en su informe pericial de fs. 193, el tratamiento con la medicación objeto del presente, muestra un beneficio en sobrevida libre de recurrencia 20% a 5 años, y en un análisis inmaduro de sobrevida global, puede verse un aumento de la tasa de sobrevida global a 5 años de 9%, y agregò que de todas maneras el beneficio en sobrevida libre de enfermedad a 3 años es de 19% por lo que al beneficio clínico es razonable que no habrían razones científicas que justificaran su no inclusión al FTM. Considera que la indicación es adecuada y acorde a las guías nacionales e internacionales”. Estima la Sala que se ha logrado acreditar, de acuerdo con la valoración conjunta y racional de los elementos probatorios incorporados a la causa, que el fármaco solicitado es beneficioso para el paciente. Debe considerarse que el art. 44 inc. 2 de la Carta es claro cuando dice que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia las “personas de recursos insuficientes”, situación que se da en la especie atento a los ingresos del accionante y al costo de los medicamentos indicados (fs. 105), hechos que no han sido controvertidos. XI) Con tales antecedentes, se considera que el M.S.P. debe dar cobertura a los medicamentos indicados por el médico tratante aún cuando no estén incluidos en el FTM para su enfermedad. Al Ministerio de Salud Pública le corresponde preservar la salud de los habitantes, bien superior que no puede estar supeditado al cumplimiento de un requisito formal que, además, en la especie, resulta inaplicable al actor. El MSP no controvirtió con argumentos científicos la procedencia del medicamento para la enfermedad del actor. No consideró la particularidad del caso ni su gravedad y, por lo tanto, tratándose de derechos fundamentales, como la salud y la vida, debe ineludiblemente concluirse que actuó con ilegitimidad manifiesta lo que conduce a confirmar la sentencia impugnada. XII) No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesal es en el grado (Art. 688 C.C. y Art. 56 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia impugnada en cuanto condenó al MSP a la entrega de los medicamentos indicados por el médico tratante, sin especiales sanciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvanse. Dra. Ana M. Maggi. MINISTRA. Dra. Mónica Besio. MINISTRA. Dr. Guzmán López Montemurro. MINISTRO. Esc. Susana De Feo. SECRETARIA.