Sentencia Definitiva N° 12/2013

SENTENCIA Nº Montevideo 15 de marzo de 2013. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “PIOLI PITAMIGLIO, ULISES C/ MULATTIERI O MULATTIERE CARDOZO, ALDO y otro. ESCRITURACION FORZADA, COBRO DE PESOS”, Ficha 2-108750/2011. RESULTANDO: I.- A fs. 11 compareció el actor y dijo que el 1/8/2009 los contrarios prometieron vender a su parte el inmueble padrón 198.639/001, por un precio de U$S 140.000, de los que se abonaron U$S 70.000 al celebrar la promesa, previéndose que el saldo se abonaría conjuntamente con la compraventa cuya celebración se haría dentro del plazo máximo de 24 meses contados a partir de la celebración del compromiso, el que venció el 1/8/2011; agrega que dicho saldo se haría efectivo en la medida que los promitentes vendedores hubieran “obtenido la habilitación final de las obras existentes en el bien por parte de la Intendencia Municipal de Montevideo y el certificado especial obtenido por el Banco de Previsión Social”. Para el caso de incumplimiento de lo pactado en la clausula 4ª, no se abonaría el saldo de precio, que se compensaría con la multa y se haría efectivo a los compradores la suma de U$S 30.000, según surge de la clausula 6ª. Describe las obras que debieron hacerse para obtener la habilitación final, señalando que los contrarios recién en marzo 2011, tardíamente, iniciaron gestiones tendientes a obtener una excepción a la normativa municipal, que permitiera la obtención de la habilitación de las obras existentes, excepción que no prosperó. Señala que en la clausula 10ª. se pactó la mora automática, y solicita que en definitiva se declare compensado el saldo de precio con la multa pactada, se condene a los demandados a hacer efectivo al actor el remanente de la multa que asciende a U$S 30.000 y se otorgue judicialmente la escritura de compraventa prometida conforme al art. 31 de la Ley 8.733, con costas y costos para la contraria sin perjuicio de la aplicación de la clausula 12ª. del compromiso. II.- Si bien por auto N° 241/2012 de fs. 34, por involuntario error se le dio al presente la ritualidad del proceso monitorio, advertido el mismo, surge de la providencia N° 1521/2012 de fs. 91 –la que quedara firme según surge de fs. 103-, se tuvo por contestada la demanda mediante el escrito de fs. 55 y ss. Contestando la demanda los demandados señalan la contradicción en que incurre la actora desde que promueve el presente en base al incumplimiento en obtener la habilitación municipal, y ante las observaciones de Actuaría señala que la misma fue obtenida en el año 1963. Relata que previo a la firma del compromiso realizó consulta en la Comisión Especial de Carrasco y Punta Gorda –primer paso para obtener la habilitación final-, la que fue contestada en forma negativa en julio/2009. Con posterioridad a ello se decide firmar el compromiso. Señala que su parte se obligó a hacer trabajos de sanitaria, lo que dio lugar a que no se pudiera iniciar la habilitación hasta que no se terminaran las obras, ya que el actor se negaba a firmar los planos de ventilación de depósitos y baños del fondo. Alega también que se demoró el tramite de habilitación ante la IMM porque el actor manifestó que deseaba hacer reformas en el inmueble. Enterados que se iba a modificar la normativa municipal, el Arq. Vieyto estimó mejor dejar sin efecto el trámite iniciado e iniciarlo con la nueva reglamentación, que entró en vigencia en octubre/2010. Indica gestiones realizadas por su parte ante la IMM en marzo y abril/2011, que fueron negadas. Mail del Arquitecto de junio/2011 con posibles soluciones, siendo que en ese momento el actor opta por exigir la habilitación final, no obstante se presentó en el expediente pidiendo habilitación precaria en diciembre/2011, avanzado el trámite de habilitación, con lo cual contribuyó al retraso del trámite municipal. En cuanto a la multa reclamada, alega incumplimiento parcial, por lo cual conforme al art. 1370 CC., entiende corresponde el prorrateo de la misma, atento al cumplimiento de la obligación principal –entrega de la posesión del inmueble-, y el cumplimiento de la promesa que se pretende en el presente. Solicita se desestime la demanda, o en su caso se prorratee la multa hasta un monto no superior al 25% del valor de venta del inmueble. III.- La audiencia preliminar se desarrolló según acta de fs. 119 a 121, oportunidad en la cual la parte demandada alegó hechos nuevos, los que fueron tenidos en cuenta. La audiencia complementaria se desarrolló según surge de las actas de fs. 363 a 366 vto., 368 a 369, 370 a 375 y 375 y ss. CONSIDERANDO: I.- Las partes celebraron compromiso de compraventa al amparo del art. 51 de la Ley 8.733 –testimonio a fs. 5-10 vto.-, del cual surge que la escritura de compraventa se celebraría en el plazo máximo de 24 meses a partir del 1/8/2009 –clausula 2ª.-, lo que se reitera en la clausula 4ª., estableciéndose la obligación del vendedor de obtener la habilitación final de la I.M.M. de las obras existentes en el inmueble. A su vez por la clausula 6ª. se establece que el incumplimiento de los promitentes vendedores de la obligación establecida en la clausula 4ª. los hará pasibles de la multa que allí se prevé y regula, siendo que en la misma clausula se pactó la mora automática. Al contestar la demanda, los accionados no desconocen que aún no han obtenido la habilitación final –que denuncian como hecho nuevo en la audiencia preliminar-, señalando que la demora en obtenerla se debió a actuar del actor en el trámite municipal, entendiendo que se da un supuesto de incumplimiento parcial, con lo cual corresponde el prorrateo de la multa pactada. Aseveran también al contestar que la obligación principal a cargo de los promitentes vendedores, sería entregar la posesión del inmueble, la que fue cumplida. Es del caso señalar que no se comparte la afirmación de los demandados en el sentido que la obligación principal a cargo del promitente vendedor sea la de entregar la posesión, sino que como enseña Gamarra esta consiste en “…transferir el dominio al adquirente.” –cfr. Tratado, T. 4, p. 114-. Por otra parte asiste razón al actor cuando sostiene en su alegato, que de haber sido esa la obligación principal no tendría sentido haber pactado la multa, ya que la ocupación se entregó con la firma del contrato. Por tanto no se estima acertado pretender que nos encontramos ante un incumplimiento parcial, siendo que además en la clausula 10ª. se pactó la indivisibilidad del objeto de las obligaciones. II.- En consecuencia parece claro que al promoverse la demanda, el 21/10/2011 –nota de cargo a fs. 14 vto.-, se encontraba vencido el plazo que tenían los demandados para obtener la habilitación municipal de las obras existentes en el inmueble y otorgar la escritura de compraventa. Los accionados pretenden imputar su retraso en obtener la habilitación final de las obras existentes en el actuar del actor, que se concretaría en un supuesto proyecto de salón de fiestas que planeaba realizar el actor y la intervención de este en el trámite de habilitación ante la IMM. También los accionados hacen mención a la modificación de la reglamentación municipal, con todo lo cual parece referirse a la existencia de causa extraña no imputable, que justificaría su demora en cumplir. Ahora bien, el presunto salón de fiestas a que refiere la copia del mail que luce a fs. 49, de fecha 24/8/2011, no puede dar base a sostener que se hubieran modificado las obligaciones pactadas en el contrato, ni el plazo para su cumplimiento, menos ante el claro tenor del mail que luce a fs. 45 de fecha 4/8/2011. III.- A fs. 138- 358, luce testimonio del expediente municipal, que se inicia con una solicitud de información fechada el 2/2/2011, registrándose informe a fs. 154-155, por el cual se sugiere otorgar las tolerancias que se indican, lo cual parece indicar una etapa previa a la habilitación municipal de la obras a la que se habían obligado los accionados. Dicho informe se eleva a la Dirección de la División Planificación Territorial con fecha 12/12/2011 –fs. 156-. En el mismo trámite luce la nota del actor de fecha 15/12/2011 –fs. 159 a 163-, y a fs. 185 del mismo se promueve dictado de resolución, la que se concreta el 9/5/2012 mediante Res. 67/12/6000. O sea que al actuar del actor en el expediente municipal podrá imputarse un atraso menor, que en definitiva no tuvo incidencia en el transcurso de los 24 meses pactados. Pero lo más importante es que por la antedicha resolución de la IMM, no se obtuvo la habilitación final de la obras existentes –obligación que surgía del compromiso-, sino se aceptaron determinadas tolerancias en el uso de retiros. Esta es la resolución que denunció como hecho nuevo el demandado en la audiencia preliminar a fs. 119. Estima la Sede que los plazos y/o tolerancias que las partes puedan haber gestionado ante la IMM son sustancialmente diferentes a la habilitación final de las obras existentes a que se habían comprometido los accionados. La modificación de la reglamentación de la IMM, el informe desfavorable de la Comisión Especial de Carrasco, son contingencias que asumió la demandada, la que no puede desconocer la existencia del plazo que había asumido para obtener la mentada habilitación. Estudiando la función del plazo Gamarra señala que “…el plazo no abre un paréntesis temporal absoluto y no importa exonerar al deudor de un comportamiento particularmente atento y dirigido a las exigencias últimas de la obligación. El deudor tiene que actuar diligentemente para hacer posible la ejecución de la obligación y no defraudar la expectativa de cumplimiento del acreedor. Ello es así porque el compromiso que asume expresa la intención de comportarse de cierta manera o de obtener cierto resultado…” –cfr. Responsabilidad Contractual, T. I, p. 153-. De la absolución de posiciones del co-demandado Mulattieri a fs. 363 vto., parece inferirse que hizo confianza en el Arq. Vieyto, quien se encargaba de toda esa tramitación, pero es claro que la misma no obtuvo el resultado comprometido en el plazo pactado. Y el citado profesional declara a fs. 371, que la final de obra se solicita luego que se aprueba el permiso de regularización, el que se obtuvo en junio de 2012. IV.- Teniéndose por constatado el incumplimiento de los demandados, corresponde determinar si procede el prorrateo de la multa como pretenden. Estima la Sede que previo a determinar este punto, corresponde establecer si procede el cumulo entre el cumplimiento forzado en el caso y la condena en la clausula penal, a tenor de lo dispuesto por el art. 1366 CC, que establece que se puede exigir la pena o la ejecución de la obligación principal. Por ello prestigiosa y mayoritaria jurisprudencia sostiene la necesidad de pacto expreso para tal cúmulo –ADCU T. XXXIX, c. 133, e implícitamente c. 134-. En la clausula 6ª., que establece la pena, se pactó en forma expresa que, en caso de incumplimiento de lo pactado en le clsusula 4ª. –escriturar dentro de los 24 meses y obtener la habilitación final de las obras, en lo que aquí interesa- los promitentes vendedores abonarían al actor una multa de U$S 100.000, de la que se deduciría el saldo de precio debiendo los demandados “…a) pagar a Ulises Pioli los restantes U$S 30.000…, b) otorgar carta de pago total y c) suscribir la escritura de compraventa”. Dicha redacción consagra el cúmulo requerido por el art. 1366 CC, o sea se estableció que el actor podía reclamar la pena y el cumplimiento forzado de la obligación de escriturar por los promitentes vendedores. En autos se pide que el Oficio otorgue la escritura –como se ratificara en etapa correspondiente de la audiencia preliminar- atento a que se pactó que el compromiso se regularía por el art. 51 de la Ley 8.733 –clausula 16ª, conforme con el art. 31 de la misma. Entonces si el Juez sustituye la voluntad del obligado para otorgar la compraventa, es dable concluir que el cumulo entre clausula penal y cumplimiento subsiste para esta hipótesis, en que se solicita ejecución forzada específica. En cuanto al prorrateo que pretenden los demandads, prestigiosa doctrina y jurisprudencia admiten tal posibilidad, aún en situaciones como la de autos en que se pretende el cumplimiento forzado de la obligación incumplida –ver en cuanto a cúmulo entre pena y realización atrasada de la prestación: Gamarra, ob cit., p. 315, De Cores: Perspectiva de la Jurisprudencia sobre Incumplimiento contractual en ADCU T. XX, p. 308, ADCU T. XL, c. 107 y 108 a via de ejemplo-, se estima que el mismo no corresponde en autos por lo que se dirá. En la multicitada clausula 6ª. se pactaron separadamente las multas para ambas partes contratantes, y la multa que se previó para los vendedores se vinculó específicamente con el incumplimiento de la obligación de escriturar y obtener la habilitación final de las obras. El prorrateo correspondería si se hubiera cumplido parcialmente la obligación, o cumplido en parte como reza el art. 1370 CC., pero la obligación de escriturar y obtener la habilitación es única y no divisible, a criterio de la proveyente, con lo cual no procedería el prorrateo. V.- Habiéndose pactado expresamente corresponde que los gastos de la escrituración sean de cargo de los demandados –clausula 12ª.- Si bien asiste razón a la demandada –fs. 56- en que para salvar las observaciones de Actuaría la actora hizo caudal, a fs. 32 de la habilitación de mayo de 1963, se estima que ello no constituye malicia temeraria, máxime cuando la demandada reconoce que la habilitación que se obligó a obtener es la de las obras realizadas con posterioridad, según surge de fs. 56, con lo cual se estima que las costas y costos correrán en el orden causado. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y lo establecido por los arts. 56, 197 y 198 C.G.P. FALLO: Disponiendo la escrituración judicial a favor del actor de la compraventa a que refiere el compromiso de autos. Los gastos y honorarios de dicha escrituración serán de cargo de los demandados. Condenando a los demandados a abonar al actor U$S 30.000 (dólares estadounidenses treinta mil) remanentes de la multa pactada. Las costas y los costos en el orden causado. Ejecutoriada cúmplase y, oportunamente, archívese. H. F. $ 60.000 cada parte. Dra. Teresita Macció Ambrosoni Juez Letrado