Sentencia Definitiva N° 20/2013

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia, estos autos caratulados: "SASTRE PEREIRA, HEBERT Y OTROS C/LENZUEN GUBITOSI, ARTURO ROBERTO Y OTROS, DAÑOS Y PERJUICIOS", Fa. 2-27523/2011. RESULTANDO: 1º) El 27 de junio de 2011, con los recaudos incorporados a fs. 2 a 16, se presentaron los Sres. Hebert Sastre Pereira, Nicolás y Diego Sastre López, promoviendo demanda por daños y perjuicios contra Arturo Lenzuen Gubitosi y Marcelo Lenzuen Otegui. Manifestaron: el 21 de marzo de 2009, aproximadamente a las 20.15, el Sr. Hebert Sastre Pereira y Myriam López circulaban en la moto SEC 380, por Avda. Italia al oeste, cuando próximo a la intersección con Concepción del Uruguay, el taxi matrícula STX 0786 conducido por Arturo Lenzuen Gubitosi que circulaba en el mismo sentido, rebasa la moto y realiza una maniobra en forma inesperada interponiéndose en la línea de circulación del birrodado, se le atraviesa, provocando la colisión. La Sra. López cayó al pavimento sufriendo graves lesiones que determinaron posteriormente su fallecimiento. Al enterarse del hecho el taxista solicitó a un amigo, Sr. Julio Timpanaso, que le saliera de testigo en sede penal, lo que determinó que el duelo de los familiares resultara más penoso. Demandan a Arturo Lenzuen Gubitosi como conductor del taxi y a Marcelo Lenzuen Otegui en su calidad de permisario y/o propietario del vehículo, los que son responsables solidarios del evento dañoso, citando y transcribiendo jurisprudencia al respecto. A raíz del accidente el Sr. Heber Sastre sufrió politraumatismos varios y traumatismo de miembro inferior con desgarros de masa muscular, siendo trasladado al Hospital de clínicas. Recién pudo caminar sin ayuda el 15 de mayo. Se desempeñaba junto a su esposa como feriante, reclamando en carácter de lucro cesante la suma de $ 200.000. En concepto de daño moral propio, por la pérdida de su esposa y por la actitud dolosa del conductor del taxi, reclama la suma de U$S 55.000. Por su parte los hijos Diego y Nicolás experimentaron la angustia de 12 días de internación de su madre en el CTI hasta su posterior fallecimiento. Reclaman en carácter de daño moral, la suma de U$S 35.000 cada uno de ellos. Solicitan diligenciamiento de prueba, fundan el derecho y piden en definitiva, se condene a los demandados al pago de las sumas reclamadas, con reajustes e intereses desde el ilícito. 2º) Corrido traslado de la demanda, a fs. 29 y ss., se presentó el Sr. Arturo Lenzuen Gubitosi, quien manifestó: son ciertas la fecha del accidente, los vehículos y personas que intervinieron. El compareciente circulaba por Avda. Italia cuando vio en la esquina de Valencia una Sra. que le hizo señas. No vió la moto -ni la rebazó-, hasta que la misma golpea el auto. El conductor de la moto no guardo la debida distancia y venía a una velocidad que provocó que al frenar colisionara al taxímetro, lo que provocó que su acompañante fuera despedida del birrodado. La misma no llevaba puesto casco reglamentario, lo que provocó que el mismo se destruyera, no logrando amortiguar el golpe. Alude a características del casco reglamentario, citando y transcribiendo disposiciones. Expresa asimismo que el Sr. Sastre carecía de licencia para conducir. Considera que la responsabilidad del siniestro es de quien conducía la moto. Menciona al testigo falso que presentara en sede penal pero entiende que dicho hecho nada tiene que ver con el asunto que se litiga. Controvierte los montos y nexo causal de los daños que se reclaman y su falta de legitimación pasiva, ya que era empleado del propietario del taxi. Solicita diligenciamiento de prueba, funda el derecho y pide en definitiva se desestime la demanda. 3º) A fs. 68 y ss. y con los recaudos incorporados a fs. 34 a 67, se presenta Arturo Lenzuen Otegui, quién manifestó: Es propietario del taxi STX 0786. Dice que el accidente se produjo cuando el mismo, conducido por el dependiente Arturo Lenzuen Gubitosi se encontraba detenido para el ascenso de pasaje en Avda. Italia y Valencia, siendo colisionado en la parte trasera izquierda por la moto SEC 380, la que se desplazaba en igual sentido y dirección, por lo que entiende que medió hecho de la víctima. Considera que no es responsable por la conducta de su dependiente en la esfera penal. Controvierte los rubros y montos reclamados. Solicita la citación en garantía del Banco de Seguros del Estado. En el año 2007 contrató con la institución una póliza de accidente y todo hecho contra terceros, la que se encontraba vigente al momento del siniestro. El 17 de agosto de 2011 se lo excluye de cobertura en base a falsas declaraciones. Dicha decisión se toma en base a la situación protagonizada por su dependiente y progenitor, al presentar en sede penal un testigo no presencial de los hechos. El proceder del BSE le causa perjuicio en caso de una eventual condena, ya que pretende desvincularlo de su obligación de asegurador, por hecho de un tercero ajeno a la relación contractual. En ningún momento surge del expediente 13664/9 que ante el BSE se hubiera utilizado un testigo falso, o se hubieran hecho falsas declaraciones o reticencias por parte del compareciente como asegurado y titular de la póliza. Solicita diligenciamiento de prueba, funda el derecho, pide se desestime la demanda y para la eventualidad de ampararse la misma se ubique en su lugar al citado en garantía, condenándolo al pago de la suma reclamada y al pago de los honorarios de su letrado. 4º) Sustanciada la citación; a fs. 86 y ss. compareció el Banco de Seguros del Estado a través de Representante, quien adujo la improcedencia de la citación. El BSE resolvió la aplicación del Capítulo 3 artículo 3.3 de las Condiciones de la Póliza, la que debe ser analizada en el contexto de la normativa del seguro, transcribiendo al respecto el artículo 640 del Código de Comercio. La póliza cubre la responsabilidad civil del asegurado, del propietario y/o de la persona que con autorización del asegurado conduzca el vehículo cubierto por la póliza, en los casos en que se encuentre comprometida frente a terceros. El BSE asumió su responsabilidad hasta que tuvo conocimiento de las falsas declaraciones realizadas ante el Banco, la Policía y el Juzgado Penal, tanto del conductor del vehículo asegurado como del testigo propuesto. El citante pretende sacudirse la responsabilidad de su empleado, olvidándose que responde en garantía, por lo que son inaceptables las defensas esgrimidas por el Sr. Lenzuen Otegui respecto a que desconocía los hechos del accidente y el falso testimonio de su dependiente y progenitor y del testigo. Se opone asimismo a la pretensión del citante en cuanto reclama los honorarios del abogado contratado para su defensa. Solicita diligenciamiento de prueba, funda el derecho y pide en definitiva se disponga la no pertinencia de su intervención. 5º) Las partes fueron convocadas a la audiencia preliminar que se señaló para el 14 de diciembre de 2011, la que se celebró en los términos de fs. 95 y 96, fijándose la complementaria para el 28 de marzo, ordenándose el diligenciamiento de la prueba ofrecida (fs. 96 vto. a 109, 120 a 470). 6º) En el señalamiento dispuesto se cumplió la actividad procesal emergente de 110 a 119, prorrogándose para el 18 de junio donde se desarrolló la actividad emergente de fs. 471 a 473, procediéndose a un nuevo señalamiento para el 9 de agosto. 7º) Luego de sucesivas prórrogas (fs. 476, 477; 484, 485; 490, 491; 503, 504); la causa concluyó finalmente el 7 de marzo pasado en los términos de fs. 509 a 525, quedando convocadas las partes para el 4 de abril a efectos de oír el dictado de la sentencia, fecha prorrogada para el día de hoy en virtud de lo dispuesto por el artículo 207 del CGP (fs. 526 a 530). CONSIDERANDO: I) Conforme se estableció en el estadio procesal correspondiente a la fijación del objeto, deberá determinarse: 1º) Responsabilidad en el accidente ocurrido el 21 de marzo de 2009 entre la moto SEC 380 y el taxi STX 0786; 2º) En su caso, procedencia y monto de los daños reclamados por los actores, lo que fuera controvertido por los codemandados; 3º) Procedencia de la citación en garantía que se efectuara al BSE. II) De acuerdo al material probatorio allegado a la causa, examinado el mismo conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con los artículos 139 y 140 de la ley 15.982, se irá a concluír en la responsabilidad del conductor del taxi, Sr. Arturo Lenzuen Gubitosi, dependiente y progenitor de Arturo Marcelo Lenzuen Otegui, propietario del vehículo. Ambos demandados deberán responder frente a los daños que se les reclama. Como expresa GAMARRA, los accionantes tienen frente a si dos deudores: el responsable directo que con su actuar ilícito causó el daño y por tanto tiene obligación de repararlo conforme el artículo 1319 del Código Civil y el indirecto, que por imperio legal, tiene una segunda obligación de contenido similar, esto es, la reparación del daño causado conforme el artículo 1324 del citado cuerpo normativo. Los mismos están obligados a pagar la misma prestación y el pago que realice uno de ellos libera al otro, dándose una hipótesis de solidaridad pasiva con función de garantía (Cf. Aut. Cit. en Tratado… T. XX). Demostrada la calidad de dependiente de Lenzuen Gubitosi (fs. 61 a 67), mal puede esgrimir entonces como lo hiciera, su falta de legitimación pasiva. Los accionados pretendieron esgrimir el hecho de la víctima, en el caso del conductor de la moto Sr. Hebert Sastre, lo que fuera desvirtuado. III) Tal como se desprende de la carpeta técnica (fs. 171 a 185); de la reconstrucción del hecho efectuada en sede penal (fs. 222 a 238) y el contundente testimonio del Sr. Peña, único testigo presencial del siniestro, el mismo se produjo cuando el Sr. Lenzuen Gubitosi, en forma negligente y culpable, rebasó al auto conducido por el Sr. Peña y a la moto conducida por el Sr. Sastre, realizando una brusca maniobra de acercamiento hacia el cordón de la acera pretendiendo recoger un pasajero, e interponiéndose de esa forma en el sentido de circulación del birrodado, violando así los artículos 6, 7, 8, 16, 18 numeral 1, 19, numeral 1, 25 de la ley 18.191. El hecho de que el Sr. Sastre careciera de libreta de conducir constituye una infracción de la que emerge una presunción de culpa, que en el caso resultó desvirtuada. Como expresara el Sr. Peña a fs. 111 y ss., el conductor del taxi circulaba por Avda. Italia al centro (oeste), lo rebaza por la derecha y trata de arrimar el rodado de alquiler hacia el cordón, siente el golpe y ve los cuerpos que caen al pavimento, escuchando el ruido de los cascos. "El conductor de la moto casi evita el accidente, ya que le pega en el costado, en el lateral del vehículo… sino hubiera tenido chance lo hubiera golpeado más sobre la mitad del auto…". El demandado entonces no logró demostrar la impericia que pretendió endilgarle al conductor de la motocicleta; por el contrario, fue su actuar imprudente y culpable el que provocó la colisión. Dicho proceder fue la causa exclusiva del siniestro. Se trató de una maniobra anormal, peligrosa y antirreglamentaria, ya que al interponerse al birrodado, el conductor del mismo, aun cuando intentó una maniobra evasiva, no pudo evitar la colisión, cayendo junto con su esposa al pavimento. IV) Determinada la responsabilidad del Sr. Lenzuen Gubitosi en la emergencia, corresponde analizar los daños reclamados por los actores, esposo e hijos de la Sra. Myriam López, quien falleciera el 3 de abril de 2009 a consecuencia de las lesiones recibidas (fs. 9 a 12 y 378 a 466). El Sr. Sastre Pereira reclamó lucre cesante y daño moral, mientras que los Sres. Sastre López pretenden daño moral en virtud de la muerte de su madre. En cuánto al lucro cesante, si bien los testigos aportados a la causa (Corbo, fs. 117 y ss., Arriola, Ríos y Rosano, fs. 471 y ss.) fueron contestes al afirmar que el matrimonio Sastre - López se dedicaban a la actividad de feria, no medió prueba en cuánto a las ganancias que percibían por dicha actividad y las razones por las cuáles el Sr. Sastre no continuó desempeñándose en dicha tarea. No existen elementos en cuánto a impedimento físico para tal desempeño a raíz del siniestro. Si bien el Sr. Sastre Pereira sufrió traumatismo de maxilar izquierdo y de miembro inferior derecho, al 13 de abril de 2009, al ser examinado por Médico forense no presentaba impotencia funcional (fs. 160) y los recaudos que incorporara a fs. 15 no permiten aseverar que tengan relación con el accidente. La pérdida del lugar donde tenía instalado el puesto a la que refieren los deponentes, responde más bien a una elección personal de no continuar con la actividad. Obsérvese que si al 13 de abril de 2009 no presentaba impedimento funcional, no se entiende porque no continuó con la actividad. No demostrados entonces elementos objetivos que permitan inferir razonablemente que el accidente fue la causa directa del no desempeño de su actividad de feriante, se irá a desestimar la reclamación por lucro cesante. En cuánto al daño moral, el mismo en la especie aparece in re ipsa. Es fácilmente inferible el dolor que comporta la pérdida de un ser querido. Teniendo presente la edad de los hijos al momento del siniestro y que los mismos ya no vivían con sus padres, se irá a fijar el monto del daño moral para cada uno de ellos en la suma de U$S 25.000. En cuánto al cónyuge, Sr. Sastre Pereira, teniendo presente el dolor y aflicción que naturalmente conlleva la pérdida de su compañera y madre de sus hijos, se irá a estimar por este concepto la suma de U$S 20.000. V) Procedencia de la citación en garantía al BSE. El co-demandado, Sr. Lenzuen Otegui, citó en garantía al Banco de Seguros del Estado a efectos de que éste se obligue a garantir por la responsabilidad que pueda imputársele. Y bien, la citación en garantía determina conforme el artículo 51 del Código General del Proceso, un proceso acumulativo. En el caso, al proceso inicial por responsabilidad civil extracontractual se agrega la pretensión del codemandado frente al tercero citado en virtud del contrato de seguro que los vinculaba al momento del siniestro. Existe entonces una relación sustantiva entre el codemandado citante y el tercero citado, en virtud de la cuál, este último debe responder al anterior por los eventuales resultados negativos del litigio inicial. La citación en garantía entonces es formalmente procedente, contrariamente a lo aseverado por el Banco de Seguros del Estado. En la especie, si bien el BSE inicialmente procedió a cumplir con el contrato (asistencia a las audiencias de conciliación), en forma posterior y al enterarse que el co-contratante y su dependiente solicitaron la declaración de un testigo falso (Fa. 90-113/2010 acordonada), excluyó el siniestro de cobertura, con base a lo dispuesto al artículo 3.3 de las Condiciones Generales de la Póliza. De acuerdo este artículo: "Cuando las falsas declaraciones, alteración de los hechos o reticencia del Asegurado o el Contratante y/o de cualquier persona amparada por la póliza, fueran cometidas durante la ejecución del contrato, el Banco podrá disponer la caducidad del seguro y efectuar el recupero de las indemnizaciones abonadas". Si bien es cierto que los demandados en sede penal (no policial, fs. 2 y 3) a un testigo falso (Sr. Timpanaso), una vez enterados del fallecimiento de la Sra. López, tal situación reprochable jurídica y éticamente no puede en la especie erigirse en causa de exclusión de cobertura frente a las víctimas. Obsérvese que la versión falsa de Timpanaso apuntaba a trasladar la responsabilidad del siniestro al Sr. Sastre, no al asegurado, por lo que la hipótesis fáctica no ingresa en el artículo 3.3 de las condiciones generales de la póliza. Se estimará subsecuentemente la acción de regreso peticionada, circunscribiéndola a la indemnización de las víctimas, no así a los gastos u honorarios profesionales que debieron asumir los demandados. VI) En cuánto a las costas y costos (arts. 688 CC y 56 del CGP), no mediaron elementos que permitan atribuír especial condenación. Por lo expuesto, normas citadas y lo dispuesto por los artículos 1319 y 1324 del Código Civil, 139, 140 y 198 del Código General del Proceso, FALLO: Ampárase parcialmente la demanda y en su mérito condénase solidariamente a los demandados, Sres. Arturo Lenzuen Otegui y Arturo Lenzuen Gubitosi a abonar a los actores la suma de U$S 70.000 (setenta mil dólares) en concepto de daño moral, desbrozados conforme se expresara ut-supra, considerando "IV", más los intereses legales del 6% anual lineal desde la fecha de presentación de la demanda. Desestímase la demanda respecto del lucro cesante. Ampárase la citación en garantía interpuesta por los demandados y en su mérito, condénase al Banco de Seguros del Estado a reembolsar a los mismos la suma objeto de condena, desestimándola respecto de los demás rubros reclamados. Costas y costos en el orden causado. Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese. Honorarios fictos, $ 40.000 para cada parte.