Sentencia Definitiva N° 20/2013

SENTENCIA Nº20 Montevideo, 2 de abril de 2013 VISTOS: Para Sentencia definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “BORCHES, SILVIA ROSANA c/ PONCE DE LEÓN MOOR DAVIE, FERNANDO JOSÉ y Otros”, -Daños y Perjuicios-, I.U.E.: 2-25712/2011.- RESULTANDO: 1- Comparecen los coactores Sres. Silvia Rosana Borches por sí y en representación de su menor hija María Eugenia Borches González, Silvia Macarena Silva Borches, Verónica González Borches, Eduardo Andrada Borches y Carlos Samuel Andrada Borches, promoviendo demanda por daños y perjuicios, por responsabilidad extracontractual contra Fernando José Ponce de León Moor Davie, e Israel Lublinerman, en mérito de lo siguiente. El 06/11/2010 siendo aproximadamente las 23:20 hs la moto matrícula APW362, conducida en la oportunidad por Alvaro Punciolo y llevando como acompañante a Fernanda Elizabeth Duarte Borches, menor de 15 años, circulaba por la Ruta Nº102, y a la altura de la intersección con Avda de las Instrucciones, fue embestida brutalmente por el vehículo BMW modelo 320 matrícula SBB6138, conducido por el demandado Sr. Fernando José Ponce de León. Como consecuencia del impacto la acompañante menor de edad, resultó gravemente herida, y habiendo sido trasladada de inmediato al Hospital Pasteur, al poco rato se produce su fallecimiento. Por otra parte el chofer del ciclomotor, Sr. Punciolo resultó también lesionado, quedando asistido en el Hospital Maciel, en estado de coma. La responsabilidad deriva de la imprudencia y negligencia del conductor Sr. Ponce de León, el que lo hacía en estado de ebriedad, y desde atrás, y a una velocidad excesiva, embistió a las víctimas de este siniestro que circulaban en la moto en forma correcta y a velocidad no mayor a 40 km/hora. El Juzgado Penal de 3º Turno, dispuso el procesamiento con prisión del Sr. Ponce de León, por un delito de homicidio culposo. En cuanto a la responsabilidad que le ocupa al codemandado Sr. Lublinerman, deriva de su calidad de propietario del vehículo embestidor, siendo responsable en forma solidaria, con el Sr. Ponce de León, por el hecho de la cosa, por conservar la guarda material. Reclaman por daño moral, como suma integral, la cantidad de $1.200.000.- pudiéndole corresponder un 50% a la madre, y el otro 50% a los hermanos de la víctima. La situación de aflicción, dolor y tristeza, ocasionada por el fallecimiento en forma súbita de una joven de 15 años, deja a su familia, madre y hermanos, afectados por una tragedia de la que nunca más podrán desprenderse emocionalmente. Piden se condene a los demandados a pagar a los actores en el porcentaje que a cada uno corresponda, la suma reclamada, con el reajuste del Decreto Ley Nº14.500 e intereses legales desde la fecha del accidente. 2- Conferido traslado de la demanda, comparece el codemandado Sr. Ponce de León Moor Davie, contestando la misma, y reconviniendo. Indica que más allá de que haya existido un procesamiento en materia penal, existe absoluta independencia entre el proceso penal y el proceso civil. Y además, deberá tenerse presente que aún no existe sentencia definitiva. Con respecto al estado de ebriedad que se le asigna a esta parte, el resultado positivo de alcohol no debería evaluarse como un hecho probado y cierto, esta prueba no fue confirmada por una prueba de sangre, para evacuar dudas sobre el tema, este resultado no puede reputarse como científicamente válido, seguro y cierto. Tratándose de una persona, como entiende el Dr. Guido Berro, que tiene tolerancia al alcohol, no puede científicamente afirmarse que con 1,27 g/l esta parte estuviera en estado de embriaguez, en consecuencia muchas espirometrías dan cifras erróneas de alcohol en sangre. Al propio letrado de esta parte le aconteció el hecho de que una espirometría dio 0,91 g/l y sabiendo que dicho resultado era incorrecto, solicitó prueba de alcohol en sangre, y luego se constató un resultado negativo, esto es le dio 0,1 g/l, y es así que la multa que se le había impuesto se le retiró. El resultado de espirometría puede tomarse como una simple presunción de culpa, pero jamás como un hecho probado. También se controvierte el exceso de velocidad. La pericia de Policía Técnica no fue realizada como correspondía, tal como se probará con el informe pericial que se acompaña en obrados del Técnico Ariel López Alvarez. La pericia carece de fundamentación analítica, es ambigua, y subjetiva. Y así aplicando el método Cearle arroja que la velocidad a la que circulaba el vehículo, era de 96,7 km/hora y concluye el perito que queda demostrado que el factor ambiental teniendo en cuenta las diferentes velocidades con que circulaban los dos vehículos, el sistema de luces del mismo, la oscuridad de la noche, y que la moto no tenía focos traseros, que fue el elemento causal principal del siniestro. Asimismo, ha incidido en la ocurrencia del evento, la culpa de la propia víctima, quien circulaba sin habilitación para conducir, teniendo tan solo 15 años de edad, así como el acompañante. La impericia en el manejo queda demostrada por el cambio de dirección que súbitamente realizó la moto de derecha a izquierda. A su vez, la motocicleta no tenía espejo retrovisor, ni luces traseras. Todo lo cual incidió en le ocurrencia del evento dañoso. También cabe destacar, que la menor no utilizaba casco protector, y que no se realizó prueba de toxicología a la conductora de la moto, por mérito de lo cual, debe rechazarse la demanda, por la existencia de causa extraña derivada de los hechos premencionados. En consonancia con todo lo expresado, se contrademanda por los daños y perjuicios que se le ha ocasionado al Sr. Ponce de León, por el daño moral padecido por estar meses en la cárcel, cuando no fue responsable del eventuo, así como por el daño emergente por pago de honorarios de abogados, técnicos peritos, estimándose el daño moral en la suma de U$S15.000.- y U$S10.000.- en concepto de daño patrimonial. Se entabla esta contrademanda, contra la madre de la menor Sra. Silvia Rosana Borches, quien deberá responder por el hecho ajeno a título de garantía de su menor hija Fernanda. Pide se desestime la demanda, y se condene a la coactora Silvia Rosana Borches, al pago de los montos reclamados. 3- Comparece el codemandado Sr. Israel Lublinerman, oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, y asumiendo actitud de expectativa. Esta parte carece de legitimación en estos autos, puesto que si bien el vehículo protagonista del accidente es de su propiedad, el mismo lo tenía el Sr. Ponce de León, a fin de venderlo en el local de su propiedad, y no estaba autorizado no a retirarlo del garage, ni a conducirlo. Nada tiene que ver su parte con el accidente de obrados. Asimismo agrega que no tiene ninguna otra vinculación con el mismo que la referida, ya familiares del mismo le habían entregado vehículos para vender en consignación, cobrando una comisión por la intermediación, y siempre los negocios fueron exitosos y siempre bajo esta modalidad. El guardián de la cosa en este caso, es el consignatario del vehículo, quien es quien es responsable como guardián material al tener el poder de mando y dirección efectiva sobre la cosa. Pide se acoja la excepción y se rechace in totum la pretensión de la demandada. 4- Se evacúa traslado de la reconvención, la que se solicita sea rechazada en todos sus términos, nada de lo afirmado por el Sr. Ponce de León puede ser admitido y se insiste en que el único responsable del accidente es el mismo. Controvierte asimismo los daños en cuanto a su existencia, monto, y nexo de causalidad, siendo absolutamente excesivas las sumas reclamadas. En cuanto al excepcionamiento deducido por el Sr. Lublinerman, también debe ser rechazado, puesto que no ha habido trasferencia de la guarda, y debe responder por el hecho de las cosas. 5- En la audiencia preliminar (fs.127), no habiendo las partes logrado un acuerdo transaccional, se ratificaron en sus respectivas posiciones. Se fijó el objeto del proceso y de la prueba, y se dispuso el diligenciamiento de la restante prueba ofrecida, quedando integrado dentro del objeto del proceso el examen de la excepción de falta de legitimación pasiva, en cuanto defensa de fondo. 6- En la audiencia asentada a fs.243-245, se procedió a incorporar los alegatos de las partes, y por providencia Nº428 /2013, dictada en la misma, se citó a las partes, a efectos de oír Sentencia Definitiva, en lo dispositivo, y con sus fundamentos, para el día de la fecha, quedando las mismas notificadas en dicho acto. CONSIDERANDO: 1- De la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Israel Lublinerman. Corresponde primeramente, pronunciarnos respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva, interpuesta por el codemandado Sr. Israel Lublinerman, cuya decisión se derivó para la presente etapa procesal. TAC 3º Turno, en Sent.Nº55/98, expone: ...”En efecto, doctrina y jurisprudencia son actualmente prácticamente unánimes, en afirmar, que el eje de la responsabilidad por el hecho de las cosas, reposa en el concepto de la guarda material, de modo que en principio el responsable es el guardián material, quien tenía en su poder la cosa causante del daño, ostentando sobre la misma poderes de conducción y dirección, pudiendo o no coincidir esa calidad con la de propietario o guardián jurídico. E incluso éste es presumido guardián material, pero se trata de una presunción simple o relativa, susceptible de ser destruída mediante la prueba en contrario, lo que comprende dentro de un amplio espectro de posibilidades los supuestos de transferencia o de pérdida inculpable de la guarda...” (ADCU 1998 – caso 825). En la especie, el codemandado Sr. Lublinerman, alega que al momento del suceso de obrados, no detentaba la guarda material del vehículo que participó del accidente y que era de su propiedad. Indica que el codemandado Sr. Fernando José Ponce de León, era el guardián del vehículo en esa instancia, en mérito de que éste se le había entregado en consignación para su venta al nombrado, desplazándose la guarda jurídica a favor del consignatario del vehículo, y por lo tanto el Sr. Ponce de León era su guardián material, al tener el poder de mando y dirección efectivos sobre la cosa, y simultáneamente la condición de guardián jurídico. El codemandado Sr. Lublinerman ha logrado acreditar -cual era el imperativo de su propio interés- que el vehículo de su propiedad, protagonista del evento, había sido entregado para su venta al codemandado Sr. Ponce de León, quedando en exhibición a sus efectos en el local que éste utiliza para ese giro comercial, sito en la calle Río Branco Nº1335. Ahora bien, en estas circunstancias el día 6 de noviembre de 2010, el consignatario Sr. Ponce de León, inconsultamente y sin autorización previa de su propietario, retiró el bien consignado para uso personal, ocasión en la cual protagonizó el siniestro materia de estas actuaciones (Acta de constatación - fs.70; documental – fs.60-67 y fs.71-77; prueba testimonial fs.201-202vto., 203 y vto., declaración en el expediente penal acordonado al presente del Jgdo Penal de 3º Turno, IUE 93-7/2013 – fs.14, y ampliamente en declaración de parte en autos del Sr. Ponce de León – fs.243-245). En consecuencia, ha quedado probado que quien poseía la guarda material del rodado cuando aconteció el siniestro era el codemandado Sr. Ponce de León, quien claramente ostentaba los poderes de custodia y dirección del vehículo. Asimismo, no se ha invocado y menos aún se ha probado, que el propietario del vehículo pueda tener responsabilidad en el casus “por acción u omisión” . Los testigos son contestes en afirmar que el Sr. Lublinerman, tenía conocimiento incluso por familiares de la eficiencia del Sr. Ponce de León, en cuanto a lograr “exitosos” negocios en la venta de automotores durante varios años, y nunca se había producido una situación como la de infolios, o similar, motivo por el cual el Sr. Lublinerman lo eligió para vender su vehículo (fs.201-202vto., 203-204). En suma, habrá de recibirse la excepción de falta de legitimación pasiva impetrada. 2- De la responsabilidad en el evento. Valorada la prueba de autos, conforme a las reglas de la sana crítica (art.140 del C.G.P.), resulta que el único y exclusivo responsable del accidente de marras, fue el Sr. Fernando José Ponce de León. En efecto, en el caso nos encontramos ante un siniestro de tránsito que se produce por choque de atrás. Gamarra, dice, analizando el tema, lo que compartimos in totum, que ...”De acuerdo con la jurisprudencia dominante, hoy prácticamente unánime, la carga de la prueba se desplaza al embestidor, ya que sobre el mismo pesa una presunción de culpa que debe destruír... todo vehículo que se encuentre en circulación goza de una especie de coraza: la distancia de seguridad, cuya interferencia genera peligro, y por ello, el que se coloca detrás del que circula, a una distancia muy cercana, limita injustificadamente su libertad de maniobra... Por ello el art.613 prohíbe seguir a otro vehículo que circule en el mismo sentido más cerca de lo que sea razonable y prudente... Si la distancia de seguridad es aquélla que le permite al zaguero la posibilidad de inmovilizar su vehículo antes de chocar, todo choque de atrás demuestra que el embestidor violó el art.613. La presunción de que el conductor de segunda posición no conservara la distancia debida tiene, por tanto, un fundamento incuestionable. Y con toda razón y lógica, la jurisprudencia prácticamente en forma unánime, verificado el choque de atrás, declara la responsabilidad del embestidor por esta razón... y aún, cuando exista culpa del conductor del vehículo delantero, porque detuvo intempestiva e injustificadamente su rodado, también la habrá de parte del zaguero, ya que el embestimiento no es posible cuando éste se reservó un espacio que le permita frenar y detenerse antes de entrar en colisión. En la violación del derecho de preferencia podía existir responsabilidad total del prioritario cuando impedía que el no preferente pudiera cumplir con su deber, lo que aquí no es posible porque el mantenimiento de la distancia de seguridad depende pura y exclusivamente del conductor que sigue al delantero...” (“Tratado”, Tomo XXII, Vol.4º, 2006, pág.89 y sgtes., en Sent Nº62/2009, SCJ). Surge de la Carpeta de la Dirección Nacional de Policía Técnica a fs.172, en el capítulo “Conclusiones”, lo siguiente: ...”Teniendo en cuenta el desarrollo precedente, el hecho deriva del denominado factor humano, es decir, aquél que emana específicamente por la acción del conductor, y que entre otros elementos lo configuran la Prisa, Embriaguez, Distracción, Sueño, Tóxicos, Elección errónea, etc; ya que para el caso que nos ocupa el conductor del auto circulaba a una velocidad excesiva para el lugar y circunstancias, como así también no conservó una distancia de seguridad adecuada con el vehículo que circula delante suyo...”. Cabe consignar, que cuando hablamos de velocidad excesiva, no es estar tanto a la marca del velocímetro, como a las circunstancias particulares del tránsito, esto es, que para apreciar si la velocidad es o no excesiva, el Juez habrá de tomar en cuenta, los lugares y las circunstancias. En lo que tiene que ver con la conducción en estado de ebriedad, la prueba de espirometría que luce en el expediente penal acordonado a fs.9, dio como resultado 12,7 D/A/L/S, por lo que tenía una ingesta alcohólica previa que debió ponderar antes de aventurarse a conducir. Ello es, que lo aconsejable en el caso, era la no conducción, siempre riesgosa, de un automóvil en horas de la noche, y en el lugar por el que debía circular, al que el propio conductor califica como oscuro y en construcción. Elementales razones de prudencia así lo imponían, pero no lo hizo, y esto ha incidido en la causación del evento dañoso (Cfm TAC 7º Turno Sent.Nº13/98). De las restantes emergencias de obrados, no surgen elementos que nos habiliten a apartarnos de lo concluído por Policía Técnica, más aún, el testigo presencial del accidente Sr. Ratto, en el expediente penal, es coincidente en sus dichos con lo oportunamente concluído por la autoridad policial (fs.18). También el testigo Ponciolo declara en similares términos a fs.284 y sgtes. Por otra parte, en cuanto al informe de parte presentado por el codemandado Sr. Ponce de León, elaborada por el Perito Sr. Ariel López (fs.115-129), y la declaración del mismo en estos autos (fs.214-216), no logran conmover las conclusiones arribadas por la Policía Técnica. Ni siquiera sus apreciaciones en cuanto a que el suceso se produjo teniendo como causa principal el factor ambiental, esto es, la ausencia de luz artificial y la notoria diferencia de velocidades entre ambos protagonistas, surten efecto a nivel indiciario para variar la solución que se recoge por la Sede, lo mismo en lo que tiene que ver al estudio de la velocidad desplegada por el conductor, y que la ingesta determinada por la espirometría no tiene relevancia en el evento. El propio demandado, en su declaración de parte, reconoce un acontecer que no se compadece con el informe ensayado por el Sr. Perito. Así, el Sr. Ponce de León manifiesta que era una noche oscura, sin luna, y que ese tramo de la ruta estaba en etapa de construcción, el alumbrado todavía no estaba instalado, la oscuridad era total, agrega que acostumbra circular innumerables veces por ese lugar, y declara expresamente: ...“soy tranquilo y circulo a 80 o 90 km/hora. Y en el caso del auto en el que andaba ese día esa velocidad es muy poca para la calidad del auto (BMW modelo 320 mat.SBB6138)...”, continúa diciendo ...”recuerdo que ahí es justo una curva, que estaba a unos centenares de metros del próximo semáforo, y a la salida de la curva, recuerdo que cuando vi este ciclomotor ya lo tenía encimado debido a la baja velocidad que traía el ciclomotor...”. Claramente no pueden admitirse conductas en el tránsito como las desplegadas por el Sr. Ponce de León en la emergencia, todas en flagrante violación de diversas normas de tránsito, constituyendo todo su actuar una sucesión de actos negligentes, imprudentes e imperitos, que no podían culminar sino con el lamentable fallecimiento de una joven usuaria del tránsito Fernanda Elizabeth Duarte Borches, de 15 años de edad. Por otro lado, este demandado no ha logrado probar hecho alguno de la víctima de los esgrimidos por su parte con nexo causal en la ocurrencia del insuceso. Esto es, falta de habilitación para conducir, culpa por cambio de senda de circulación, condiciones técnicas del birrodado, no utilización de casco protector. Es ineluctable que aquí tal como sucedieron los hechos -aún en el caso de haberse verificado la existencia de alguno o algunos de los referidos en su defensa-, aconteció por la exclusiva responsabilidad del codemandado Sr. Ponce de León, si éste no hubiera actuado como lo hizo, el siniestro no se hubiera producido. Conforme a lo concluído no corresponde ingresar al examen de la reconvención planteada por el codemandado Sr. Ponce de León. 4- Del daño moral pretendido. Con respecto al daño moral reclamado, esta proveyente considera que el daño moral debe ser acreditado por quien lo propone, en su existencia y monto de acuerdo a los principios generales, sin perjuicio de la utilización de elementos presuncionales simples que admiten prueba en contrario, no habiendo limitación alguna en la producción de medios probatorios. También entendemos que en ciertas situaciones el daño moral no necesita ser probado independientemente de los hechos materiales en que se sustenta, así nada impide presumir el dolor sufrido por los padres con la muerte de un hijo. Se trata de situaciones de innegable u “obvio” dolor, que en principio quedarían fuera de la prueba art.138.2 del C.G.P. A nuestro juicio, el daño moral es la sensación de dolor, angustia, padecimiento, sufrimiento espiritual o físico, no compartiendo la definición puramente negativa de daño no patrimonial. En este aspecto, estamos ante una madre Sra. Silvia Rosana Borches, que ha perdido a su hija de tan solo 15 años de edad, por lo que este daño surge in re ipsa, considerándose esta pérdida en esta circunstancia, como de máximo y obvio dolor, se condenará al demandado Sr. Ponce de León, a abonarle la suma de $600.000.- (pesos uruguayos seiscientos mil). Con relación a los hermanos de la fallecida, María Eugenia Borches González (nacida el 25/02/1997), Silvia Macarena Silva Borches (nacida el 19/01/1982), Verónica González Borches (nacida el 13/05/1986), Eduardo Andrada Borches (nacido el 19/01/1993), Carlos Samuel Andrada Borches (nacido el 19/01/1993), (partidas de nacimiento de fs.4-10), también el daño moral que se produce en situaciones como las de autos, son también de obvio y natural dolor, en relaciones de hermanos de sana afectuosidad y vínculo, por todo lo cual, se condenará al demandado Sr. Ponce de León, a abonar a cada uno de ellos, por este rubro, la suma de $120.000.- (pesos uruguayos ciento veinte mil), debiéndose tener presente que el cuantum indemnizatorio oportunamente solicitado por daño moral por la parte actora en su demanda, fue de $1.200.000.- como monto integral, aclarándose por los mismos, que esta suma pudiera corresponder un 50% a la madre y el otro 50% a los hermanos (fs.16). La actualización del Decreto Ley Nº14.500 y sus intereses se calcularán desde la fecha del hecho ilícito, que es cuando nace la exigibilidad de la obligación reparatoria, no debemos olvidar que durante todo el tiempo que demora la determinación y liquidación, el deudor tiene a su disposición una suma de dinero, que pertenece al acreedor. 5- La actividad procesal de las partes, no amerita la imposición de sanciones (arts.688 C.C. y 56 y 198 C.G.P.).- Por lo expuesto, y lo dispuesto en las normas precitadas, y arts.1319, 1324, y 2239 y cc del C.C., y arts.24, 197 y concordantes del C.G.P., FALLO: Declarando la falta de legitimación pasiva del Sr. Israel Lublinerman. Haciendo lugar parcialmente a la demanda, y en su mérito, condenando al codemandado Sr. Fernando Ponce de León Moor Davie, a abonar a la actora, Sra. Silvia Rosana Borches, la suma de $600.000.- (pesos uruguayos seiscientos mil) por daño moral, y a los coactores Sres. María Eugenia Borches González, Silvia Macarena Silva Borches, Verónica González Borches, Eduardo Andrada Borches y Carlos Samuel Andrada Borches, por daño moral respectivo, la suma de $120.000.- (pesos uruguayos ciento veinte mil) a cada uno. Todo ello con el reajuste previsto por el Decreto Ley Nº14.500, e intereses legales, desde la fecha del siniestro de tránsito. No haciendo lugar a la reconvención impetrada. Sin especial condenación. Honorarios fictos: 5 BPC. Consentida o ejecutoriada, cúmplase, y oportunamente, archívese, previa reposición de vicésima y tributación faltante. Dra. Mónica Bórtoli Porro Juez Letrado Esc. Susana Fernández Actuaria Adjunta