Sentencia Interlocutoria N° 494/2025

Sentencia Nº 494 Montevideo, 17 de setiembre de 2025. Ministro Redactor: Dra. Beatriz Larrieu de las Carreras. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia esta causa caratulada “PIEZA RESERVADA- AA - UN DELITO DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADO Y ESPECÍFICAMENTE AGRAVADO, (IUE principal 2-99642/2024)” IUE 555-47/2025, venida a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno en mérito al recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria N° 1594/2025 dictada por el Juez Letrado Penal de 35º Turno Dr. Diego González, interpuesto por la Defensa del imputado a cargo de los Dres. Ricardo Carbone y Angel Othegui. RESULTANDO: 1) En la causa seguida a AA, sometido a proceso penal bajo imputación de la presunta comisión de un delito de Abuso Sexual, compareció la Defensa a solicitar al juez de garantías disponga la realización de pericia a BB y CC por técnicos del ITF, sin noticia de la Fiscalía. 2) Por decreto n° 1559/2025 el juez requirió que el solicitante justificara la negativa del Fiscal a disponer dichas pericias, atento al texto del art. 260 del CPP. La Defensa compareció a informar que no existía negativa fiscal en tanto la diligencia fue solicitada directamente al juez, invocando la etapa procesal en que se encuentra la causa y lo dispuesto por el art. 180.2 del CPP. 3) Por decreto n° 1586/2025 el juez requirió a la Defensa que justifique por qué pretende utilizar al ITF, por qué la contratación de peritos particulares no es una estrategia posible y cuál es la norma que habilita a solicitar evidencias sin control de la Fiscalía y la víctima, más allá del resultado de la operación que no cuestiona. La Defensa compareció a cumplir lo ordenado, afirmando en síntesis: solicita la intervención de técnicos del ITF en virtud del art. 180.2 del CPP que no distingue entre defensa pública y privada; la pertinencia de la solicitud resulta de lo afirmado por Fiscalía sobre que BB y CC habrían interactuado con DD en forma previa a la denuncia; la norma que habilita a la defensa a solicitar diligencias sin noticia fiscal surge del art. 264 inc. 5 del CPP y del art. 8.2 lit. f) de la Convención Americana, se pregunta al respecto en caso que la defensa hubiera optado por una pericia privada, si también debería noticiar a la Fiscalía, el debate en audiencia está previsto para el caso de negativa fiscal ante la solicitud de la defensa, que no es este caso, de tramitarse de esa forma se violaría la reserva del legajo de la Defensa. 4) Por resolución n° 1594/2025 del 18 de agosto de 2025 el juez dispuso: “… Conforme resulta de la comparecencia previa, de acuerdo a los dichos de la Defensa, carecería de sentido la intervención de este Juzgado ante los claros derechos de la Defensa a articular su carpeta de investigación privada y en secreto. Esta incidencia carece de objeto, máxime cuando además lo pedido supondría un control judicial sobre la estrategia de la parte, previo a la oportunidad legal que es la audiencia de control de acusación, en clara vulneración de las normas constituciones y de fuente internacional que la propia defensa invoca. “Por lo expuesto, acuda la Defensa a las instituciones que entienda correspondientes, públicas o privadas, para la organización de sus estrategias en el marco de su teoría del caso. …” 5) La Defensa interpuso recursos de reposición y apelación en subsidio contra la resolucion antedicha, por los agravios que se reseñan a continuación. Afirma que en el sistema acusatorio, la Defensa asume un rol fundamental a la hora de recopilar información para controvertir los planteos que realice la Fiscalía en su teoría acusatoria, lo que hace a la defensa técnica un derecho fundamental del imputado y así se va integrando su carpeta investigativa. El pedido de pericia técnica al ITF en un principio se basa en lo dispuesto en el art. 260 del CPP, donde si bien el juez observo estrictamente el procedimiento a seguir, la Defensa se centra en la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional para producir evidencia sin noticia fiscal. Esa solicitud sin noticia se funda en garantías convencionales y constitucionales que fueron invocadas, esto es, el art. 8.2 lit. f y g de la Convención Americana, que se incorpora directamente a través del art. 72 de la Constitución. Todo ello a fin de blindar el derecho a la no autoincriminación de su defendido. Agrega que el art. 144 lit. b) del CPP dispone que tanto defensa como imputado deben recabar sus propias evidencias, debiendo recurrir al Ministerio Público solo en caso de ser necesaria su intervención. Esta disposición debe interpretarse armónicamente con el art. 180 del CPP, que prevé la posibilidad de Fiscalía y Defensa de acudir al auxilio de expertos del ITF en etapa de investigación. Sin perjuicio de ello, de acuerdo al art. 180.2 del CPP necesariamente la Defensa deberá recurrir a la fiscalía o el tribunal según la etapa procesal a efectos que ordene su actuación. Atento a que se está en la etapa de investigación formalizada, corresponde recurrir al tribunal, sin noticia fiscal, como argumentó anteriormente. La diligencia sin intervención de la Fiscalía pretende preservar la teoría defensista, de lo contrario se vulneraría la defensa técnica y la no autoincriminación, teniendo en cuenta la reserva de la carpeta de acuerdo al art. 264 inc. 5 del CPP. Manifiesta que llama la atención el razonamiento del tribunal al negarse la producción de evidencia, sin considerar las razones por las cuales se solicitan las pericias. Tal inobservancia determina la nulidad de la hostilizada, dado que los argumentos no se alinean con lo pedido sino que arremeten contra los derechos señalados por el propio tribunal. Además observa incongruencias en cuanto observa la carencia de objeto, considerando que supondría un control judicial de la estrategia de la defensa. No se comparte esa posición, los cuestionamientos que surjan de lo alegado por la Defensa no implica control alguno sobre su estrategia, mucho menos indagar en su carpeta de investigación. Los mínimos controles del órgano jurisdiccional implicaría ponderar la pertinencia de la solicitud, teniendo en cuenta las características de los hechos por los cuales formaliza la Fiscalía. Agrega que contrario a lo planteado por el Tribunal, desconociendo lo previsto en el art. 180.2, ningún justiciable podría recurrir a expertos del ITF en la investigación a efectos de procurar una adecuada defensa técnica, facultad y derecho que la norma dispone de forma expresa. Peor aún, expone la desigualdad de armas en el proceso penal. Considerando que la Fiscalía acude a discreción sin control judicial. Obstaculizando el acceso a profesionales del ITF, se amputa la posibilidad de producir prueba pericial en juicio en cuanto se carezca de los recursos para contratar expertos privados. Solicita se revoque la recurrida y se autorice la pericia técnica por expertos del ITF sin noticia fiscal, en los términos que fuera solicitado en el escrito primigenio. 6) Por resolución n° 1690/2025 se mantuvo la recurrida por los argumentos que expone y se franqueó el recurso de apelación ante el Tribunal de Apelaciones que por turno corresponda. El expediente fue recibido por este Tribunal y se citó para resolución pasando a estudio simultáneo de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: 1) El Tribunal por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, procederá a revocar la sentencia atacada, por las razones que se exponen a continuación. 2) Como se reseñara en los resultandos de esta sentencia, en la causa principal se dispuso la formalización de la investigación seguida por Fiscalía respecto de AA por la presunta comisión de un delito de Abuso Sexual. Encontrándose dentro del plazo de investigación previsto en el art. 265 del CPP, la Defensa del imputado se presentó ante el juez de garantías a solicitar que autorizara una diligencia de investigación consistente en una pericia por técnicos de ITF. El juez denegó la solicitud referida, por las razones que expone en la sentencia n° 1529/2025. La Defensa impugnó la decisión antedicha, expresando los agravios que se reseñaron en el resultando n° 5 de esta sentencia. 3) Como se adelantó, la Sala entiende que los agravios de la Defensa son de recibo. En primer lugar, el proceso se encuentra en etapa de investigación formalizada. Durante esta etapa, tanto la Fiscalía como la defensa deben realizar cada uno su propia investigación, en la que generan información sobre los hechos, a partir de la cual tomarán decisiones para definir su teoría del caso y su estrategia a seguir. Es decir que durante la investigación preliminar recolectarán las evidencias que posteriormente ofrecerán como prueba para producir en el juicio oral. La investigación preliminar está regulada desde la perspectiva de la Fiscalía, ya que como titular de la acción penal, es quien debe llevar adelante la investigación para recolectar las evidencias del caso (art. 43, 44 y 256.2 CPP). Pero si la defensa decide presentar su propia teoría del caso, también deberá recolectar las evidencias necesarias durante la etapa de investigación, para sustentar y defender su teoría en juicio. Y en ese caso deberá tener su propio legajo de investigación. Es decir, en la etapa de investigación cada litigante debe armar su carpeta investigativa, para después poder ofrecer como prueba al momento de acusar o contestar la acusación respectivamente. En segundo lugar, según lo previsto en el art. 264 inc. 5 del CPP, el legajo de investigación de la Defensa es reservado respecto de la Fiscalía. En esta etapa la Defensa no tiene obligación de exponer su teoría del caso ni exhibir sus evidencias a la Fiscalía, será recién en etapa de control de acusación que deberá hacerlo, pero incluso en esa oportunidad deberá mostrar exclusivamente las evidencias que pretende ingresar como prueba a juicio (art. 268.4 del CPP). En consecuencia, la Defensa no tiene que justificar la necesidad de la reserva de la medida de investigación, fundada en una eventual frustración como en el caso de la Fiscalía (art. 259.3 del CPP). Es la propia norma que establece que el legajo de investigación de la defensa es privado, esto es, reservado respecto del fiscal. En tercer lugar, en relación a la posibilidad de solicitar diligencias de investigación directamente al Juez, el art. 260 CPP dispone: “Durante la investigación, el imputado, su defensor y la víctima podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, si fuere necesaria su intervención. …. En caso de negativa, el imputado y su defensa podrán recurrir al órgano jurisdiccional competente para que se lo ordene. Esta petición se tramitará en audiencia oral y pública”. Es decir que en caso de que la Defensa necesite una diligencia de investigación para la que se requiere la intervención fiscal, deberá pedirlo al fiscal. Si éste no accede, podrá reclamar ante el juez de garantías “para que se lo ordene”, tramitándose la petición en audiencia oral y pública. El art. 260 CPP establece que si el fiscal se niega a realizar la diligencia de investigación solicitada por la defensa del imputado, éste puede recurrir al juez “para que se lo ordene”. Esta norma es clara. Pero el giro “si fuere necesaria su intervención” puede tener distintas interpretaciones. Una primera interpretación, la más generalizada, es que será necesaria la intervención de la Fiscalía en casos que la Defensa necesite alguna medida de investigación de parte de organismos públicos, por ejemplo, si el defensor quiere pedir una pericia a ITF, como es el caso. Otra interpretación posible es que cuando la norma dice “si fuere necesaria su intervención”, significa una medida que necesariamente debe realizar el fiscal. A modo de ejemplo: si la defensa quiere hacer su propia pericia a un celular incautado que está en poder de la Fiscalía, necesariamente debería en primer lugar solicitar su entrega al fiscal, y en caso de negativa pedir al juez que le ordene esa entrega a la Defensa. Sin duda es ésta la interpretación más favorable al imputado y que más se ajusta al modelo acusatorio, en tanto no es razonable que una parte deba pedirle diligencias necesarias para la investigación a la contraria. Entonces, la posibilidad de solicitar diligencias de investigación directamente al juez de garantías encuentra dos fundamentos: en la segunda interpretación mencionada sobre el giro “si fuere necesaria su intervención” y en el principio de reserva de la investigación de la defensa. En virtud de la reserva del legajo de la defensa (art. 264 inc. final CPP) y el principio que la defensa solamente debe exhibir la prueba de descargo y no la de cargo (art. 268.4 del CPP), se entiende admisible que la diligencia sea autorizada por el juez de garantías (Cfme. TAP 3° sentencia 158/2020). Esto no significa que la Defensa pueda acudir al juez de garantías para todas sus medidas de investigación, sino cuando se trate de medidas que requieran intervención de una autoridad oficial -como en este caso. Las restantes medidas de investigación estarán a cargo del imputado y su defensa. Por otra parte, en el caso de la pericia de ITF, debe tenerse presente que el art. 180.2 del CPP también autoriza la solicitud al juez. Se entiende que la interpretación propuesta garantiza el derecho de defensa efectivo, en tanto asegura que el Fiscal no conozca la teoría del caso de la Defensa ni aquellas evidencias que puedan resultar desfavorables al imputado. Por otra parte, esta interpretación también procura igualar -en algo- la ventaja del fiscal, que tiene todo el aparato estatal colaborando en su investigación. 4) En cuanto a los fundamentos de la sentencia atacada, se discrepa con que la solicitud de la Defensa carezca de sentido y que lo pedido suponga un control jurisdiccional de la estrategia de la parte. La defensa no está planteando su estrategia al juez ni éste tiene que controlarla. Lo único que solicita es que autorice una pericia por profesionales de un organismo público como es el ITF, al cual la Defensa por sí sola no tiene acceso. En ese sentido también se comparte que el art. 180.2 del CPP no distingue entre defensa pública o privada. Como se dijo antes, asiste razón al defensor en cuanto a la desigualdad de armas durante la investigación preliminar. El fiscal puede solicitar directamente las pericias que entienda convenientes, sin control ninguno. Pero en la posición del juez, cuando la Defensa solicita una diligencia al juez deberá hacerlo “con control” de la Fiscalía y la víctima según afirma en providencia n° 1586/2025. Esto significa que el defensor tendrá que poner de manifiesto su teoría del caso y que la Fiscalía podría controlar la pertinencia de las evidencias que pretende recoger durante la investigación. No se comparte esa posición. El debate en audiencia oral y pública previsto en el art. 260 del CPP se dará cuando el fiscal haya negado la diligencia que le fuera solicitada, pero no en caso que la Defensa, en virtud de la reserva de su investigación, solicite la diligencia al juez de garantías. No es concebible que deba debatir con el fiscal la pertinencia o admisibilidad de sus propias diligencias de investigación. Tampoco es razonable el segundo párrafo de la recurrida, cuando dispone que la defensa acuda a las instituciones que entienda correspondientes, públicas o privadas, cuando es sabido que un defensor -público o privado- no puede recurrir directamente al ITF. Finalmente se advierte que es recién en la resolución n° 1690/2025, al resolver el recurso de reposición, que el juez se pronuncia sobre las cuestiones planteadas por la defensa. Se discrepa con la posición del decisor, de acuerdo a las razones expuestas anteriormente. 5) Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: REVOCASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1594/2025 Y EN SU LUGAR SE DISPONE: CON CARÁCTER RESERVADO, AUTORIZASE LAS PERICIAS PSICOLÓGICAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA A REALIZARSE POR TÉCNICOS DEL ITF, EN LOS TÉRMINOS ESPECIFICADOS EN SU PETICIÓN. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA, AL QUE SE COMETE EL CUMPLIMIENTO DEBIENDO LIBRAR LAS COMUNICACIONES QUE CORRESPONDAN. Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo Ministro Dr. Daniel H. Tapie Santarelli Ministro Dra. Beatriz Larrieu de las Carreras Ministra Dra. Carla M. Cajiga Secretaria Letrada