Sentencia Definitiva N° 18/2013

Sentencia N°18 Montevideo, 3 de abril de 2013 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia los presentes autos caratulados: “ NARDINI VAGNER, DIVER GENARD Y OTROS C/ MINISTERIO DEL INTERIOR COBRO DE SALARIOS (FUNCIONARIOS PUBLICOS) ” 2-23002/2011, se manifiesta: RESULTANDO: I)Con fecha 3 de junio de 2011 se presentaron los actores promoviendo demanda de cobro de pesos por responsabilidad contractual, en mérito a las consideraciones que se pasan a resumir. Expresaron en síntesis, que son funcionarios del Ministerio del Interior ostentando el “estado policial” desde la respectiva fecha de ingreso de cada uno al organismo. Que el art.33 de la ley N° 13.963 define el estado policial y sus derechos, entre los cuales acorde al art.35 tienen derecho a percibir los sueldos, suplementos, e indemnizaciones que las leyes decretos y reglamentos determinen. En dicho marco y conforme a lo dispuesto en el art.222 de la ley N° 13.318 los comparecientes tanto policías como bomberos, complementan sus ingresos salariales mediante la realización de horas de trabajo adicionales o extras, lo que constituye prácticamente un sueldo adicional al que perciben al mes. Explican que estas horas extras no las llevan a cabo en las unidades en las cuales están asignados sino que las realizan en domicilios particulares o empresas que contratan servicio de custodia o prevención personalizada que presta el Ministerio del Interior en base a las normas antes citadas. Afirman que los ingresos que provienen del trabajo aludido se les abona en negro y por ende no están sujetos a montepío, ni se les tiene en cuenta para el cálculo del aguinaldo. Si bien reconocen que a partir del año 2009 la situación ha comenzado a cambiar, estando sujeto a montepío un 50% en el año 2009 y 70% en el año 2010, y en congruencia se le ha tenido en cuenta para el aguinaldo en el mismo porcentaje. Consideran que han sufrido una rebaja salarial, la que estiman no es menor a $ 40.000 por el período comprendido en el objeto de reclamo. Estiman el monto del asunto en la suma de $ 1.840.000, más daños y perjuicios preceptivos (art.4° de la ley 10.449), más reajustes e intereses según D.L 14.500. No obstante señalan que pedirán se liquide lo adeudado por vía incidental art.378 del C.G.P. Como prueba intiman a la demandada agregue recibos de sueldo, y pagos art.222. En definitiva, solicitan se condene al Ministerio del Interior al pago de las diferencias de aguinaldo generados entre la fecha del emplazamiento de esta demanda y los cuatro años previos, como resultado de no incluir para su cálculo las horas de trabajo adicional u extra realizadas por los comparecientes, más reajustes e intereses acorde al D.L 14.500, difiriendo su determinación económica por vía incidental. II) Por providencia N°1792/2011(fs.10) se dio traslado de la demanda, lo que fue notificado con fecha 5 de agosto de 2011 (fs.11) III) En tiempo y forma comparece el Estado evacuando el traslado conferido (fs.14-22vto). ACLARACION: en audiencia preliminar de fecha 14 de junio de 2012 (fs.62) se advierte que la contestación de demanda refiere a otro objeto de proceso, reclamo de los policías de la media hora de descanso. Consultadas las partes y revisado el expediente se advierte que el actor por error involuntario entrego como copia en este expediente para dar traslado de la demanda, otra demanda que refiere al reclamo de media hora de descanso. En su mérito la actora solicita que atento al error padecido se de nuevamente traslado de la demanda al Estado. Lo que se dispuso por providencia N°2022/2012 (fs.62). El Ministerio contesta la demanda en tiempo y forma como consta a fs,66-69vto. En lo sustancial, señala que no corresponde la presente acción pues los actores pretenden dar a la ley N° 18.405 efecto retroactivo, lo que no es ajustado a derecho. Que reclaman rubros de naturaleza salarial y pretenden darle carácter de horas extras o mal llamado trabajo adicional, cuando el mismo se encuentra regulado por normas especiales. Aclara el demandado que los servicios a los que refieren los actores están regulados por los arts.222 de la ley N° 13.318 y art.9 de la ley N° 15.896, y Reglamento de Servicio por Resolución 1473 de fecha 2 de octubre de 2000. Que el pago de dichos servicios no los hace el Ministerio del Interior, sino las empresas contratantes del servicio. Que tales servicios son voluntarios, eventuales, y optativos. Que el 100% de los ingresos a la Unidad Ejecutora se divide en: 80% para el policía que cumple el servicio., 20% para la Jefatura o la Dirección Nacional de Bombero, y a la cantidad de horas contratadas se le agregará un 10% destinado al control del servicio. Reiteran que no es el Ministerio el que les paga, sino quienes contratan el servicio, terceros. Explican que la Jefatura o la DNB contrata con la empresa, con el tercero y con eso le abona al funcionario siendo nada más que una mera administración de las sumas recibidas. Critica que pretendan aplicar normas de derecho positivo laboral que no se puede aplicar a sus funcionarios. Que el espíritu de la ley N° 18.405 fue precisamente legislar sobre un tema que no estaba regulado. Pero que no se puede aplicar en forma retroactiva. Recién a partir de su vigencia es que el Ministerio del Interior tiene facultad para retener, por ser materia gravada y ser incluido dichos importes para el cálculo del aguinaldo. Concluyen, que recién comenzó a tener carácter remuneratorio a partir de dicha ley, antes no podía ser tenido en cuenta para el aguinaldo, era dinero que no provenía de sus arcas. Consideran que tampoco es de aplicación lo establecido en el art,6 de la ley N° 16.002 como pretende la actora. No obstante no reconocer el derecho, controvierten los montos estimados. IV) Por providencia N°2504/2012 se convocó a las partes para audiencia preliminar el día 4 de setiembre de 2012(fs.70). Se realizó la misma arrojando el resultado que se consignó en acta resumida de fs.73-74, se delimitó el objeto del proceso y de la prueba. Se diligenció la prueba admitida. Alegaron con fecha 7 de marzo de 2013, convocándose a audiencia de lectura de sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P) se debe fallar en esta litis acorde quedó delimitado el objeto del proceso en audiencia preliminar, lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO: “ Consiste en determinar si procede amparar la demanda, y en su mérito condenar al Estado -Ministerio del Interior-, al pago de las diferencias salariales reclamadas por el incumplimiento que le imputan en la errónea liquidación de sus aguinaldos, cálculos mal hechos, ni incluyendo la administración demandada para su liquidación lo que perciben por realizar horas extras, adicionales al amparo del art.222 de la ley N°13.318 y art. 9 de la ley N° 15.896, difiriendo su determinación económica a la vía incidental art.378 del C.G.P, así como si corresponde condena de futuro. O en su defecto desestimar la demanda en todos sus términos acogiendo la defensa la defensa del Estado quien entiende que el actor efectúa una errónea interpretación del derecho, no existiendo incumplimiento de su parte , pagando los rubros objeto de autos en legal forma” (fs.73-74) II)Los actores son todos funcionarios del Ministerio del Interior, policías en actividad que ostentan el “estado policial” acorde a la definición que del mismo da el art.33 de la ley N° 13.963, desde el ingreso de cada uno de ellos al organismo. En su mérito, se les reconoce el derecho a percibir todas las remuneraciones en concepto de sueldos, suplementos, e indemnizaciones que prevean las leyes, decretos y reglamentos internos. Los actores realizan trabajo adicional a las horas que deben cumplir en sus respectivas unidades, en virtud de la facultad que les otorga el art.222 de la ley N° 13.318 de fecha 28 de diciembre de 1964 y art.9 de la ley N° 15.869 de fecha 15 de setiembre de 1987. El art.222 preceptúa: “ Autorízase a la Jefatura de Policía de Montevideo y Prefectura General Marítima a cobrar por la prestación de servicio de vigilancia especial. El Poder Ejecutivo reglamentará este artículo”. Dicho trabajo no lo realizan en las unidades a las cuales está afectado su servicio (dependencias del Ministerio del Interior), sino que trabajan en los domicilios de terceros. Estos terceros ya sea personas físicas, jurídicas, públicas o privadas, contratan el servicio de custodia o prevención personalizado con el Ministerio del Interior ( Jefatura o Dirección Nacional de Bomberos) en el marco de las leyes citadas. El Ministerio del Interior cobra un importe determinado por ese servicio. El dinero proviene de terceros, no de las arcas del Estado. De ese 100%, un 80% es para los funcionarios, un 20% para la Jefatura de Policía de Montevideo o la Dirección Nacional de Bomberos (según sea el servicio contratado) y un 10% se destina al gasto que implica el control de dicho servicio. Hasta la entrada en vigencia de la ley N° 18.405 (nov-2008) el Ministerio del Interior no tenía en cuenta dichos ingresos para el cálculo del aguinaldo, y tampoco era materia gravada, no estaban dichos importes “sujetos a montepío”. A partir de entonces, se reguló al respecto. En especial interesan los arts. 42,43 y 44. “Artículo 42. (Materia gravada).- Constituye materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter. Cuando el ingreso referido se recibiera en todo o en parte mediante asignaciones en especie o cuya cuantía real sea incierta, el Poder Ejecutivo determinará los fictos por los cuales se habrá de aportar por dicha asignación, en función del valor promedio de las mismas. Los aportes correspondientes a la Dirección Nacional de Sanidad Policial y al Servicio de Tutela Social Policial serán de cargo del personal policial y se calcularán sobre la totalidad de las partidas que constituyan materia gravada.” Artículo 43. (Servicios a terceros y otras partidas).- Las remuneraciones que el personal policial perciba por los servicios prestados a personas públicas o privadas, fuera del horario de servicio y del destino correspondiente a su función pública, bajo contrato celebrado por aquéllas con el Ministerio del Interior al amparo del artículo 222 de la Ley Nº 13.318, de 28 de diciembre de 1964, o normas análogas, con cargo a esos terceros, constituirán materia gravada, de manera progresiva, conforme a las siguientes reglas: A) A partir del mes de enero de 2009 en un 50% (cincuenta por ciento). B) A partir del mes de enero de 2010 en un 70% (setenta por ciento). C) A partir del mes de enero de 2011 en un 90% (noventa por ciento). D) A partir del mes de enero de 2012 en un 100% (cien por ciento). La compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los artículos 141 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el artículo 87 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley Nº 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el artículo 142 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el artículo 88 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional. Artículo 44. (Aumento nominal de sueldos).- Las partidas y prestaciones que a partir de la entrada en vigencia de la presente ley pasan a constituir materia gravada, con la graduación prevista en el artículo 43 de la presente ley, se incrementarán en el porcentaje necesario a fin de que las remuneraciones líquidas sean equivalentes a las abonadas con anterioridad a dicha fecha. En ningún caso la aplicación de esta disposición significará aumento de las retribuciones líquidas. El incremento a que se refiere el inciso primero de este artículo se efectuará en forma conjunta para todas las partidas, teniendo en cuenta el nivel salarial resultante de su acumulación con el sueldo y otras partidas gravadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley. La suma correspondiente a este incremento será claramente discriminada en todas las liquidaciones de sueldos, bajo el rubro de reintegro de aportes por cambio de régimen de aportación”. No está controvertido entonces, que a partir de la entrada en vigencia de la presente ley el demandado cumple con lo allí dispuesto, en la forma progresiva contemplada. III) Si bien las partes en este litigio, están de acuerdo en que el dinero proviene de terceros, los actores consideran que igualmente el empleador sigue siendo el Estado, pues siguen sujetos a su subordinación, postura que esta decisora comparte. Entienden que en virtud del numeral tercero del art.1 de la ley N° 13.793 se debió hacer el aporte patronal por parte del Ministerio y el descuento del montepío a su respecto, sobre lo percibido por servicio 222. Por su parte el demandado entiende que no podía gravar lo percibido por servicio 222 porque no tenía texto legal que se lo permitiera, y al no estar gravado, no estar “sujeto a montepío”, no puede ser tenido en cuenta para el cálculo del aguinaldo. Sólo a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 18.405 entiende el Estado que ello es posible, al haberse legislado al respecto, y puede en cumplimiento de la voluntad del legislador retener los aportes y volcarlos a la Caja Policial, y en congruencia, ser tenidos en cuenta al integrar el salario para su cómputo en el aguinaldo, en forma progresiva acorde se legisló, alcanzando el 100% en el año 2012. Afirma el Estado que los actores pretenden aplicar en forma retroactiva dicha ley, lo que no es posible en virtud del art. 7 del C.C. Esta decisora considera en primer lugar, que no asiste razón al Estado cuando señala tal postura. Efectuado estudio e interpretación de la demanda se advierte claramente que los actores no fundan su derecho en la ley N° 18.405, por ende mal pueden pedir su retroactividad. Por el contrario, señalan que aún antes de entrar en vigencia la multicitada ley, el Estado debió efectuar las retenciones debidas, ser materia gravada, “sujeta a montepío”, y ser computada en el aguinaldo por ser parte de su salario. Consideran que si bien son ingresos adicionales, están contemplados en la definición que dio el legislador en el numeral 3 del art.1° de la ley N° 13.793, y debieron ser tenidos en cuenta para el cálculo del aguinaldo, según lo dispone el art.4 inciso 1 y 2 del D.L 14.985 , art. 167 del TOFUP 2010. Corresponde interpretar estas dos disposiciones. Artículo 4°.ley N° 14.985 (actual art.167 TOFUP)- Determínase que el sueldo anual complementario de todos los funcionarios públicos de los Incisos 1 al 30 del Presupuesto Nacional de Sueldos y Gastos, será la doceava parte del total de las retribuciones sujetas a montepío percibidas por cualquier concepto en los doce meses anteriores al 1° de diciembre de cada año. No se tendrá en cuenta a los efectos de dicho cálculo el beneficio percibido por aplicación de la presente norma, el hogar constituido y asignaciones familiares. Esta disposición regirá para los sueldos anuales complementarios que se generen a partir del 1° de diciembre de 1979, derogándose desde dicha fecha al artículo 1° de la ley 14.360, de 17 de abril de 1975. ART. 167 - Determinación Determínase que el sueldo anual complementario de todos los funcionarios públicos de los incisos 1 al 27 del Presupuesto Nacional de Sueldos y Gastos,será la doceava parte del total de las retribuciones sujetas a montepío percibidas por cualquier concepto en los doce meses anteriores al 1° de diciembre de cada año. No se tendrá en cuenta a los efectos de dicho cálculo el beneficio percibido por aplicación de la presente norma, el hogar constituido y asignaciones familiares. Fuente: Decreto Ley Nº 14.985 de 28/12/79, art. 4, incisos 1 y 2. ART. 168 - Pago fraccionado Facúltase al Poder Ejecutivo para disponer que el sueldo anual complementario a que se refiere el artículo precedente se abone en dos etapas: lo generado hasta el 31 de mayo, dentro del mes de junio y el complemento antes del 24 de diciembre de cada año. En caso de hacer uso de la facultad establecida en el inciso precedente, el Poder Ejecutivo determinará la forma y condiciones en que se efectuará el pago de ambas fracciones del sueldo anual complementario, pudiendo establecerse que la aportación a los organismos de Seguridad Social correspondiente a la primera etapa se efectúe conjuntamente con la de la segunda.” Es claro que el legislador refirió al total de partidas “sujetas a montepío”, y el servicio 222 no estaba sujeto a montepío. Por su parte la Ley N° 13.793 preceptúa: POLICIA SE ESTABLECEN NORMAS SOBRE DEFINICIONES DE SUELDO, GRADO, RETRIBUCIONES Y RETIRO DE LOS FUNCIONARIOS DE LA POLICIA, CUERPO NACIONAL DE BOMBEROS, PERSONAL DE VIGILANCIA DE INSTITUTOS PENALES, ETC. Y SE DISPONE SOBRE REGIMEN DE PENSIONES Y COMPENSACIONES A SUS CAUSAHABIENTES. El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artículo1°. El retiro de los funcionarios policiales y las pensiones a sus causahabientes se regularán por el régimen establecido en esta ley y la N° 9.940, de 2 de julio de 1940, en lo aplicable. A los efectos de la aplicación de la presente ley y su reglamentación, salvo especificaciones en contrario, rigen las siguientesdefiniciones 1) El término "último sueldo presupuestal" comprende todas las retribuciones sujetas a montepío del funcionario. 2) El término " grado" significa el cargo presupuestal o el cargo ficto del titular al momento de jubilarse o fallecer o al momento de la modificación del retiro. 3) El término "retribuciones del grado" o "retribuciones sujetas a montepío", abarca todas las asignaciones a que tiene derecho un funcionario policial, sean al cargo que desempeña o a la persona. Es el caso de sueldo, sueldo progresivo, prima por antigüedad, compensaciones por riesgos, casahabitación, compensaciones por mayor horario o por dedicación total, etc. También serán computables, de acuerdo a los fictos que fije el Banco de Previsión Social, según lo estatuido por el artículo 94 de la ley N° 12.761, de 23 de agosto de 1960, las partidas para uniforme, comida y transporte. 4) El término "retiro" es el equivalente a jubilación como lo define la ley N° 9.940 de 2 de julio de 1940, o al retiro instituido por la ley N° 7.914, de 26 de octubre de 1925. 5) El término "haber de retiro" es el equivalente al sueldo de jubilación o pensión.” El objeto de la litis se torna en una cuestión de puro derecho, debiéndose responder a la siguiente pregunta : ¿ la definición que dio el legislador en el art. 1° numeral 3° de la ley N° 13.793 de fecha 24 de noviembre de 1969 del término“ retribuciones sujetas a montepío”, puede extenderse para gravar a las partidas recibidas por los policías por realizar el servicio conocido como 222? Si a dicho interrogante se responde en forma aseverativa, si hacemos extensiva dicha definición a lo percibido por concepto servicio 222, al estar “sujeta a montepío”, las partidas debían ser computadas para el aguinaldo. Si respondemos en forma negativa, al no estar sujetas a montepío, no debieron ser contempladas para el cálculo del aguinaldo. Ambas respuestas en congruencia con el concepto de aguinaldo según se transcribió ut-supra del art.167 del TOFUP. El numeral 3 del art. 1° de la ley 13.793 no es taxativo. Cita rubros a vía de ejemplo y culmina con un “etc”. Sí, establece a texto expreso las excepciones. Ahora bien, no podemos analizar, interpretar el art. 1 numeral 3 en forma asilada y trasladarlo a otra situación no prevista legalmente. Las definiciones que dio el legislador en aquella oportunidad lo fueron a los efectos de definir qué se entendía por: sueldo, retribuciones sujetas a montepío, etc a los efectos del cálculo de las pensiones y jubilaciones a percibir por los funcionarios y/o causahabientes. Tal definición entiendo no se puede hacer extensiva para concluir que lo que se percibía por servicio 222 antes de la ley N° 18.405 debió ser materia gravada y estar sujeta a montepío para que quedara comprendida en el concepto de aguinaldo del art. 4 del D.L 14.985 art.167 del TOFUP-. En aquella oportunidad el legislador dispuso: “…A los efectos de la aplicación de la presente ley y su reglamentación, salvo especificaciones en contrario, rigen las siguientes definiciones:…” .Y en el numeral 3 definió lo que debe entenderse por “retribuciones sujetas a montepío”, pero tal definición quiso el legislador que fuera a los efectos de la aplicación de dicha ley, para su ámbito de aplicación. Las leyes aunque nos parezcan injustas deben aplicarse, a no ser que se declare su inconstitucionalidad. Sin lugar a dudas la solución no es la más justa, pero sí se considera ajustada a derecho. Los jueces no legislamos, interpretamos la ley para aplicarla y resolver los casos concretos. Precisamente entiendo que la ley N° 18.405 quiso enmendar el error del legislador hasta entonces, quien no se había expedido sobre una situación que ameritaba ser regulada en forma especial, por la particularidad de la prestación. En el servicio conocido como 222, los policías, funcionarios públicos, realizan trabajo en régimen de subordinación del Estado, pero sus retribuciones no están incluidas en normas presupuestales, pues su origen no son las arcas del Estado, sino que provienen de terceros. Es por ello que se necesitaba regular al respecto, como lo hizo la citada ley. A partir de entonces, no cabe duda que los servicios prestados a terceros, así como cualquier otra partida que el funcionario policial perciba por cualquier concepto, está gravada y sujeta a montepío y en congruencia se debe tener en cuenta para calcular el aguinaldo (art 4° ley 14.985). En su alegato la parte actora introduce un nuevo fundamento de derecho, al que no refirió en su demanda, es el art. 6° de la ley N° 16.002, que establece: “ Aquellos organismos que, por disposición legal expresa, puedan abonar retribuciones personales con cargo a fondos extrapresupuestales también deberán atender con éstos el sueldo anual complementario y las cargas legales correspondientes a las retribuciones personales financiadas con cargo a tales fondos”. Esta decisora analizado el nuevo fundamento de derecho no cambia su postura. Entiendo que igualmente no pudo tomarse en cuenta lo percibido por el servicio 222 para el cálculo de aguinaldo porque para que se realicen aportes legales, gravar con montepío lo percibido con fondos de terceros se necesitaba texto legal, y al momento no existía, sólo es posible a partir de la ley N°18.405. Si hubiese habido un texto legal que así lo impusiera, que gravara con montepío lo percibido por el servicio 222, entonces claro está que por la ley citada también se tendría que haber solventado esa carga con el dinero de terceros. En el caso el Estado administra recursos ajenos y si no contaba con texto legal no podía gravar las retribuciones percibidas por el servicio 222 no es un tema presupuestal, sino de origen legal, sin texto legal no se podía gravar y si no estaban sujetas a montepío no debían tomarse en cuenta para el cálculo del aguinaldo. IV) CONCLUSION: se desestimará la demanda por entender que las partidas percibidas por los actores por el llamado “servicio 222”, no debían estar “sujetas a montepío”, por no existir norma legal que así lo impusiera y/o facultara. En congruencia, al no estar sujetas a montepío no pudieron integrar la base de cálculo para el aguinaldo, definido en el art. 4 de la ley N° 14.985 art.167 del TOFUP. V) Se tendrá por desistidos de su pretensión (art. 340.2 del C.G.P) a los actores: MARIANGELES DEMELLO, GONZALO FARIAS, DARIO FARIAS, ANTONIO FONTES, ALVARO GATTI, CRISTIAN GUIMARAES, ALBERTO MARTINEZ, GABRIEL MARTINEZ, RAQUEL RODRIGUEZ, MARCELO VELEZ, FERNANDO MOREIRA, EMILIO PELLEJEROS, RICHARD PEREYRA, por no haber comparecido a la audiencia preliminar, ni haber justificado su impedimento en el plazo dado de 5 días hábiles a sus efectos, según providencia N°4070/2011 (fs.37). VI) La conducta de las partes en la instancia no amerita sanción procesal (art.56 del C.G.P y 688 del C.C). Por lo expuesto, normativa citada, art.197,198 del C.G.P FALLO: TENGASE POR DESISTIDO DE SU PRETENSION A LOS ACTORES INDIVIDUALIZADOS EN EL CONSIDERANDO V). DESESTIMASE LA DEMANDA EN TODOS SUS TERMINOS. SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA HPF 6 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO