Sentencia Definitiva N° 28/2025

Ministra Redactora: Graciela Eustachio Colombo. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos: “AA . AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL AGRAVADOS” IUE: 2-63036/2022, venidos del Jdo. Ltdo. de Durazno de 4º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, Dr. José Miguez, contra la Sent. Nº 85/2024 dictada el 04.11.2024 por la Dra. Patricia Hornes, comparecen por la Fiscalía de 1erTurno, Dra María Gabriela Rusinol. RESULTANDO: I) La decisión de primera instancia (fs. 35/46 ), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida condenó a AA COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL AGRAVADOS A LA PENA DE SIETE AÑOS DE PENITENCIARÍA…” . II) La Defensa interpuso recurso de apelación (fs. 51/58 ) y en síntesis expresó: - En el caso de autos, se ha dado con total claridad una interpretación de la perspectiva de género incorrecta que ha derivado con claridad en afectar el principio de “inocencia” del que goza AA (ello conforme la normativa nacional e internacional: arts. 11 Dec. Univ. DDHH, 14 Pacto Int. Dchos Civiles y Políticos, 20 Const., 4, 142 y 143 del CPP)”. Sobre la perspectiva de género, cita la Sentencia Nro. 482/2023 dictada por la Suprema Corte de Justicia de fecha 01/06/2023. - Surge con claridad de la jurisprudencia citada lo que no se puede hacer, utilizar la perspectiva de género para suplir las carencias probatorias que justifiquen la premisa fáctica que cimienta la acusación fiscal. Fue lo que sucedió en el caso de autos, se probó plenamente que la “victima” tenía una enfermedad de trasmisión sexual (una bacteria), Chlamydia Trachomatis. El padecimiento de la referida enfermedad era y es un hecho relevante, tan relevante que la acusadora investigó no solo a mi defendido sino también a la progenitora de la menor respecto de si padecían de esta infección de transmisión sexual (ITS) que es causada por la bacteria Chlamydia Trachomatis. De ninguno de estos últimos, se probó que tuvieran o hayan tenido dicha enfermedad. - La relevancia radica porque se pretendía establecer que la menor habría sido contagiada durante los presuntos abusos cometidos por mi defendido, hipótesis que no pudo ser comprobada. Son hechos científicos que la referida bacteria se transmite más comúnmente por relaciones sexuales vaginales, orales y anales, la posibilidad de que exista un contagio o re infección al mantener un contacto sexual con alguien que la padezca y el hecho de que esta infección por clamidia puede curarse fácilmente con antibióticos. ¿Pero porque tenía la menor dicha enfermedad y AA y su pareja no? No existió ni un argumento ni una prueba que demostrara o explicara de forma plena lo antedicho. HAY POR LO TANTO UNA DUDA DE TAL CALIBRE QUE IMPIDE LIGAR A MI DEFENDIDO NO SOLO CON EL CONTAGIO SINO TAMBIÉN CON EL ABUSO. EVIDENCIA ADEMÁS DE QUE LA MENOR TUVO CONTACTO SEXUAL CON OTRAS PERSONAS. - Respecto a lo probado durante el juicio oral, se probó de forma plena que ella, al momento de la denuncia de los hechos, padecía de dicha enfermedad o bacteria. También se probó de forma plena, de que mi defendido AA y BB, no tenían la referida enfermedad. En conclusión, de todas las probanzas relativas a la enfermedad o infección referida, dicho medio de prueba analizado de forma individual (pruebas científicas) acreditan con claridad que mi defendido no tuvo contacto de tipo sexual con la menor, pues si lo hubiera tenido, como se manifestó ut supra, dado a que se trata de una bacteria, si se hubiera curado a través de la ingesta de antibióticos, podría haber sido re contagiado. - En síntesis, lo que plantea la acusadora y sin ninguna prueba que lo acredite, es que mi defendido, compraba o adquiría de alguna manera antibióticos de forma constante a efectos de tratarse de la referida enfermedad o que existieron unos cuantos falsos negativos, dado a que tres análisis dieron negativos, dos practicados a AA y una a BB. Pero no solo AA no tenía dicha enfermedad, está también el hecho de que su ex pareja, y madre de la menor (y pareja de mi defendido) tampoco tenía la enfermedad. ¿Cómo trató de explicar todo esto la acusadora? En su declaración en juicio oral manifestó tener una enfermedad en las encías y que tomaba por ello antibióticos. Esto fue lo único que declaró al respecto, no sabía ni que enfermedad en las encías tenía ni el nombre del antibiótico que tomaba. - Por último, estos eran hechos positivos, me refiero a la enfermedad que supuestamente padecía la Sra. BB, así como también la ingesta de antibióticos, hechos que tenían que ser acreditados por quienes los alegan, por lo tanto, la adquisición y/o utilización de antibióticos por parte de AA y BB era prueba a cargo de la fiscalía y no de la defensa. Prueba plena que no existió. - Surge con claridad que la juez A QUO ha incurrido en una interpretación incorrecta de la ley de genero lo que colide con lo afirmado, que la llevo a realizar conclusiones incorrectas respecto a estos hechos, tomando por cierto lo únicamente argumentado, pero no probado, por la acusadora respecto de los hechos antedichos, lo que claramente implica que terminó realizando un “correctivo para suplir manifiestas carencias probatorias que justifiquen la premisa fáctica que cimienta la acusación fiscal”, justamente lo que tiene vedado realizar o que implica un uso ilegal o patológico de la perspectiva de género, con lo que con total claridad, violó no solo el principio de inocencia, sino también, que es necesario para condenar tener plena prueba, tener certeza, y evidentemente no es posible hablar de certeza cuando las pruebas dicen con claridad una cosa y se concluye otra diversa, sin contar con ningún medio probatorio y solo en base a la argumentación, palabra que en realidad queda muy grande respecto de lo que hizo la acusadora en relación a los hechos referidos, puesto que la argumentación jurídica es un proceso que se basa en el razonamiento jurídico y que consiste en presentar razones y pruebas para respaldar una posición legal. Aquí la orfandad probatoria es mas que clara respecto de que mi defendido tomara o consumiera antibióticos. - Recordar que la parte que tiene los recursos para investigar es la fiscalía, tiene a su disposición la policía, estamos en una ciudad con pocas farmacias, por lo tanto, podría haber realizado una investigación en las farmacias locales respecto de si AA o BB adquirían antibióticos, no era entonces algo imposible de probar. Dado a que la misma no figura en la carpeta fiscal obviamente no fue realizada, puesto a que si su resultado fuera de interés había sido agregada por esta parte o la acusadora. - Respecto a los resultados de los análisis, se acreditó con total claridad con los testimonios de la Dra. CC que ingresó los resultados de laboratorio de los análisis practicados a AA, BB (los practicados a estos dos primeros negativo a Clamidia) y DD y el testimonio de la Dra. EE que ingreso el Examen de laboratorio de fecha 01 / 12 / 2022, realizado a AA del Laboratorio Castro — Gherardi, donde resulta no reactivo a Chlamydia. AA tuvo dos resultados negativos a Clamidia, con dos técnicas diferentes, la Sra. BB uno. DD positivo. - En definitiva, la perspectiva de género no puede ser un recurso que conlleve a suplir las deficiencias probatorias de la acusadora, aquí los hechos probados son que la menor tenía la enfermedad y que AA y BB no la tenían, las explicaciones de la acusadora de porque los análisis fueron negativos, carecen de cualquier medio de prueba que los acredite. - Agravio respecto que “la prueba recabada en autos e indicios llevan a esta magistrado a tener por acreditados tales hechos ”: Considera esta defensa que la A QUO, en el presente caso no señalo o diferenció que consideró prueba y que consideró como indicios, como surge de la pag. 13 de su Sent. lo siguiente: “Así es que la prueba recabada en autos e indicios llevan a esta magistrado a tener por acreditados tales hechos. Los indicios tal como menciona el artículo 182 del CPP son “las cosas, estados o hechos, personales o materiales, ocurridos o en curso, aptos para convencer, en alguna medida, acerca de la verdad de las afirmaciones o de la existencia de un hecho objeto del proceso...” . Esta es la única vez en toda la sentencia que se utiliza el termino indicios y posteriormente a ello refiere y analiza de forma aparentemente desconectada “la prueba pericial realizada por la psicóloga LL”, dicha falta de claridad evidentemente dificulta analizar de forma correcta la sentencia. La antedicha cita es parcial, puesto a que el art 182.2 continúa y dice lo siguiente: “Para que los indicios puedan servir de base a una resolución judicial, deberán estar plenamente probados, ser inequívocos y ligar lógica e ininterrumpidamente el punto de partida y la conclusión probatoria.” De haber indicios, esta defensa establece que claramente no reúnen las características del 182.2, no puede afirmarse que puedan ser caracterizados como inequívocos y de que liguen lógica e ininterrumpidamente el punto de partida a la conclusión probatoria. La presencia de la enfermedad de trasmisión sexual que padecía únicamente la menor y que la misma no fuera padecida por mi defendido y BB, evidencia de que no se trata de un hecho inequívoco, que sería algo que “no admite duda o equivocación”, sino además existe una interrupción, porque no hay un indicio o prueba que explique con claridad porque sucede esto, y menos aún hablar de plena prueba. - Aquí no hay prueba de que AA en algún momento haya tenido la enfermedad. Esto por lo menos debería generar duda y entonces no se puede concluir que mi defendido haya sido quien abusó sexualmente de DD y puesto a que la consecuencia del abuso habría sido el contagio de una bacteria, de una enfermedad que él no tenía. En síntesis, la prueba lleva a concluir que la menor tuvo un contacto sexual, pues alguien la contagió, pero no se puede determinar de forma fehaciente quien fue. A su vez no debe olvidarse de que, si AA hubiera abusado sexualmente de DD, él se podía haber o contagiado o re contagiado y tener que tomar antibióticos de forma constante, y como se ha dicho, nada de esto fue probado por la acusadora, quien era la que tenía la carga de probarlo. - Por lo cual, los indicios en autos no revisten las características exigidas legalmente para condenar con el estándar de certeza, de plena prueba, a mi defendido por el delito de abuso sexual. El cúmulo probatorio considerado en su conjunto, impide también concluir que existe plena prueba de que AA haya abusado sexualmente de la menor DD. - Agravio por la cita respecto de la aplicación de "clichés" tradicionales del derecho penal: Si es un cuestionamiento a los principios de Derecho Penal, la misma no debe ser de recibo, agravia a esta parte en virtud de las consecuencias e implicancias del mismo. Se ha desarrollado durante más de un siglo y existen ciertos principios que no pueden ser discutidos, ellos son Principio de legalidad, Presunción de inocencia, Principio de igualdad, Principio de irretroactividad, Non bis in ídem, Principio de proporcionalidad, entre otros. Evaluar que estos son desajustados o re interpretarlos para favorecer o facilitar la condena en ciertos delitos, implica la destrucción del Derecho Penal, destruir esos principios es, en gran medida, la destrucción de Estado de Derecho, un estado donde las codenas siempre deben reposar en la existencia de la plena prueba de la comisión de los delitos. - Agravio respecto al relato y/o versión de la víctima: Si bien la defensa considera que el relato de la víctima careció de fluidez, lo que disminuye su credibilidad, respecto de las conclusiones de los otros testimonios, la defensa estima que no se ajustan a lo que surge de la prueba diligenciada. Primero, surge del testimonio de AA, que la menor comenzó primero afirmando que mi defendido la habría “tocado en la vulva y en la cola” . Luego, cuando fue re preguntada por su progenitora en la presencia de mi defendido, se retractó, declaración de BB. En su declaración anticipada DD, refiere a tocamientos en la vulva y en la cola. Re preguntada con que la tocaba y a pesar que había dicho que era con la mano, dice que la tocaba “ ...con la mano y con el pene...”. La sentencia refiere a existencias de prácticas de sexo oral, y de masturbación afirmando la menor en su declaración que sabía lo que era el semen. Nótese la diferencia entre la situación originalmente descrita y esta última donde implica la realización de actos notoriamente diferentes que implican la eyaculación, lo que no estaba presente en los relatos iniciales. Existen también dudas respecto de cuando ocurrió el develamiento ante la madre, la progenitora dejó en claro que se enteró cuando se denunciaron los hechos, esto es a fines de 2022. En la declaración anticipada, la menor dice que hace mucho tiempo le había contado esta situación a su madre “...se lo dije en varias ocasiones a mamá.. .” “ ...no hizo caso...” y que le dijo que “...era mentira y le creía a él... ” Otro hecho sobre el que hay duda, que recae sobre las declaraciones de ambas. En su declaración anticipada y agregada a estos autos, se la aprecia relatando lo que le habría pasado, sin manifestar ninguna emoción, un relato frio donde la menor no solo cuenta los hechos sino deja en claro que siente odio por AA, un odio que tiene su origen evidentemente en la situación de violencia que ocurría entre AA y BB, sobre la cual declaró FF y la Sra. BB. Un relato de abuso sexual debe de tener determinadas características, lo que se apreció en la declaración de la presunta víctima fue una declaración sin ningún tipo de emotividad acorde presentada a través de un relato no fluido. Se trata de un relato que no ha sido corroborado por otros medios de prueba. Dado a las diferencias que existen entre las versiones que DD brindó, se cuestiona la credibilidad objetiva del mismo, puesto a que lo relatado, su contenido, que debería de revestir de coherencia lógica, mientras lo que aquí existe es un relato no fluido de cosas diferentes, de hechos diferentes, se dice al comienzo que hay tocamientos por debajo de la ropa, después tocamientos con el pene y al final refiera a que conoce la eyaculación, lo que lleva a esta parte a cuestionar la veracidad de los hechos que se desprende a través de sus relatos. - Respecto de la credibilidad subjetiva, esta defensa considera que la misma se encuentra afectada o por lo menos comprometida. Cuando declara a través de la prueba anticipada no se aprecia una emotividad acorde a los hechos que narra, se ríe en ocasiones, a pesar de que no pasa nada gracioso, habla de otras cosas con su acompañante. Su postura física en la declaración no indica ningún tipo de afectación emocional. - Agravio respecto a la no consideración respecto al odio de la menor respecto de AA y los motivos del mismo: En virtud de que este asunto no fue analizado, es que la defensa considera el mismo un agravio implícito. Doctrinariamente se ha establecido lo siguiente respecto de esta clase de agravios: “En apoyo de la existencia de la teoria de los agravios implícitos, la S.CJ. cita invariablemente pasajes de la obra de Vescovi, quien abogando por una interpretación que desentrañe el sentido de la expresión de agravios, considera que en la misma están incluidas "no sólo las cuestiones planteadas, claramente, sino también, muy a menudo, pretensiones implícitas y sobre todo conexas con las deducidas. Así sucede cuando la cuestión (omitida) constituye un presupuesto de la cuestión deducida () Íntimamente relacionada con ella por razones de conexidad o interdependencia (..) o derivada de aquélla ..." articulo “Revista de la Facultad de Derecho 2005 AGRAVIOS IMPLÍCITOS por Cecilia Baluga Bello y Lucía Elizalde Bulanti ” El tema de odio no fue tomado en cuenta por la sentencia del A quo, sin embargo, existe prueba al respecto y por lo tanto esta defensa se referirá al mismo. Se probó con el testimonio de Forische, que existieron en el hogar de AA y BB hechos de violencia, reiterados y durante muchos años. Dichos hechos de violencia, entre mi defendido y la Sra. BB, ocurrían en el hogar y por lo tanto en presencia de las hijas, por lo que todo era presenciado por DD. Según BB DD presencio “ Muchas veces” hechos de violencia entre AA y BB y “ ...trató de cuidarme” “yendo a la casa de m i madre y contando” minuto 20.00 aprox. de la declaración de BB. Pero DD, presenciaba también conversaciones entre los adultos, conversaciones en donde se hablaba de caso de AA, quien fuera acusado por delitos de abuso sexual. Es por dichas conversaciones, que la menor sabía cuáles eran las consecuencias de una acusación de esta clase, porque escuchaba lo que le pasaba a AA. Surgen con claridad que existía por lo menos, un motivo para que DD tuviera odio por AA, ella presenciaba que violentaba a su madre “...a mamá le pegaba a mí a veces también...” (declaración anticipada de la menor en cámara Gesell). Ella estaba del lado de su madre, se demostró que la trataba de cuidar. Dicho odio sería lógico dado a que presenciaba situaciones de violencia de esta clase. Según ella es un sentimiento que tuvo origen en su abuso. Dado que para esta parte el abuso no ocurrió, dicho odio se puede explicar por la violencia que desplegaba AA y BB en su hogar, violencia que era presenciada por la menor y que ella le contaba a la hermana de BB, la Sra. Forische a quien le contaba lo que ocurría en su casa y además ella manifestó ser víctima de violencia. Por estos motivos es plausible que DD sintiera odio por AA. - Agravio respecto a la consideraciones vertidas por la testigo BB: Evidentemente la testigo BB, madre de la victima es un testigo sospechoso, puesto a que se encuentra “en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas similares” . Surge con claridad que al ser la madre de la víctima y al haber finalizado la relación con mi defendido, al haber sido presuntamente víctima de violencia doméstica, es evidente que todo ello conlleva una carga de odio o de negatividad respecto del imputado, además recordemos que hizo poner un biombo para no tener contacto visual con el mismo. Como declaró al momento en que la fiscalía le preguntó respecto de si tenia alguna enfermedad, sus contestaciones genéricas, sin detalles específicos, parecieron salir de un guión preparado. Padecía una enfermedad en las encías que no tenía nombre, tomaba el antibiótico “cuando se le inflamaban las encías”, lo que la defensa se enteró en dicho momento, dijo que tenía una enfermedad sin aclarar el nombre de la misma, algo raro, sabía que tomaba un antibiótico, pero no sabía el nombre del mismo, afirmando “ no me acuerdo del nombre”, algo también raro, lo antedicho hace preguntarse a esta parte ¿Cómo haría para comprarlo? Tales contradicciones relevan poca lógica en sus respuestas, no da detalles de que enfermedad tiene, no sabe que antibiótico toma, todo lo expuesto por ella fue burdo y carente de detalles. Todo esto a los efectos de tratar infructuosamente de justificar porque no tenía la bacteria. Es imposible considerar su testimonio como verdadero o acreditante de algún hecho. Se caracterizó por no aportar ningún tipo de detalles, por lo menos respecto de las preguntas relacionadas con el consumo de antibióticos, propio y del que realizaría el imputado. - Agravios respecto de la individualización de la pena. Derecho: La pena fijada es excesiva, el a quo fijo la misma en 7 años de penitenciaría y merece ser abatida en caso de que se confirme la condena. Si bien esta parte considera que AA es inocente y debe ser absuelto. Como sabemos se debe evaluar la responsabilidad al individualizar la pena, analizar el evento y la circunstancias que lo rodearon. Considerando lo antedicho, dentro de los tipos de abuso sexual que pueden darse y considerando la circunstancias, de que no se dio un daño grave a su salud, es que la defensa estima que la pena es excesiva. Respecto de la atenuante se relevó como atenuante genérica la primariedad. Se ctia al respecto Sent. No 17/2023 del T.A.P. 2do T., se condenó a “B.B., como autor penalmente responsable de Un delito de abuso sexual especialmente agravado (art. 272 Ter del Código Penal), dos delitos de Abuso Sexual art. 272 bis del C. Penal) y reiterados delitos de Abuso Sexual sin contacto corporal (art. 273 bis), todos en régimen de reiteración real, a la pena de cinco (5) años de penitenciaría y disponiendo en carácter de sanción pecuniaria a favor de la víctima E.E. el equivalente a doce salarios del condenado o en su defecto doce salarios mínimos nacionales” . Claramente una imputación mucho mas grave mereció una pena menor. - En conclusión, no se ha probado plenamente que el Sr. AA haya abusado sexualmente de la menor DD. Se ha probado que la menor tenía una enfermedad de trasmisión sexual, enfermedad que no se probó ni que haya tenido el Sr. AA ni su ex pareja BB. Respecto del Sr. AA se practicaron no uno sino dos exámenes o pruebas de laboratorio diferentes, donde se utilizaron dos tácticas diferentes, ambos arrojaron el mismo resultado, esto es negativo a Chlamydia trachomatis. No es plausible, no es posible o es de muy baja probabilidad que haya podido darse “un falso negativo”, situación a la que refirió en dos ocasiones la A QUO en su sentencia. Tenemos dos resultados negativos, lo que no tenemos en un resultado posítivo o una explicación de por qué el mismo haya sido negativo, con dos pruebas diferentes y con dos técnicas diferentes. Entonces lo que queda para analizar es sí AA tuvo la bacteria en algún momento. - Dado a que la menor tenía la bacteria al momento del develamiento y AA y/o su ex pareja no la tenían, la acusadora debió probar que AA en algún momento haya consumido antibióticos o se le haya detectado en su historia clínica la referida bacteria. No existe ninguna prueba de esto, por lo tanto, la acusadora no ha probado de que AA haya tenido Chlamydia trachomatis, ello también conlleva a la conclusión de que, si la menor tenía esta enfermedad o bacteria, no se produjo ningún contagio o re contagio en ningún momento respecto de AA. No se probó que AA tomará antibióticos o que adquiriera los mismos en ningún lugar, cuya carga obviamente era de la acusadora. - Como se dijo en los alegatos, este no es un caso mas de abuso sexual, este es un caso de abuso sexual donde la prueba estándar que se isa para condenar no está sola, está acompañada de otra prueba que excluye la culpabilidad de imputado, y ello es lo que se debe analizar en su conjunto, segunda prueba que nos dice 2 veces que él no tenía una bacteria de trasmisión sexual y que tampoco su pareja, no podemos dejar ese medio probatorio de lado y considerar solo las meras afirmaciones como fueron el tema del falso negativo y que la misma se podía curar con un antibiótico que se adquiere en farmacias, el que como se dijo por la Dra. HH no es de venta libre. Dicha orfandad probatoria es lo que impide considerar que las explicaciones de la acusadora en su alegato se encuentren probadas, explicaciones que recogió la A quo en su fallo, en el mismo sentido que la acusadora, que no consideraron lo que les decía la ciencia y lo que se probó. Por lo expuesto, solicita se franquee la alzada y que se absuelva a su defendido. En caso de entender que no corresponde su absolución, se solicitará un prudencial abatimiento del quantum de la pena fijada, rebajando la misma a 3 años de penitenciaría. III) El Ministerio Público evacuó el traslado conferido (fs.62/72 vto) y en lo medular expresó: - La defensa del imputado: 1) Se agravia “respecto a las consideraciones del análisis probatorio con perspectiva de género y su relación con la prueba respecto de la “Chlamydia”, refiere que la magistrada realizó una interpretación de la perspectiva de género incorrecta y que no respetó el principio de inocencia. Sobre este agravio la defensa se limita a transcribir párrafos de la sentencia No. 122/016, y pretende trasladar ciertos conceptos tomados descontextualizadamente y aplicarlos al presente. Para entreverar más aun, señala que se utilizó la perspectiva de género para suplir carencias probatorias y así condenar a su defendido, tomando esta frase en forma textual de la sentencia referida y luego la asocia, sin más, con el hecho que su cliente no presentaba la bacteria “ Chlamydia Trachomatis”. Este agravio no tiene en su fundamentación ligazón lógica alguna. La defensa se limita a tomar expresiones de una sentencia dictada en un caso que nada tiene que ver con el caso presente, de forma totalmente desontextualizada y pretendiendo vincular dichas expresiones con uno de los argumentos utilizados en su teoria del caso, sin realizar un razonamiento lógico, al punto que resulta cuasi incomprensible lo que intentó argumentar. - En la impugnada, se realizó un profundo análisis de toda la prueba diligenciada, de cada medio probatorio en forma individual y luego global del conjunto probatorio, para arribar a su resolución condenatoria, y lo hace aplicando las reglas de la sana crítica, en tanto surge que los hechos acontecieron conforme a la teoría del caso de la Fiscalia. No obstante la defensa, se limita a tomar un parrafo de la sentencia, que refiere al art. 46 de la ley 19580 para sostenter que el fallo es tendencioso en función de la perspectiva de género. La impugnada con relación al art. 46 de la Ley 19.580, se limita a señalar lo que resulta de sentido común y del conocimiento acerca de la forma en que suceden estas situaciones de abuso sexual intrafamiliar, esto es, en la clandestinidad, sin presencia de testigos, con abuso de poder y en situaciones de asimetría etaria. Toda persona vinculada a este tipo de procesos o situaciones de abusos sexuales deben suscribir esta afirmación, no hay manera que el conocimiento ordinario de la forma en que se producen los abusos sexuales, permita sostener lo contrario. Además, la propia magistrada se encarga de despejar cualquier duda sobre la aplicación de este criterio. Y con creces la impugnada da cuenta que la Fiscalía probó plenamente los reiterados abusos sexuales a los que sometió AA a su hijastra DD. Es más, la Sede expresamente aclara que su análisis lo ha efectuado teniendo siempre presente que la aplicación del principio de inocencia y su sucedáneo, el principio indubio pro reo, deben guiar el análisis de la prueba. - No obstante debe tenerse presente, que este principio de inocencia se rompe cuando, como en este caso, la prueba diligenciada es de tal contundencia que conduce a la conclusión condenatoria. Por su parte el principio in dubio pro reo contenido en el art. 142.2 del CPP, establece que en caso de duda debe absolverse al imputado. Ahora bien, dicha regla se aplica cuando existe un margen de duda razonable acerca de la participación del sujeto en el hecho imputado. En este caso no existe tal margen de dudas acerca de la existencia de los delitos imputados y de la participación de AA en los mismos como su autor material, lo que conduce inexorablemente a su condena. - En cuanto a la bacteria Chlamydia Trachomatis. La defensa en un silogismo simplista, que quedó a todas luces desterrado de la prueba ofrecida (particularmente de las declaraciones de los médicos), señala que la victima tenia esta bacteria, que es una bacteria de transmisión sexual y que como su defendido al tomarle la muestra resultó negativo, concluye que no fue el autor de los abusos sexuales, afirmando que ello “evidencia además de que la menor tuvo contacto sexual con otras personas” . Esta última afirmación, sin dudas, se desprende de una conceptualización netamente estigmatizante de la victima que vulnera su status de tal, porque la defensa, saca deducciones de la vida privada y personalísima de la adolescente de forma por demás peyorativa y fuera de lugar. Al respecto corresponde señalar en primer término, como claramente se expone en la impugnada, el relato de DD y la imputación efectuada a AA, derivada del cúmulo probatorio, refiere a situaciones de abuso sexual donde no existió penetración. En segundo término que la exposición de dicho agravio desconoce no solo lo referido por la perito forense Dra. MM (perito propuesto por ambas partes), lo manifestado por la pediatra infantil, Dra. HH (propuesta por la Fiscalía), sino tambien lo señalado por el testigo de la defensa, la Dra. KK. Todos coincidieron en que el hecho de que al momento de realizársele el estudio al imputado resultara negativo no descarta que haya tenido la bacteria y que ello pudo obedecer a multiples causas, como por ejemplo que se trate de un falso negativo, la ingesta de antibióticos (que recordemos, son de uso habitual), que se hubieran suscitado dificultades con la toma de las muestras, etc. Así Itateguy ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía dijo que el resultado negativo del imputado “ es cierto que no puede descartar que haya tenido la bacteria ” (minuto 09.16, pista 4 día 03.10.24). Y en tercer término, dada la extrema vulneración en la que se encontraba la victima derivado del entorno familiar de extrema violencia y consumo de drogas (todo debidamente probado), no puede descartarse que DD haya sido victima de otras situaciones de abuso sexual que a la fecha no ha podido o no ha querido revelar. En definitiva, la presencia o no de la multicitada bacteria, en este caso, no tiene ninguna incidencia exculpatoria. - La Defensa dedica gran parte de su argumentativa a la bacteria, señalando que el hecho que la Sra. BB, madre de la niña, diera negativo refuerza su argumentación, lo cual choca con la contundente conclusión de los profesionales médicos que declararon y expusieron categóricamente que el resultado negativo no descarta en modo alguno que el imputado haya abusado sexualmente de DD. A tal punto desconoce lo manifestado por los profesionales que ejemplifica señalando que si su defendido hubiera tenido la enfermedad habria una ligazón logica e inequívoca con el abuso sexual, concluyendo a contrario sensu que si no tiene la bacteria no abusó. Con respecto al uso de antibióticos, entendemos que no corresponde abundar en lo que es de conocimiento ordinario, esto es, que los antibióticos si bien deberían ser expedidos bajo receta, los de uso ordinario (como el indicado para la Chlamydia, Arcitromicina) son de acceso a toda la población y en los hechos de venta libre, tal como lo refirió no solo la testigo BB sino tambien los profesionales médicos deponentes. - Por lo tanto debemos concluir que el hecho que el imputado al momento de la obtención de la muestra no tuviera la bacteria, no descarta que la haya tenido, y además aun en el supuesto que el referido no haya sido portador de la bacteria, ello no lo exime de la responsabilidad de los múltiples abusos cometidos sobre su hijastra. Sostiene que la prueba e indicios a los que hace referencia la impugnada para condenar a su defendido no fueron suficientemente explicitados por la magistrada. La sentencia analiza los medios probatorios e indiciarios en forma individual y global, lo que le permite llegar, sin esfuerzo alguno, a la decisión condenatoria de AA. En primer término la impugnada señala que quedó plenamente probado el inicio de los abusos sexuales a los que el imputado sometió a DD, a sus 7 años, señalándose que es precisamente por las caracteristicas de los abusos intrafamiliares, lo que hace que la víctima no pueda hablar o que se retrase la develación de los hechos que en especie ocurrió a sus 11 años. Particularmente en ese caso el develamiento y la forma en que se produjo el mismo tiene especial relevancia, tal como lo destaca la magistrada (numerales 7, 8, 9, 10 y 11 de la sentencia). Recordemos que el disparador de este develamiento en cascada es lo que la pequeña NN de 4 años le dice a su madre, esto es que su hermana en la noche lloraba, y cuando su madre le pregunta a la victima porqué lloraba le responde que “ el tío le tocaba las partes intimas” . Este hecho puntual del develamiento fue contextualizado con indicios de tiempo y lugar que lo refuerzan. Pero es más. cuando la hermana de AA, ÑÑ, segunda persona que recibe el develamiento le pregunta a la pequeña NN si a ella le habia hecho algo, la niña contesta un sugerente “a mi no” . Ello deja en evidencia que DD pudo contar porque su hermana “habilitó” el relato. Resulta relevante señalar que la testigo GG que en dos oportunidades toma contacto con el relato de la niña, la primera en su casa y luego en la escuela donde concurre DD, es maestra, es la hermana de AA con el que mantenía excelente vinculo, al punto de dejar evidenciado en su declaración, que de sus muchos hermanos era su preferido y que esta situación la conmocionó y le generó un tremendo sufrimiento, le dejó “ el corazón partido ” como declaró. Es a esta testigo a la que la niña le refiere en forma precisa que los abusos se iniciaron cuando tenia 7 años, que consistian en manoseos en sus partes íntimas y que ocurrieron muchas veces. Es a esta testigo a quien la niña le pide ayuda para salir de esa situación, porque su madre no le habia creído y no había hecho nada para ayudarla. Además queda en evidencia de este testimonio (que reviste un gran peso por la calidad de la testigo y su vinculo con el imputado), la secuencia en que se dieron estos develamientos. Esto es, luego del relato a su madre, ésta se desespera y va en busca de un consejo de alguien confiable, esa persona resultó ser ÑÑ. ÑÑ le indica que tiene que hacer la denuncia, y la madre no la hace, sino que enfrenta a la victima con el agresor y es entonces que ÑÑ toma nuevo contacto con la niña en la escuela y al ratificar DD el relato y pedirle ayuda, ÑÑ lo comunica a la Dirección escolar y es alli que se habilitan los mecanismos de protección de la niña y la denuncia. Todo este itinerario tan doloroso que tuvo que atravesar DD, con apenas 11 años, para logar el cese de los abusos sexuales es confirmado por los técnicos de ANEP en su informe del dia 25.10.2022 ingresada a juicio a través de la declaración de OO (pista 11), y lo recoge la sentencia en su numeral 9. - La declaración de la madre de DD, BB, da cuenta en forma coincidente a lo expresado por su hija y por ÑÑ la forma en que se produjo el develamiento, su reacción (rompió todo en su casa); la concurrencia a la casa de su cuñada con las niñas, la forma en que enfrentó a la víctima con su pareja (con la evidente intención de obtener su retractación), lo que sin dudas supuso un nuevo y grave episodio de vulneración para DD. Además admitió la situaciones de violencia intrafamiliar y el consumo abusivo de drogas en presencia de la víctima. - La pericia forense de la Dra. MM, categórica en cuanto a la explicación de la Chlamydia, el detalle del relato que le hace la niña que refiere a abusos sin penetración y reiterados en el tiempo. - Los testimonios de la pediatra infantil Dra. HH y de la siquiatra II, (que la sentencia confunde el apellido y lo asienta como II) resultaron elocuentes y confirmados con el respaldo de las anotaciones que oportunamente habían efectuado en la Historia Clínica de la víctima, que también fueron introducidas a juicio. II destacó que la niña le hizo un relato espontáneo, acompañado de afectividad acorde, destacando el cambio postural de la víctima que se produce al ingresar al relato, cambia la sonrisa y la postura (posición fetal), se angustia. La testigo manifestó incluso que tuvo que darle pañuelos y que requirió varias pausas. Y luego señala el contenido del relato en concordancia con lo develado y con la declaración de la niña en la prueba anticipada. - La Historia Clínica de la víctima, de la que emergen las anotaciones realizadas por las Dras. HH, II y por la licenciada JJ en la que plasman en forma resumida las consultas pero de ellas emerge claramente el relato de abuso y la afectividad de la paciente. - De las anotaciones de la psiquiatra infantil emergen las ideas de muerte desarrolladas por la niña fruto de estos abusos. En el mismo sentido la pediatra infantil HH da cuenta del relato de la niña en consonancia con lo ya señalado, aporta la actitud de la madre de descredito y la falta de apoyo de esta referente, así como la angustia y tristeza de DD y la ideación suicida. - El relato dado por la víctima en la prueba anticipada: Es indicador fundamental del abuso sexual. DD indicó que los abusos empezaron cuando “tenía 7 años y hasta el año pasado” es decir hasta que se realizó la denuncia en octubre de 2022 y se adoptaron medidas de protección. “Me tocaba con la mano por abajo de la ropa” señaló la presencia muchas veces de su hermana que estaba durmiendo o el imputado la “corría” para el otro cuarto. “Me tocaba la vagina y la cola, con la mano y con el pene. Era horrible” . Detalló las amenazas “Me decía que si le contaba a mamá se iba a terminar la familia y lo iban a llevar preso ”. Tenía miedo que le hiciera algo a la NN a mi hermana, tenía pesadillas ” situando estas últimas desde el inicio de los abusos (declaración anticipada de fecha 15.12.2023). Este relato es ratificado por las primeras receptoras del develamiento, su madre BB (pista 9, dia 01.10.2024) a quien le dice que el “tío” la toca y GG (pista No. 7, día 01.10.2024) a quien le refiere también que el “tío” la manosea, que había sucedido en varias oportunidades y que los tocamientos eran “en sus partes intimas”, surgiendo de dichas declaraciones que la niña llamaba “tio” al imputado. - La pediatra HH que atendió a la niña a su ingreso para la aplicación del protocolo de abuso sexual señaló que la niña le contó que su padrastro la manoseaba, que identificó al agresor en forma plena y detalló en qué consistian esos abusos. - Como señaló la psiquiatra II el relato de la victima tiene importantes indicadores de veracidad, porque se efectuó en el marco de una entrevista abierta (para no contaminar) y elevó las siguientes características del mismo: espontáneo y libre agregando que estas características tiene un gran índice de valoración tanto a nivel internacional como nacional, citando a la grado 5 Dra. Garrido “entre un 92 al 98% . Señaló que la niña le relató situaciones de índole sexuales abusivas “Me dijo el tio la habia tocado en la cola y en la pepa.... Sucedió en la habitación de ella que compartía con su hermana pequeña... la hermanita es quien relata que él se introducía en la cama de la paciente. La mamá no le creyó. Refiere que la situación es crónica, desde que ella comienza la escolarización y se daba cuando quedaba a solas con el padrastro, cuando la mamá no estaba porque iba a trabajar” . Agregó la psiquiatra que la paciente no lo había contado antes por temor a que no le iban a creer, tal como en definitiva aconteció. También destacó del relato de DD que tenía “un lenguaje acorde a su condición, relato sin contradicciones, en el que identifica plenamente al abusador, fue un relato progresivo y coherente”. Agregó asimismo que la demora en relatar está asociado a las amenazas e intimidaciones típico de este tipo de abusos donde predomina la asimetría de poder. Destacó la profesional la importancia del disparador “si la hermana no hubiese contado, no lo habría develado por esa situación de miedo y temor, de vergüenza” , asoció que el temor estaba dado a que esto le sucediera a su hermana y que la niña especificó “que su padrastro le decía que no le iban a creer”. - Pericia Psicológica practicada a la víctima por la Licenciada LL. Se acreditó en autos la idoneidad de la perito LL, la pericia fue exhaustiva (la perito explicitó y justificó metodología utilizada, material, números de entrevistas, gestualidad de la víctima, sus conclusiones, etc.), de ella emerge el relato de los abusos “me manoseaba, me tocaba las partes íntimas” detallando y señalando que también la obligaba a tocar al imputado. Detalla la perita además el inicio de los mismos, asociado a cuando cursaba primero de Escuela, y señalando que no lo había dicho porque su mamá no le iba a creer (minuto 19:40 Pista 2, 3 de octubre) Asimismo destaca la cronicidad de los abusos, y refiere las características que le dan fiabilidad, la coherencia integral del relato con los detalles, (pista No. 2, 03.10.24). Indicadores de estres pos traumático: Se relevaron estos indicadores tanto por parte del a perita psicóloga Lic. LL, como de la psiquiatra infantil Dra. II. Entre ellos destacaron la presencia de pesadillas, flashback, miedos, y en cuanto a estos últimos destacan su relevancia porque estaban asociados con los hechos abusivos, tales como el temor a quedar embarazada, pesadillas con el imputado, etc. La pericia psicológica relevó también Indicadores afectivos (tristeza) retraimiento físico, postura fetal ( al igual que lo señalado por la psiquiatra) facies tristes, ojo húmedos, angustia, sentimientos de enojo hacia AA y hacia la mamá que no la protegió, vergüenza, asco. (pista 2 minuto 48:00 y siguientes). Por su parte la Dra. II, siquiatra infantil detalló que DD “tenía un Trastorno de Estrés Pos trauma crónico y un trauma complejo dado por los flashback, pesadillas de contenido abusivo, evitación (no queria estar donde ocurrieron los hechos), miedo asociado a estas situaciones, estado de hiperalerta” ejemplificando esto último con algo que sucedió en la consulta “incluso estando en el consultorio la puerta de al lado se golpeó y ella se sobresaltó mucho” y agregó que presentaba “cambios emocionales, ideas de muerte crónicas ... si bien no llegó a un intento de autoeliminación, si la ideación. Esto lo presentaba en forma crónica desde el inicio de estas situaciones”. Y reafirmó que estos indicadores estaban “ vinculados y asociados a esos eventos” (minuto 4:20 y siguientes pista 10). Agregando que era tal la sintomatología que requirió medicación. Y luego al preguntarle la defensa del imputado si esas ideas de muerte están vinculadas al descreimiento de la madre respondió “ No, son crónicas y en el contexto de las relaciones de abuso”. La declaración de la referida profesional estuvo respaldada además, por su acreditación y por las anotaciones en la Historia Clínica de la niña, como consta en la pista 12 del dia 02.10.2024. -Indicios de contexto: Luego deben ser considerados los indicios de contexto tales como: que la víctima vivía en la misma casa con el abusador, quien la crio desde sus 2 o 3 años, que quedaban a solas cuando su madre se iba a trabajar o a realizar changas, lo que emerge de la declaración de la víctima, de su madre, de su tia FF y de la testigo GG. También debe considerarse, la extrema violencia que se vivía en el hogar de DD, golpes a su madre e incluso a la niña cuando se interponía en defensa de su madre, ello emerge de las declaraciones de la niña , de la declaración de BB “nos dabamos palo” y de su hermana FF, que conocía estas situaciones de violencia en la pareja, de toda la vida incluso durante el embarazo de su hermana. Señaló tanto esta testigo, como BB, que se trataba de una “relacion tóxica ”. Asimismo, quedó plenamente probado las situaciones de consumo de droga, en presencia de la niña, recordemos que del testimonio de GG emerge como la pequeña relató la forma en que la inhalaban droga tanto su madre como su padrastro, situaciones que vivió desde muy niña, así como la presencia de otras personas en la casa: amigos, hermanastra, etc. drogándose toda la noche y la niña sin poder dormir, todo lo que se desprende de la declaración anticipada, de la pericia psicológica, de la declaración de BB y de la declaración de la testigo FF (pista 13 dia 01.10.24). - Otras situaciones de vulneración que emergen de los relatos testimoniales, especialmente de ÑÑ, dan cuenta, que ambas niñas estaban descuidadas, desaliñadas, con falta de alimentos, con utilización de lenguaje totalmente inadecuado, etc. El indicio temporal: La denuncia de los hechos fue efectuada el dia 25 de octubre de 2022, fecha en que la niña quedó internada y luego pasa a vivir con su abuela y con su tía. Los relatos coinciden en que los abusos se iniciaron cuatro años antes de la denuncia, desde sus siete años lo que queda de manifiesto cuando refiere la circunstancia de que estaba en primero de escuela. -La asimetría etaria y de poder. Quedó plenamente acreditada una diferencia de 22 años entre la niña y el agresor (prueba documental, partida de nacimiento pista 14 día 02.10.2024) y una marcada asimetría de poder claramente evidenciada en el rol paterno y de proveedor que detentaba AA en ese núcleo familiar. Son todos estos elementos probatorios e indiciarios, que sustentan el fallo condenatorio. El cúmulo probatorio desplegado en el juicio resulta de tal contundencia que la defensa no pudo atacar en forma eficaz ninguna de las pruebas de cargo. - Agravio con relación a una cita en la sentencia de condena: No se comprende el alcance de este agravio. La defensa no desarrolla el agravio y se limita a señalar en forma genérica que interpreta que en la cita efectuada, la magistrada cuestiona los principios del Derecho Penal. Ello no surge de la sentencia . La sentencia se limita a transcribir un párrafo de la obra de Rozanski, destacado magistrado argentino. Pero en ningún caso ni la sentencia ni la cita de Rozanski apuntan a destruir ningún principio del Dcho. Penal. -Agravio sobre “contradicciones, retractación y falta de afectvidad” en el relato de la víctima: La defensa ataca el relato de la víctima. La fiscalía entiende que el relato de la víctima constituye el principal indicador específico del abuso sexual. DD relató los abusos sexuales a los que la sometió el imputado a lo largo de cuatro años, esto es, durante más de un tercio de su vida. El relato que hace DD es coherente, detallado y confirmado con los indicadores de contexto, esto es tiempo, lugar y modo en que se dieron los abusos, conforme ya fuera analizado. DD efectúa, como ya se señaló, el develamiento de los abusos a partir de un disparador externo, esto es, la intervención de su pequeña hermana NN. A partir de allí devela en primer término a su madre, luego a ÑÑ, luego a los técnicos de INAU, luego a la pediatra infantil, a la psiquiatra infantil, a la licenciada en psicológia de ASSE y a la perito psicóloga y finalmente efectúa su declaración ante la Sede Judicial en su declaración anticipada. Como es sabido, el develamiento no es un acto único, sino un proceso. En ese proceso la victima va desarrollando su relato y aportando detalles del mismo a medida que lo va procesando y a medida que va encontrando el ámbito adecuado para desplegarlo. Cuando encuentra ese ámbito apropiado, esto es personas o referentes que la escuchan y le creen, es que logra aportar más detalles lo vivenciado. De la pericia psicológica surge lo referido ya que la niña le relató a la perito “ Me empezó a tocar a prepo, me tocaba la cola y la otra, no me gusta decirle el nombre; la pepa...” Claramente así fue el inicio de los manoseos que luego fueron incrementándose hasta llegar a situaciones como las que también detalló a la perito “el me agarraba la mano y me hacía que lo mastrubara y le salia semen y se me cayó en la cara ¡¡¡AJJJ!!! me produce asco ”. La retractación a la que refiere la defensa se habría producido en la instancia en que luego del develamiento, su madre BB enfrenta a la niña a su padrastro para determinar quién está diciendo la verdad. Naturalmente en este contexto de enfrentar a víctima y victimario, precedido además por la incredulidad de su madre y la reacción violenta de ésta al recibir el develamiento, no podía esperarse otra cosa que la retractación de la niña. Que opción le quedaba a la pequeña ante una mamá que no le cree y que además la expone frente a su padrastro en una situación que no hace más que agravar la vulneración en la que esta víctima se encontraba desde hacía años. La respuesta resulta obvia. La retractación en esa instancia era lo esperable. Y así lo señaló muy claramente la perito psicóloga Licenciada LL “Cabe destacar que la falta de apoyo y contención por parte de su madre, que ante la noticia rompe objetos del hogar intensificando el miedo de la niña, además de enfrentar a quien la niña identificó como su agresor, agravan la posibilidad de retractación, sin embargo la niña fue consistente con la develación realizada siendo esto un indicador mas a los antes mencionados... La retractación en ese contexto es coherente... una niña de 11 años enfrentada a una situación de violencia ambiental, enfrentada a quien ella está acusando ” (minuto 47:30). No obstante, la presión para que operara su retractación y la falta de apoyo de su referente inmediato, DD mantuvo su relato en todas las instancias en que se le solicitó el mismo. Los detalles que luego va dando de los múltiples abusos a los que la sometió el imputado no son contradictorios con el develamiento inicial, sino que son ampliatorios del mismo. Es decir, el núcleo fundamental de los hechos abusivos, esto es los manoseos y tocamientos en sus partes intimas, es el relato central manifestado en todo este proceso a los diferentes receptores. - En cuanto a la contradicción que señala existiría entre lo declarado por la victima y su madre, solo existe en la imaginación del Sr. defensor. En efecto, señala la defensa que la menor dice que hace mucho tiempo le había contado esta situación a su madre y que ella no hizo caso, le creía a él. Eso fue tal cual lo acontecido. Esto es lo probado y la coincidencia es total con lo declarado por BB, que refirió que al recibir el relato no le creyó a su hija y su reacción fue violenta, rompió todo en su casa. No solo no le creyó, sino que además así se lo hizo sentir a la víctima, que no le creía, que no la apoyaba, que prefería a su pareja al punto que ello determinó la desvinculación de la niña con su progenitora y el tremendo dolor que ello causó a DD. No existe contradicción alguna. La niña se lo contó en octubre de 2022 y declaró anticipadamente el 15.12.2023 En su declaración anticipada DD claramente señaló “ el año pasado se lo conté ” por lo tanto realmente hacía mucho tiempo que se lo había contado, precisamente, el año anterior por lo que no existe contradicción alguna entre la declaración de la niña y la de su madre, como maliciosamente pretende la defensa. Relato sin afectividad señala la defensa. Ello no es así, el relato de DD dado en las diferentes instancias ha sido acompañado de afectividad acorde. Como además lo han declarado los profesionales que la atendieron. La repetición en distintos ámbitos del relato, el ambiente donde se efectúa, el “feedback” logrado con el entrevistador, constituyen elementos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de catalogar la emoción o afectividad de la víctima y para ello, sin lugar a dudas los abogados no somos los idóneos para realizar categorizaciones y deducciones como las que realiza la defensa del imputados al señalar en su escrito que “la niña se rie a pesar de que no pasa nada gracioso”, “que habla con su acompañante” (su padre), etc. No queda claro a qué apunta con estas deducciones carentes de seriedad, en las que se limita a atacar a la víctima con total falta de respecto y de sensibilidad. - Agravio respecto a que no se consideró el odio de la niña con respecto a su defendido. Señala la defensa que DD sentía odio a su padrastro y fruto de la violencia intrafamiliar existente en el hogar y de la intervención en múltiples oportunidades de la niña pidiendo ayuda para su madre cuando era víctima de violencia por parte del imputado. El contexto violento y la vulneración de derechos que tanto la víctima como su hermana padecían en ese hogar producto de la conducta de los mayores responsables y referentes del hogar, esto es del imputado y de su madre, está fuera de discusión. En cuanto a los sentimientos de la niña hacia su agresor, quedó a todas luces evidenciado en su declaración anticipada y en la pericia psicológica. Claramente la niña tenía sentimientos ambivalentes hacia el imputado, de amor-odio. Y ello es lo esperable en víctimas de abusos sexuales que se dan en el ámbito intrafamiliar. AA era la figura masculina referente, quien desempeñó el rol de padre desde que DD era muy pequeñita, desde sus dos o tres años. Fue quien la crió, fue quien le dio sustento económico y también afectivo, como expresó la pequeña, “lo quería”, pero también lo odiaba “por las cosas que me hacía” . Resulta explicable por el fenómeno de la disociación. Fenómeno necesario a nivel psíquico para poder vivir y soportar tamaña agresión en lo cotidiano. Así se explica en todos los manuales de abuso sexual. La niña señaló a la perito psicóloga que tenia “pesadillas de que el me podía haber embarazado, sabía que estaba embarazada de él y me levantaba sudando, después aparecía todo negro y me levantaba. Me cuesta dormir porque pienso en eso, en que podría haber quedado embarazada. Cuando me acuerdo de él me siento manoseada, siento enojo y tristeza, vergüenza y miedo también” . Estos sentimientos, son inherentes a los abusos sufridos, como también lo es el cariño hacia el imputado hacia quien la crió, tal como expresó en su declaración anticipada DD “Ponele que yo lo quería como un padre... a la vez lo quería y a la vez lo odiaba por eso porque me tocaba” y a continuación se le pregunto si lo odiaba por alguna otra situación, respondiendo categóricamente “NO” , En el mismo sentido expuso la psiquiatra infantil. Explicando estos sentimientos ambivalentes hacia el imputado.(minuto 08.40 y siguientes pista 10 día 02.10.2024) Y , para ejemplificar, que la niña divide a la persona en dos (refiriéndose al agresor) “la persona buena y la persona mala. Recibía el afecto y cariño de él pero también la parte mala ”. La Defensa del imputado refiere agraviarse en la valoración del testimonio de BB: La defensa , vuelve a centrar el testimonio de esta testigo con relación a la bacteria Chlamydia, de la que la testigo nada dijo. No obstante el defensor vuelve a insistir. Lo que se limitó a manifestar esta testigo es lo que todo el mundo sabe, los antibióticos se adquieren por particulares sin necesidad de receta, están al alcance de todos. Tal lo expresado por la pediatra HH al referir que “si bien todos los antibióticos requieren receta... es habitual que las mamás llegue a consulta y comenten que adquirió un antibiotico en farmacia” ; y la médico forense, Dra. MM, dijo que es de “ libre venta en cualquier farmacia ” (minuto 21:50). La presencia o no de la bacteria no tiene en este juicio ningún tipo de incidencia, no contribuye en modo alguno ni a la teoría del caso de la Fiscalía ni tampoco a la de la defensa . Todos los profesionales fueron contestes en señalar que el resultado negativo en el imputado, en modo alguno descarta los abusos. Agravio en cuanto al monto de la pena. La Sede abatió la pena solicitada por esta Fiscalía en un año, y determinó la condena del imputado a siete años de penitenciaría. No hay pena que pueda restituir a la víctima estos cuatro años de infierno. No hay pena que pueda garantizarle un futuro sin la carga que lamentablemente y muy probablemente esta herida profunda determinará en el desarrollo de su sexualidad y de su personalidad toda. Como lo señaló la Dra. II, psiquiatra infantil, las dos terceras partes de los pacientes que sufrieron abuso sexual en su infancia, desarrollan en su adolescencia intentos de autoeliminación, trastornos de personalidad de tipo border line, problemas con su sexualidad ya que no logran un desarrollo pleno en este ámbito, siendo este muy traumático. DD ya había desarrollado ideas suicidas a raíz de estos abusos. tal como quedó asentado en su historia clínica y lo expresaron tanto la psiquiatra infantil como su pediatra. La cronicidad de las conductas abusivas, su alta frecuencia, la edad de la víctima, los indicadores de estrés postraumáticos derivados de los abusos que presenta, el chantaje emocional que el imputado empleaba para asegurarse el silencio de la víctima, señalándole que no le iban a creer y que si el iba preso su hermana NN iba a quedar sin su padre, amerita como mínimo el monto impuesto en la condena y no admite el mínimo abatimiento. En definitiva, la prueba que se diligenció en este juicio, corrobora la teoría del caso presentada por la Fiscalía, y reviste el carácter de plena para sostener la condena impuesta en la impugnada. La valoración probatoria efectuada en la atacada, respeta las pautas legales contenidas en el art. 143 del CPP. Con relación a las reglas de la sana critica, debidamente aplicadas en la valoración probatoria realizada en la atacada, señala nuestra jurisprudencia: “Tal como enseña Couture ...las reglas de la sana crítica son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica con la experiencia y el juez. Unas y otras contribuyen de igual manera que el Magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas ....( “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera edición, 1990, págs. 270 y ss.).... Por todo lo expuesto, se solicita se eleven las actuaciones al T.A.P. que por turno corresponda, ante quien se solicita se mantenga en todos sus términos la recurrida. VI) Recibidos los autos, se citó a las partes para sentencia, pasaron a estudio y se acordó sentencia (fs. 78 y ss.). CONSIDERANDO: I) La Sala, por el voto unánime de sus integrantes naturales habrá de confirmar la recurrida -con alguna salvedad-, por los fundamentos que se expresarán, teniendo además presente que en el actual régimen procesal penal (Ley 19.283 y modificativas), ya no existe revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en auténtico proceso de partes (adversarial). II) Antecedentes del caso. Del auto de apertura a juicio surge : 1- La Fiscalía acusó al imputado AA como autor responsable de reiterados delitos de Abuso Sexual agravados a la pena de 8 años de penitenciaría, solicitando que se imponga la sanción pecuniaria del art. 80 de la ley 19580, la pena asesoría prevista en el art. 67 del C.P en la redacción dada por el art. 83 de la citada ley y que se oficie al Registro de a Abusadores Sexuales. Como atenuante releva la ausencia de antecedentes penales, como agravante genérica el abuso de las relaciones domésticas (art. 46 Nral 13 y 47 Nral 14 del C.P. respectivamente) y como agravantes específicas la de los literales A, C e I del art. 279 del C.P. 2- La Defensa al evacuar el traslado de la acusación aboga por la absolución de su defendido en el entendido de que el mismo no cometió los actos ilícitos que se le incriminan, impetrando que se rechace la pretensión punitiva del estado y que se clausuren las presentes actuaciones. 3- La Sentencia de primera instancia en lo medular tuvo por acreditado los abusos sexuales atribuidos en la acusación y condenó por el delito individualizado en el Resultando I, a la pena de 7 años de penitenciaría, imponiendo lo dispuesto en los arts. 80 y 83 de la ley 19.580 y que se comunique a los efectos de la inscripción en el Registro de Abusadores Sexuales. Computa la atenuante de la primariedad y agravantes genérica y específicas relevadas en la acusación. La Sentencia establece “ Hechos ciertos y probados: De la prueba diligenciada en autos se tiene por cierto que DD vivía junto a su hermana, su madre y su padrastro hasta que tenía 11 años de edad (momento en que se realiza la denuncia) Que el Sr. AA realizados estudios dio negativo a una enfermedad de trasmisión sexual Chlamydia Trachomatis.” (fs. 36 vlta). Dicha relación de hechos se advierte que está incompleta porque omite relacionar todos los hechos que consideró probados, tal como lo establece el art. 119 lit b) in fine, del CPP, ya que en dicha plataforma fáctica no se hace referencia a que de la prueba diligenciada surge probado que el imputado abusó sexualmente de la niña DD. Sin perjuicio de lo expresado, en el desarrollo de la sentencia la Sra. Juez considera que “…del análisis de las pruebas diligenciadas, puede concluirse que la Fiscalía logró reunir un cúmulo convictivo hábil para derribar el estado de inocencia que goza AA…” (fs. 36 vlto) y en el Considerando 5 consta: “ Respecto de los reiterados delitos de abuso sexual agravados : A criterio de esta decisora surge plenamente probado que cometió reiterados delitos de abuso sexual agravados por lo que se dirá.” (fs. 37 y vlto) fundando a continuación dicha afirmación. Para la Sala de los hechos relacionados en la acusación surgen probados los siguientes: Que el dia 25/10/2022 el Equipo de ANEP integrado por la Psicóloga PP y el Licenciado OO, del Programa “Escuelas Disfrutables” presentaron denuncia ante la CEVDG dando cuenta que el dia 19/10/2022 se presentó en la Dirección Escolar la Sra. GG, de ocupación Maestra, hermana del imputado, dando cuenta que la niña DD había puesto en su conocimiento que era víctima de abuso sexual por parte de su padrastro, el Sr. AA. Efectivamente la Sra. GG fue receptora del relato de la víctima, quien le contó que “el Tio me ha estado manoseando”, agregando que luego de este primer develamiento efectuado en su domicilio, al que concurrió la niña junto a su madre, ella se entrevistó con la niña, en la escuela, oportunidad en que DD le ratifica los abusos y da más detalles señalando que éstos habían ocurrido en varias oportunidades y desde hacía mucho tiempo, agregando que la niña le pidió que la ayudara. Los abusos relatados por la víctima, consistentes en tocamientos en la zona de los genitales, cola, senos, etc, tuvieron lugar desde que la misma estaba en primero de Escuela (aproximadamente cuando tenía 7 años de edad), y hasta el momento de la denuncia, contando a esa fecha con 11 años de edad. Previo a contárselo a ÑÑ, la niña se lo había dicho a su mamá, BB. Ello sucedió una noche en que el Imputado había manoseado a DD encontrándose su hermana NN (de 5 años de edad ) en la misma cama, y DD comenzó a llorar, y su hermana se dio cuenta que algo sucedía, por ello cuando llego su mamá le contó que DD había llorado. Y es entonces que le pregunta a DD que había sucedido, relatándole la niña los hechos, esto es que su padrastro la manoseaba. En tales circunstancias la Sra. BB decidió ir hasta lo de ÑÑ por ser una persona criteriosa para que la niña le refiriera lo que estaba sucediendo y para que le aconsejara los pasos a dar. En la oportunidad, y luego que la niña hablo con ÑÑ, ésta le dijo que tenía que hacer la denuncia, pero ella no la concretó, sino que enfrento a su pareja con la niña, oportunidad en que AA negó los hechos. Ante el contacto de ÑÑ con ANEP dando cuenta de las situaciones relatadas por la niña se denunciaron los hechos y se activaron los protocolos en primaria y en salud pública. En estos ámbitos DD relató los abusos, dejándose constancia en la Historia Clínica de la víctima por parte de los Médicos tratantes de ASSE y de CAMEDUR. La niña fue valorada por médico forense y por Psicóloga Forense. En esta última instancia pericial aporto más detalles de lo vivido en su casa, no solo los abusos sexuales a los que la sometió AA sino también dio cuenta de múltiples situaciones de violencia y consumo de drogas por parte de su madre y de su padrastro. La victima indicó el inicio de los abusos cuando era apenas una niña que cursaba primer año de escuela señalando que sucedían estos hechos con mucha frecuencia. Expresa angustia porque su madre no le cree. En cuanto a los abusos detallo situaciones de tocamientos en sus genitales y senos. Asimismo la niña refiere haber sido amenazada por el Imputado ya que le decía que si contaba lo que le hacia lo llevaban a la cárcel y no lo iba a ver más e iba a hacer llorar a su hermana NN (hija del Imputado de 5 años). III) El objeto de esta alzada queda delimitado por los agravios deducidos por la Defensa, concretamente, se deberá determinar si es correcta: 1- La responsabilidad penal atribuida a AA. 2- En caso afirmativo, el quantum de la pena impuesta en la apelada, la que considera excesiva. La Defensa no cuestionó la pericia psicológica y la idoneidad de la profesional del ITF que la realizó ni de las testigos expertas que han declarado en autos, por lo tanto, en el análisis y valoración de esa prueba, la Sala no ingresará en tales aspectos porque no fueron objeto de agravio por parte de la apelante. IV) Análisis de los agravios deducidos. 1- La Defensa en lo medular se agravia porque considera que no se valoró correctamente que se probó que la víctima tenía una enfermedad de trasmisión sexual: Chlamydia Trachomatis y que no surge probado que su defendido la haya tenido, lo que acredita que AA no tuvo contacto sexual con la menor. Afirma que esa enfermedad es relevante, tanto que la acusadora investigó no solo a su defendido sino también a la pareja de éste para saber si padecían esa enfermedad de trasmisión sexual, habiéndosele efectuado a AA dos exámenes dando ambos negativos a la bacteria Chlamydia y a la Sra. BB un examen que también dio negativo. Considera que las probanzas relativas a la enfermedad o infección referida, acreditan con claridad que su defendido no tuvo contacto de tipo sexual con la menor porque si no se hubiera contagiado y si tomó antibióticos como refiere la acusadora (extremo éste que no probó) podría haber sido re contagiado. Para la Defensa esto por lo menos debe generar duda y entonces no se puede concluir que su defendido haya sido quien abusó sexualmente de DD puesto a que la consecuencia del abuso habría sido el contagio de una bacteria, de una enfermedad que él no tenía. Este agravio no es de recibo. En efecto, c onforme es de conocimiento general y surge acreditado con la prueba testimonial, la Chlamydia Trachomatis es una enfermedad sexual que se trasmite principalmente por el contacto con los fluidos que segregan los genitales de la persona enferma. Efectivamente, tal como afirma la Defensa, de autos surge plenamente probado que DD padece esa enfermedad, pero la Sra. BB (madre de la víctima) y el imputado NO, pues los exámenes que se le hicieron a éstos (dos a AA y uno a BB) dieron negativo. Por lo tanto, se concluye que no surge probado que la Chlamydia Trachomatis le haya sido trasmitida a la víctima por el imputado ni que éste la haya padecido en algún momento. Ahora bien, determinar cómo DD se contagió esa enfermedad implicaría indagar en su intimidad, lo que resulta vedado por el art. 46 de la ley 19.580 y efectuar conjeturas (tal como lo hace la Defensa) no corresponde, porque las sentencias se tienen que basar en pruebas y no en suposiciones. Pero además, es dable señalar que nada obsta que la menor haya adquirido la enfermedad por alguna vía que no sea el acto sexual directo (ej. uso de prenda interior o toallas de otra persona que contengan fluidos genitales). En cuanto a lo afirmado por la Defensa respecto a que las probanzas relativas a la enfermedad referida, acreditan con claridad que su defendido no tuvo contacto de tipo sexual con la menor porque si no se hubiera contagiado , la Sala señala que ello necesariamente no tiene por qué ser así, pues surge de autos que los abusos consistieron en tocamientos con la mano y con el pene, sin penetración, por lo tanto, siendo la víctima una niña que está siendo forzada a sufrir actos lascivos, muy difícilmente DD haya generado secreciones vaginales y como no hubo coito, se descarta que el acusado se haya contagiado por haberla penetrado y tener contacto con el fluido vaginal interno de la víctima. Sin perjuicio de lo expresado, corresponde tener presente también que la testigo experta propuesta por la Defensa, Dra EE, es laboratorista y fue quien analizó una de las muestras del imputado AA, la que dio negativo a la bacteria Chlamydia. Al ser preguntada por la Sra. Fiscal: Ese resultado negativo no descarta que la persona haya tenido la bacteria Chlamydia en su cuerpo anteriormente, ¿es eso correcto? CTA: Es correcto . Por su parte, la Dra. KK, médico especialista en laboratorio y microbiología, analizó una muestra de orina de AA para saber si tiene enfermedades de trasmisión sexual, entre ellas Chlamydia Trachomatis, habiendo dado negativo a dicha bacteria. Al ser contra examinada por la Fiscalía, ésta le pregunta : Este resultado negativo que dio la orina, es cierto que ese resultado negativo de AA no permite descartar que haya tenido la Bacteria Chlamydia con anterioridad. CTA. Eso es cierto. En consecuencia y atento a todo lo expresado, la Sala considera que el hecho que AA no presente la enfermedad de trasmisión sexual referida, no descarta que haya cometido los abusos sexuales que se le atribuyen. 2- Se agravia porque la sentenciante no distinguió que consideró pruebas y que consideró indicios. Al respecto la Sala considera que el hecho que la apelada omita referir o especificar cuáles son los indicios que consideró, no significa nada, pues del análisis que se efectúa en la sentencia, éstos se extraen sin hesitación. Ejemplo: cuando refiere que el imputado “…efectuó tocamientos sobre la niña, reiterados en el tiempo, por un período de casi cinco años,, aprovechaba las oportunidades en las que estaban solos o con la presencia de su hija menor de edad, para violentar y abusar a DD” (fs, 40) claramente refiere al indicio de oportunidad . 3- Agravio por la cita respecto de la aplicación de “clichés” tradicionales del derecho penal. Afirma la Defensa que si la cita es un cuestionamiento a los principios de Derecho Penal, la misma no debe ser de recibo en virtud de las consecuencias e implicancias. Considera que existen ciertos principios de Derecho penal que no pueden ser discutidos (presunción de inocencia, principio de irretroactividad, non bis in ídem, entre otros) que re interpretarlos para facilitar la condena de ciertos delitos implica la destrucción del Derecho Penal y del Estado de Derecho, donde las condenas siempre deben reposar en la existencia de plena prueba de la comisión de los delitos. Aparentemente la Defensa se agravia por una cita de Rozanski efectuada en la sentencia. Al respecto la Sala señala que el objeto del agravio versa sobre lo que interpreta la Defensa de la cita efectuada en la apelada, siendo que la sentenciante no procedió a su interpretación. Por lo tanto, no significa que ésta considere que en ciertos delitos no son de aplicación los principios de Derecho Penal, pues, lejos de considerar ello, en la sentencia la Sra. Juez de primer grado hace referencia al “principio de inocencia” y su relevancia, señalando que “analizar con perspectiva de género no significa que exista una inversión de la carga de la prueba, Fiscalía debe probar los hechos que invoca”, todo lo cual evidencia la aplicación por la Sra Juez de principios que rigen el Derecho Penal, independientemente de la interpretación que se realice de la cita y que es motivo de agravio por parte de la Defensa. 4- Agravio relativo al relato y/o versión de la víctima, por lo que cuestiona su credibilidad. Considera el apelante que se trata de un relato que no ha sido corroborado por otros medios de prueba. Dado a las diferencias que existen entre las versiones que DD brindó, se cuestiona la credibilidad objetiva del mismo, puesto a que lo relatado debería tener coherencia lógica lo que aquí existe es un relato no fluido de cosas diferentes, de hechos diferentes: Se dice al comienzo que hay tocamientos por debajo de la ropa, después tocamientos con el pene y al final refiere que conoce la eyaculación, lo que lleva a esta parte a cuestionar la veracidad de los hechos que relata. Su credibilidad subjetiva considera que se encuentra afectada o por lo menos comprometida, en su declaración no se aprecia emotividad acorde a los hechos que narra, se rie en ocasiones a pesar que no pasa nada gracioso, su postura física en la declaración no indica ningún tipo de afectación emocional. Al respecto este Colegiado considera que corresponde tener presente que este tipo de delitos por lo general se cometen en la intimidad del hogar y/o sin la presencia de testigos, por lo que la declaración de la víctima deviene relevante y se erige en la prueba principal, porque es la única persona -además de su agresor-, que puede referir y dar detalles sobre lo sucedido, por lo que su relato constituye un indicador primario de abuso sexual, tal como fue informado por la perita psicóloga, Lic LL, en su declaración. Exigir que se acredite los delitos sexuales con otras pruebas directas, implicaría que la mayoría de los delitos sexuales queden impunes. En cámara Gesell DD respondiendo a varias preguntas efectuadas por la funcionaria especializada refiere que: Vive con su abuela y la tía que es la tutora, que tiene 12 años y está en sexto año de escuela. Que antes vivía con su mamá, hermana y con AA . Al ser interrogada en relación a los hechos imputados, declaró : PDO Sabes por qué estas acá hoy CTA porque AA me abusaba, PDO Quien es AA CTA el padre de NN, mi hermana. PDO Hace cuanto lo conoces a AA, CTA desde que tenía tres años PDO Como lo nombrás a él CTA como tío. PDO Como era AA en la casa CTA: Con mi hermana se portaba bien, a mamá le pegaba y a mi a veces también y se desquitaba conmigo, me tocaba PDO Donde te tocaba CTA Me tocaba en la vagina y en la cola, ocurría muchas veces, todas las noches y de tarde a veces, lo hacía en casa, en mi cuarto. PDO Recordás en tiempo cuanto fue CTA. No, fueron muchas veces PDO. No te acordás cuanto tiempo, pero tu recordás cuando comenzó CTA: Cuando tenía 7 años hasta el año pasado. PDO Cuando te tocaba como lo hacía. CTA me tocaba con la mano así PDO. Como lo hacía, por debajo o por encima de la ropa CTA por debajo. PDO. Cuando eso ocurría había alguien más en la casa, CTA mi hermana, pero estaba durmiendo o la corría para el otro cuarto. PDO. Tu mamá donde estaba CTA. Cuidando a mi abuela o trabajando PDO Cuando esto ocurría que te decía CTA que si le contaba a mamá se iba a terminar la familia o que lo iban a llevar a la cárcel. PDO. Sabés lo que es el semen Cta. Si, se que lo vi pero no me acuerdo como. PDO. Con quien estabas cuando lo viste CTA: estaba con él cuando lo vi. PDO. Como te sentías cuando estas situaciones pasaban CTA triste, angustiada, horrible. PDO Tenías algún miedo CTA si, que le hiciera algo a mi hermana…Tenía pesadillas. PDO A quien se lo contaste primero que nada CTA. A mi mejor amiga Micaela. PDO. Cuando le contaste a tu madre. CTA el año pasado … pero ella dijo que era mentiras, le creyó a él. Cuando se enteró mamá fuimos a la casa de la hermana de él, ÑÑ y ella fue la que hizo la denuncia (…) Luego que lo conté me internaron y cuando salí fui a vivir a la casa de mi abuela. PDO. Vas al psicólogo. CTA. fui una vez pero aún no me han dado fecha para ir otra vez…no recuerdo el nombre de la psicóloga. Luego de una pausa se le repregunta: Donde te tocaba. CTA. La vagina y la cola. PDO Con que parte del cuerpo te tocaba CTA con la mano y el pene. PDO Como te sentías en ese momento Cta Horrible, era horrible. PDO: Aparte de eso, físicamente alguna vez te agredió CTA Si cuando intenté defender a mi mamá…porque ella tenía amigos, se escribían y a él no le gustaba, estaban peleando él y mi madre, le pegaba y yo fui a defenderla y me dio una cachetada PDO Alguna vez rompió algo CTA. Si platos, tazas. PDO alguna vez viste droga CTA si en mi casa, se estaban drogando él, mi mamá, un amigo de él y la hermanastra. PDO. Como te sentís después de todo esto CTA. Bien, mejor PDO. Cuando tu vivías con AA, tu madre, y tu hermana NN, que sentimiento o emociones tu tenías hacia AA. CTA. y ponele que yo lo quería como un padre porque era el que me estaba criando, el que me estaba cuidando Pero después cuando comenzó eso, a la vez lo quería y a la vez lo odiaba por eso. PDO: Por qué lo odiabas CTA porque me tocaba, PDO Por alguna otra situación CTA No . Respecto del relato de las víctimas la Sala en varios pronunciamientos ha considerado que “…el testimonio de los niños y adolescentes víctimas de este tipo de abusos no es prueba tasada. Y por ende, deben ser examinados con el mismo rigor y la misma cautela que requiere la valoración de otro tipo de prueba, a la luz de la sana crítica, a fin de no dejar de lado la presunción de inocencia que asiste al acusado: “Los niños y adolescentes no están impedidos de ser manipulados, fantasear, mentir, etc.: “el testimonio de los niños necesita ser valorado con cuidado” (Taruffo, La prueba, Marcial Pons, 2008, p. 63 y nota al pie No. 14) y “pretender que las circunstancias de clandestinidad y de dificultad para la observación en las que suelen cometerse ciertos delitos pudieran traducirse legítimamente en un relajamiento de ese estándar, es un verdadero despropósito ...” (Perfecto Ibáñez, Prueba y convicción judicial, Hammurabi, 2007, pp. 60/63)” (de la Sala, S. 119/2012, 40/2021, entre un muchas otras). Pero, ello no implica “… que en el análisis se deban dejar de lado las particulares características y notorias dificultades que este tipo de delincuencia por regla general plantea para la averiguación de la verdad, y como en la mayoría de los casos ello impone recurrir a la prueba indirecta para la demostración del hecho principal: “La prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legalmente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos (Corte IDH, Velásquez Rodríguez, sentencia del 29.VII.88).” Sentencia de la Sala N 40/ 2021). En la especie la declaración de DD se encuentra refrendada por los testimonios de la perita psicóloga del ITF, Lic LL, los testigos expertos Psicóloga JJ Psiquiatra II, Pediatra HH, Lic en Trabajo Social, OO, a quienes DD les contó los abusos a los que fue sometida por AA, habiendo sido coherente y consistente en los relatos efectuados a los diferentes profesionales. Asimismo, también las declaraciones de la madre y la tía de la niña, Sra. GG, declaran sobre lo que DD les contó, siendo coincidente con su declaración recibida como prueba anticipada. Sin perjuicio de lo expresado, la Defensa refiere que la declaración de la víctima no es creíble porque hay diferencias con los relatos anteriores que hizo a sus familiares y profesionales que la entrevistaron. Para la Sala las variaciones en el contenido de las declaraciones brindadas por las víctimas, son comunes. No se puede pretender que éstas con la carga emocional que los abusos sexuales conllevan, una y otra vez recuerden y refieran en forma exacta todos los abusos, en cada oportunidad que son interrogadas al respecto. . Asimismo, el hecho de que la víctima haya omitido relatar algún detalle o abuso concreto a alguna de los técnicos y/o en su declaración judicial, no significa que haya fabulado o faltado a la verdad Al respecto la Sala ha considerado “… no parece razonable reclamarle… que la víctima aporte un relato intrínsecamente perfecto , a través del cual (en el juzgado, ante testigos, ante peritos, técnicos, etc.) una y otra vez, repita de manera maquinal e idéntica, episodios pasados de semejante carga emocional, sin errar u omitir ´-consciente o inconscientemente- algún extremo o detalle. Dado que una exigencia de ese tenor se encuentra más allá de lo que humanamente pueda considerarse posible.” (Sentencia Nº 53/2023). A su vez, la develación tiene un proceso, por lo general la víctima cuenta lo más elemental y cuando siente que le creen y apoyan, va abriéndose y dando más detalles sobre los hechos abusivos padecidos. Al respecto se señala que DD no le había contado a su madre y no tenía intención de develarle los abusos porque pensaba que no le iba a creer (tal como efectivamente acaeció cuando le contó), pero como su hermana de 5 años le dice a su mamá que en la noche su padre se acostó con ellas y que DD lloraba, su madre le preguntó el motivo y la niña víctima le develó que el imputado le tocaba sus partes íntimas. Ante ello la Sra. BB reaccionó con violencia, rompiendo cosas y como no le creyó, no hizo la denuncia como le sugirió su cuñada GG, y ante tal omisión, la testigo en su calidad de maestra denunció los hechos en la escuela que iba la niña, activándose el Protocolo de Abuso sexual a nivel de Primaria y Salud Pública. Al hecho que no le creyera, lo que claramente debe haber afectado mucho a DD, se agrega que la Sra. BB enfrentó a su hija con AA, y la niña ante ese contexto de violencia ambiental, procedió a negar los hechos abusivos que había develado a su madre, retractación ésta que fue forzada por la situación de vulnerabilidad en la que DD se encontraba en ese momento. Ello surge evidente pues, posteriormente la niña ante los diferentes profesionales que la entrevistaron mantuvo siempre su relato: que era manoseada o tocada en sus partes íntimas por su padrastro desde que tenía 7 años. Como ya se expresó y ahora se reitera, los relatos brindados por una víctima, es frecuente que presenten algunas variaciones o diferencias lo cual no significa que deba descreerse de ella. Lo que podría afectar su credibilidad es si la víctima en sus declaraciones incurre en claras contradicciones. En la especie, muy por el contrario, las diferencias que se constatan, complementan los relatos efectuados por DD, pues, refieren a la forma en que el imputado llevaba a cabo los abusos, relatando siempre al mismo tipo de agresiones sexuales: tocamientos en sus partes íntimas con la mano y el pene, los que constituyen actos libidinosos sin penetración. O sea, en su declaración judicial DD refiere a diferentes formas en que el imputado le tocaba sus partes íntimas, incluso, interrogada si conoce el semen, responde que si, que lo vio cuando estaba con AA, de lo que surge evidente que en ocasiones, los actos libidinosos que éste le realizaba o hacía que la niña le ejecutara, provocaban su eyaculación. Al respecto corresponde tener presente que a la perita psicóloga DD le refirió que su padrastro hacía que lo masturbara. Concluyendo: La declaración de DD en Sede Judicial lejos de ser diferente a los demás relatos, los complementa, pues, brinda detalles de los abusos, muchos de los cuales ya habían sido referidos a la perita y a otros profesionales. Las diferencias que refiere la defensa hay entre las declaraciones de la víctima, no son tales, constituyen variaciones relativas al mismo tipo de abusos, detalles sobre éstos, los que la niña expone en mayor o menor medida, dependiendo de la confianza y/o afinidad que genere la persona que recibe su relato o el profesional que la entrevista. En tal sentido la perita psicóloga Lic Ferreirta expresa: “…lo primero fundamental para hacer con un niño es establecer el rapport, para crearle un ambiente de confianza donde el niño pueda hablar…se logró en este caso con ella” refiriendo que de esa forma “se intenta favorecer el relato libre de la niña.” (aud de fecha 02/10/2024, Pista 2) Sobre las variaciones o diferencias en declaraciones que se reiteran, es oportuno citar a Rubén Chai cuando expresa: “En este tema se ha diferenciado la contradicción de los matices que pueden surgir en el testimonio de las personas que declaran en varias oportunidades, en este aspecto el T. S. Español ha señalado: Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que técnicamente, por tal, debe entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa, y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones. Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras cuando, en realidad, a lo que se refieren es aspecto de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo. ( “Técnicas de Litigación Penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial. T. 6. Violencia de Género”, pag. 151) En cuanto a la credibilidad de la víctima que cuestiona la Defensa, la perita psicóloga del ITF informa : “El indicador más importante es el relato.” de la víctima “Su discurso, integrado y coherente con el resto del material, estuvo acompañado de indicadores afectivos como el miedo, el enojo, la tristeza, el asco, la vergüenza, así como amenazas y manipulación como promotoras del silencio y sintomatología compatible con estrés postraumático, tales como idea de muerte y pesadillas asociadas a los eventos relatados (min 30:59 a 31:22)…asociadas con el abuso sexual, porque ella en realidad lo que tiene miedo es de quedar embarazada de su padrastro.” (min 32:50 a 33:06). “ Cabe destacar que la falta de apoyo y contención por parte de su madre, que ante la noticia rompe objetos del hogar intensificando el miedo de la niña, además de enfrentar a quien la niña identificó como su agresor, o sea enfrentarlos a ellos, agravan la posibilidad de retractación, sin embargo, la niña fue consistente con la revelación realizada, siendo esto un indicador más a los antes mencionados.” (min 31:22 a 31:45). Aud del 02/10/2025, pista 2. En relación a lo expresado por la Defensa cuando cuestiona la credibilidad subjetiva de la niña porque su declaración no era fluida, no estaba acompañada de emociones y su postura no era acorde a los hechos que estaba relatando, la Sala más allá de considerar que su relato fue normal, habiendo contestado todas las preguntas que se le formularon, la gran mayoría lo hizo enseguida, no pudiéndose deducir de la demora en responder unas pocas (alguna se evidencia que no la entendió, por lo que la funcionaria especializada se la reformula) que su relato no es creíble. En cuanto a lo expresado por la Defensa que en algún momento la niña se ríe, ello en absoluto fue constatado por la Sala, sin perjuicio de lo cual, en el supuesto que haya sido así, ello necesariamente no indica que esté mintiendo, la risa puede responder a otras causas (nervios, algo que se dijo y le causó risa, entre otros). Por último, se señala que los operadores de derecho no somos los profesionales idóneos para analizar y concluir si la postura o respuestas de la víctima son acordes al relato efectuado. Sin perjuicio de lo expresado, sobre este punto se expidió la perita psicóloga, quien sí es idónea para informar ello, habiendo expresado que el relato “…la niña lo acompañaba de sentimientos, como ser un estado afectivo de miedo, de enojo, de tristeza, de asco, de vergüenza. Eso es esperable. Son elementos afectivos esperables en un relato de estas características.” (…) “eso es algo que se puede observar a través de los gestos, de la prosodia, que tiene que ver con el tono de voz de repente que la niña utiliza cuando habla. Inclusive, en un momento, ella cuando habla de asco, lo acompaña diciendo ajjj. Es concordante su gestualidad y su tono con lo que está diciendo en ese momento.” (misma audiencia y pista) En definitiva, no surge de autos la existencia de razones espurias, de enemistad, venganza u otras, de las que pueda inferirse que los abusos sexuales referidos por la víctima y la identificación del imputado como su agresor, sean falsos. Tampoco se visualiza la existencia de un motivo concreto por el que DD quisiera perjudicar a AA atribuyéndole la comisión de hechos delictivos graves si no los cometió, máxime que se trata de la persona que quería como a un padre porque era quien la criaba y cuidaba. A su vez, la Sala no advierte que la víctima se beneficie de alguna forma por el hecho de afirmar que fue el acusado su agresor sexual. En virtud de lo expresado, la Sala considera que el relato de DD es coherente, verosímil, persistente, contextualizado, no existiendo razones para considerar que no sea verdadero. 5- Agravio porque no se consideró el odio de la menor respecto de AA. Como ese aspecto no fue analizado el apelante considera que es un agravio implícito. Para la Defensa dicho odio se explica por la violencia que desplegaba AA y BB en su hogar, violencia que era presenciada por la menor. Este agravio tampoco es de recibo. En efecto, al ser interrogada la niña sobre: “… que sentimiento o emociones tu tenías hacia AA. CTA: … yo lo quería como un padre porque era el que me estaba criando, el que me estaba cuidando Pero después cuando comenzó eso, a la vez lo quería y a la vez lo odiaba por eso. PDO: Por qué lo odiabas CTA porque me tocaba, PDO Por alguna otra situación CTA No .” (Aud del 01/10/2024, Pista 15) La niña es muy clara cuando expresa que odiaba a AA porque la tocaba, es decir, por los abusos sexuales a los que era sometida por el imputado, negando que lo odiara por algún otro motivo. A su vez explica que lo quería como un padre y cuando comenzó a abusar de ella tenía hacia él, tenía a la vez ambos sentimientos. La perita psicóloga explica que “Es esperable porque es el papá de su hermana, está con ella desde los tres años, es algo que se ve en estas situaciones. Y bueno, la niña plantea esto de que no quería que fuese preso, con lo que trae la niña es que, él le planteaba como esa amenaza de que ante la revelación él podría terminar preso, que esa es una de las razones por las que la niña también mantenía el silencio, porque no le iban a creer y por esto que además también él planteó, de que iba a sufrir su hermanita en caso de que él terminara preso… estos sentimientos ambivalentes en este tipo de situaciones son comunes. ” (misma aud y pista, min 40:41 a 41:22) Si bien la Defensa atribuye ese odio a la violencia doméstica que ejercía el imputado hacia su pareja, madre de la menor, tal extremo no surge probado de la prueba diligenciada durante el juicio, por lo que corresponde estar a lo expresado por la niña, máxime que según la perita ese sentimiento ambivalente, es común en estos casos. En consecuencia, la Sala considera que valorada la prueba por separado y en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, surge la certeza de la existencia de los abusos sexuales relatados por la víctima y que el imputado fue el autor de los mismos. 6- Agravio respecto a la individualización de la pena. Considera que la pena de 7 años es excesiva y merece ser abatida en caso que se confirme la sentencia. Dentro de los tipos de abuso sexual que pueden darse y considerando las circunstancias que no se dio un daño grave a la salud, estima que la pena es excesiva y cita sentencias de los Tribunales de Apelaciones para demostrar ello. Al respecto se señala que la pena individualizada por la Sra Juez es legal y se sitúa en 7 años de penitenciaría, esto es, un año menos de la mitad de la pena máxima prevista para el delito de Abuso sexual Agravado. En la especie y por los fundamentos que se expondrán, si bien se justifica una elevación de la pena mínima correspondiente (la que por aplicación del art. 279 del CPP es de 2 años y 8 meses) no se coincide con la individualizada por la A quo. En su Nota Explicativa del art. 86 del C.P. Irureta Goyena expresa: “…Se ha tenido la precaución de espaciar los maximun y mínimum de cada pena en la medida suficiente, para que el Juez pueda ajustar la represión a las condiciones personales del delincuente. La incógnita la constituye la peligrosidad del agente y los medios de despejarla, los antecedentes personales del mismo y la cantidad y sobre todo la calidad de las circunstancias recurrentes.” Por consiguiente, el legislador para cada delito previó una pena mínima y una máxima, debiendo el Juez individualizarla dentro de esos parámetros (art. 80 del C.P.) y de acuerdo a las pautas establecidas en el art. 86 del C.P., esto es: “… teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número -sobre todo la calidad- de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho .”, lo que otorga al Magistrado una discrecionalidad reglada para la determinación de la pena a imponer en un caso concreto. De lo expresado se extrae sin hesitación que la ley en la citada disposición establece en forma expresa lo que debe ser considerado por el Juez al momento de individualizar la pena en un caso concreto. En la especie, AA fue condenado por un delito grave, ya que se trata de Abuso sexual específicamente agravado por los literales A,C e I del art. 279 del CP , el que a su vez se encuentra genéricamente agravado por el abuso de las relaciones domésticas (art. 47 nral. 14 del CP), concurriendo como circunstancia atenuante la primariedad absoluta como circunstancia análoga (art. 46 nral. 13 del C.P). Concretando, por tratarse de un delito de Abuso sexual específicamente agravado por el art. 279 del CPP, esta disposición prevé que la pena se aumentará de un tercio a la mitad, o sea, que el delito imputado específicamente agravado pasa a tener una pena mínima de 2 años y 8 meses y una máxima de 16 años de penitenciaría (si se incrementa en un tercio). Ahora bien, considerando que se computaron 3 agravantes específicas, la Sala considera que la pena debe elevarse hasta la mitad, resultando una pena mínima de 3 años de penitenciaría. Ahora bien, partiendo de la pena mínima referida (favoris rei), debe tenerse presente que la misma ya contempla el cómputo de las agravantes específicas, debiéndose considerar además para la individualización de la pena, que en autos se relevó la agravante genérica de abuso de las relaciones domésticas. A su vez, para la disminución peticionada debe considerarse que no surge suficientemente acreditada la peligrosidad del imputado debiéndose tener presente al respecto lo dispuesto en el art. 89 del C.P. que establece: “…el Juez podrá elevar la pena hasta el límite de la unidad cuando en su concepto el agente, por la forma de participación, los antecedentes personales y la naturaleza de los móviles, acuse una visible mayor peligrosidad” . A lo expresado debe aunársele que en autos se relevó como atenuante la primariedad absoluta como circunstancia análoga (art. 46 nral 13 del C.P.). Atento a lo expresado, la Sala considera que al delito de Abuso sexual corresponde una pena por encima del mínimo legal de 3 años porque a su vez ésta debe incrementarse por la reiteración delictual del mismo, siendo de aplicación el art. 54 del CP que establece: “Al culpable de varios delitos no excediendo el número de tres…se le aplicará la pena que corresponda al delito mayor aumentado en razón del número y gravedad de los otros delitos, pero sin que el aumento pueda exceder de la mitad de la misma pena .”. En concreto, por imperio de esta disposición, la pena mínima de 3 años puede incrementarse hasta la mitad, lo que no significa que necesariamente debe elevarse hasta ese máximo y que no se deban considerar también otras circunstancias (art. 86 del CP) que pueden incidir en el aumento o disminución de esa pena incrementada por aplicación del art. 54 del CP.. En consecuencia, teniendo presente la naturaleza del delito imputado, el concurso delictual referido, así como la cantidad y especialmente, la calidad de las agravantes y atenuante referidas y que no surge acreditada la peligrosidad del imputado , se considera que la pena impuesta en el primer grado admite un abatimiento, pues, como ha expresado la Sala en varios pronunciamientos, cuando se trata de delitos que se castigan con penas mínimas severas, tal como sucede en autos que es de penitenciaría, “… el abanico de posibilidades para la operativa de la discrecionalidad tiene un piso alto. Ello, sumado a que … “la “rehabilitación” es probabilidad e imposición al momento de individualizar una pena privativa de libertad (art. 26 de la Constitución), cuya finalidad esencial es “la reforma y la readaptación social de los condenados” y que “como dice el inc. 6 del art. 5 de la CIDHH: “Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas ...” (Corte IDH, García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, 25/11/05. Sent. Nº 262/2011)” Sent de la Sala Nº 8/2024, se procederá a su abatimiento. En virtud de lo expresado, este Colegiado –sin desconocer lo opinable del tema- entiende que corresponde una disminución de la pena impuesta en el primer grado, la que se fijará en 4 años y 6 meses de penitenciaría considerando que ese quantum punitivo no resulta inadecuadamente benévolo ni desproporcionado y respeta las pautas establecidas para su individualización (arts. 50 y 86 del C.P.). Al respecto es oportuno citar al Dr. Bayardo Bengoa cuando expresa: “… derecho penal y retribución son términos inseparables; la pena representa siempre un mal, un sufrimiento, pero el mismo no es impuesto por capricho, crueldad o venganza; antes bien, es la justa recompensa por otro mal injusto que se hubiera ocasionado. Sin retribución no hay pena; y retribuir significa establecer una ecuación entre dos sufrimientos: el determinado por el delito y el que, de suyo, causa la pena, Ello importa que toda pena sea proporcionada al delito; la sanción benigna trasunta debilidad; la excesiva, denuncia crueldad; y uno y otro caso, en fin, delatarían una verdadera injusticia.” (Ob. Cit., pag. 225).- Por los fundamentos expuestos y conforme a lo dispuesto en la normativa citada y en los arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 1, 3, 18, 46, 50, 53, 54, 60, 67, 68, 80, 86, 272 bis y 279 del Código Penal; arts. 79 a 81 de la ley 19.580; 119, 141, 142, 143 y 271.7 del Código del Proceso Penal. 366 y ss del NCPP; el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 85/2024 APELADA, SALVO EN CUANTO A LA PENA, LA QUE SE REVOCA Y SE FIJA EN CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PENITENCIARÍA, COMUNICÁNDOSE, LO QUE SE COMETE AL JUZGADO DE ORIGEN.. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE,