Sentencia Definitiva N° 83/2021

SENTENCIA DEFINITIVA N° 83/2021 Montevideo, 01 de diciembre de 2021 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia dictada en audiencia en autos caratulados AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro –AMPARO-” tramitados ante este Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 14º Turno, e individualizados con la IUE 2-57888/2021. RESULTANDO: 1) Que con fecha 25 de noviembre de 2021 comparece AAA; promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, al tenor de la demanda de fs. 188 a 196, manifestando en síntesis: a) Que es una persona de xx años y está diagnosticado con un cáncer de colon metastásico. El secundarismo es múltiple e irresecable. No tiene mutaciones en los genes Kras y Nras, lo que influye en el tratamiento. b) Recibió tratamiento en base a Fluoropirimidinas, oxaliplatino y bevacizumab, también con Irinotecan, pese a lo cual no lo pudo tolerar y actualmente se le constató progresión de la enfermedad. El médico tratante Spera sugirió entonces el tratamiento con CETUXIMAB como mejor opción terapéutica. Dicho fármaco está probado y es reconocido científicamente a nivel internacional para el tratamiento de esta patología (estudios Crystal o Opus), y en Uruguay está registrado desde marzo de 2009, y de igual fecha incluido en las pautas oncológicas para el tratamiento del cáncer, por la cátedra respectiva de la Facultad de Medicina de la UdelaR. c) El fármaco no está en el PIAS y no está incluido en el FTM para la patología del actor. Pese a que es la mejor opción terapéutica, no puede acceder a él por su alto precio, ya que vale aproximadamente $ 34.017 el costo unitario, lo que lleva a un costo total mensual del entorno de los $ 350.000. Sus ingresos ascienden a $ 13.442 como jubilado, mientras que su hijo con quien convive gana 22.203. Hizo las solicitudes administrativas ante el MSP y el FNR sin éxito por lo cual acciona por esta vía. d) Se detiene a analizar la conducta del MSP, señalando que si bien se opone formalmente por no haber incluido el CETUXIMAB en el FTM, luego lo ha otorgado en casos particulares sin orden judicial y cita casos, especialmente el de Nelida Gladys Mochi respecto al cual requiere información del laboratorio. Se lo excluyó de incorporación en 2015 (ordenanza 86/2015) alegando únicamente razones económicas, pero se ha actuado del modo indicado, lo que entiende viola claramente el principio de igualdad, aún luego de la ordenanza referida. Se contaba con la recomendación de las bondades del fármaco como surge del informe de evaluación sanitaria del propio MSP. e) Se explaya sobre el funcionamiento del Sistema Nacional Integrado de Salud (en adelante SNIS), se refiere a la estructura y funcionamiento del FNR, y la actuación del MSP según sus competencias citando las normas pertinentes. f) Sobre las legitimaciones activa y pasiva, destaca su calidad de paciente y afectación del derecho a la salud y la vida y en tanto que pase el tiempo puede perderse la posibilidad de recibir la medicación que hoy tiene como posible. Respecto a la legitimación pasiva, expresa que el MSP que es el encargado de dar respuestas en los casos como el presente. El funcionamiento y estructura del sistema de salud uruguayo así lo determinan en base a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución de la República. En cuanto al FNR estima que participa a través de su Comisión Honoraria en las políticas de salud, determinando los medicamentos que quedarán bajo su cobertura y los que no, actuando en forma coordinada y conjunta junto al MSP en materia de respuestas a la población en asuntos de salud pública. Por todo lo anterior concluye que las entidades demandadas poseen legitimación pasiva en la causa, y pueden ser condenadas. g) Sobre la ilegitimidad manifiesta en particular expresa que se dan por contrariar una regla de derecho. Apunta a un análisis laxo del carácter manifiesto de la ilegitimidad, o no restrictivo del término, de lo cual cita doctrina y jurisprudencia. Señala que el estudio del punto debe efectuarse con relación al art. 44 de la Constitución de la República y desde la perspectiva de tal disposición. Y ello porque le niegan la única posibilidad u opción terapéutica disponible, no proveyéndole la prestación de salud solicitada cuando carece de recursos para solventar el alto precio, basados en lo que califica de pretextos legales y reglamentarios, olvidando la aplicación de normas superiores y autoejecutables. Reitera casos en los cuales pese a tenerse sentencia favorable a los demandados, se suministró el fármaco, como el caso de Juan Carlos Villar y Luis Chaparro (fs. 193vto). h) Sobre la ineficacia de otros medios (numerales 57 a 60), deriva de la enfermedad en curso y de que el simple devenir del tiempo puede resultar en un agravamiento sustancial de su condición de salud. Cualquier otro procedimiento, ya judicial ya administrativo no resultarían idóneos justamente por el tiempo que insumen con riesgo de pérdida de la vida ante ello. Ofrece prueba, cita normas, doctrina y jurisprudencia, solicita en definitiva que se acoja la demanda y se condene al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a suministrar el medicamento CETUXIMAB al actor, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante en el plazo de 24 horas, por todo el tiempo que éste lo determine y para el caso de incumplimiento se apliquen sanciones económicas de astricción que correspondan. 2) Por auto N° 2736/2021 de 25/11/2021 (fs. 197), se tuvo por presentado al compareciente. Se emplazó y dio traslado de la demanda a los demandados para escuchar sus explicaciones o contestación. Se señaló fecha de audiencia para el día 30 de noviembre a las 16.30 horas, ordenándose la notificación por Alguacil, y se designó perito quien aceptó el cargo y confeccionó la pericia, así como se ofició al laboratorio. 3) Se notificó a las partes, se convocó a la testigo, se dispuso la realización de la pericia y convocatoria la perito y se oficio para recibir la información correspondiente. 4) Contestan la demanda tanto el FNR como el MSP demandados, del modo que resulta de los escritos que agregaron de fs. 389-393 y 397-400vto. respectivamente. Expresa el FNR (fs. 389 y ss) en apretada síntesis que: a) Carece de legitimación pasiva pues su actuar se enmarca en la normativa de fuente legal y reglamentaria. Dentro de ella no está previsto el suministro del fármaco que se reclama para la patología del actor, e incluso por ordenanza Ministerial 86/2015 fue excluido el CETUXIMAB del Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante FTM). Es decir, que por no estar incluido en el FTM, no se encuentra, en consecuencia, dentro del Anexo B del decreto reglamentario del Poder Ejecutivo que pone a su cargo ciertas prestaciones. b) El régimen de cobertura del Fondo es bien específico, y existe un procedimiento reglado para el análisis, evaluación y eventual incorporación de fármacos en el FTM en el cual incluso interviene previamente una Comisión Técnico Asesora a tales efectos. c) El Fondo es una persona pública no estatal regida por la Ley de su creación y el decreto reglamentario, regida por el principio de especialidad y por tanto se atiene a lo que la normativa la obliga o autoriza, y no estando incorporado el CETUXIMAB para el uso que lo requiere el actor, mal podría tener que suministrarlo o financiarlo. d) Se explaya sobre la no incorporación al FTM para el caso de autos, y los pasos previos necesarios para efectuarlo. Que es el Ministerio de Salud Pública quien aprueba las políticas públicas en materia de salud, y particularmente en programas integrales, medicamentos, aprobación y registro de éstos últimos. Cita jurisprudencia que le da la razón en cuanto a la falta de legitimación pasiva por no ser un prestador de salud sino un organismo encargado del financiamiento cuando se dan todos los supuestos, los que justamente no concurren en el caso de autos. e) Sobre el fondo del asunto, señala que no hay ilegitimidad manifiesta, pues ha actuado del modo que le imponen las normas citadas. De no estar el fármaco incluido en el FTM no hay obligación de financiamiento, por tanto no hay ilegitimidad manifiesta, sino ajuste a derecho. Derivado de lo anterior no hay una omisión de su parte, y tampoco una acción que vulnere un derecho del actor de forma ilegítima. Cita normas y jurisprudencia, y solicita en definitiva que se ampare la excepción opuesta y se desestime el amparo. Por su parte el MSP (fs. 397 y ss) expresa: a) Que para que prospere el amparo deben darse todos los requisitos establecidos legalmente, entre ellos destaca la ausencia de ilegitimidad manifiesta en el caso. Señala que el medicamento no está incluido en el FTM. b) Se explaya luego sobre la falta del requisito de la manifiesta ilegitimidad citando doctrina y jurisprudencia. c) Que las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas públicas que en sintonía con el art. 44 de la Constitución, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello justamente lo cumple el SNIS por medio de los prestadores públicos y privados. Requerirle que suministre un medicamento a la Cartera de Estado no es conforme a la normativa que cita. d) Que tampoco hay omisión pues se ha realizado la evaluación, se ha actualizado el FTM iniciándose este proceso desde el 2018. Se han ejercido las competencias atribuidas y ha definido la ampliación del FTM en base a criterios científicos y costo eficacia. e) Concluye con destacar la escases de recursos para financiar todas las prestaciones posibles (fs. 399vto-400) así como de los debidos estudios previos tanto científicos como estadísticos, pero, en su caso, para no entenderse del modo hasta aquí considerado, expresa que en caso de condena no otorgue un plazo mínimo de 5 días hábiles atento a la parte burocrática que debe cumplirse dentro de las dependencias del MSP (fs. 400 y su vto.) Cita normas, jurisprudencia y solicita en definitiva se desestime la demanda instaurada o en su defecto se proceda a otorgar el plazo requerido. 5) Se tuvo por inútilmente tentada la conciliación, se fijó el objeto del proceso y el objeto de la prueba, y se ordenó diligenciar los medios probatorios. Acto seguido, se diligenció la prueba testimonial ofrecida según registro de AUDIRE. Se agregó el informe pericial y se recibieron las explicaciones y aclaraciones por el Sr. Perito. Expuso su pericia con detalles en audiencia en la única sesión, se agregó lo informado por el Laboratorio TerGen Pharma, accedieron las partes a los respectivos contenidos, y alegaron de bien probado. 6) Cumplida toda la etapa instructoria en la única sesión, se tuvo por conclusa la causa alegadas las partes y se convocó en forma inmediata a audiencia para el día de la fecha, a fin de dictar sentencia con sus fundamentos en este mismo acto. CONSIDERANDO: I) Que tal como surge de la demanda de autos, estamos ante una pretensión de condena, específicamente al suministro del medicamento CETUXIMAB por parte de los demandados. II) En la sub-lite el objeto del proceso (así como de la prueba) quedó fijado en la primera sesión de audiencia y consiste “en determinar si procede hacer lugar a la demanda por darse los requisitos legales de la acción de amparo para proporcionar o financiar al actor el medicamento CETUXIMAB, analizando la presencia o ausencia de los requisitos objetivos y subjetivos para ello de la Ley 16.011. Asimismo determinar la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos” tal como resulta de fs. 402 y a los efectos de proceder a decidir sobre la cosa litigada en base a la pretensión deducida como establece nuestro ordenamiento procesal (art. 198 y ss. del CGP). III) La acción de amparo, reconocida en la Ley N° 16.011 en sus artículos 1 y 2, garantiza la tutela de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución de la República, ante cualquier acto, hecho u omisión, de cualquier sujeto –aún publico-, que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta. Procede siempre que no existan otros medios judiciales o administrativos, o cuando, si existieren, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho. A En cuanto a la naturaleza de la acción, VIERA ha expresado citando al Profesor argentino BIELSA: “En el amparo, el juez sólo debe cuidar que el recurrente pueda ejercer en forma idónea la defensa de sus derechos, sin entrar a analizar el fondo de la cuestión; para esto el peticionario tiene siempre la demanda ordinaria o los recursos establecidos en las leyes especiales”. Esto es, la acción o recurso de amparo tiene por finalidad asegurar y garantizar la plena vigencia de los derechos y libertades constitucionalmente consagrados, cuando en forma actual o inminente, sean lesionados, restringidos, alterados o amenazados, con ilegitimidad manifiesta, y no existe otro mecanismo de tutela (o si existiere, resultare ineficaz). IV) Aspectos fácticos circunstanciales inconcusos. Constituyen hechos que no requieren ser probados, en tanto, no fueron controvertidos por los demandados en autos en la oportunidad correspondiente, y por ende no integran el objeto de la prueba: - Que el actor cuenta con 51 años de edad y que ha sido diagnosticado con cáncer de colon metastásico estadio actual IV. - Que dicha patología fue tratada con terapias previas. Que sin tolerancia a los anteriores tratamientos la enfermedad progresó a su estado actual. - Que el médico tratante interviniente recomendó como mejor opción terapéutica actual el tratamiento con CETUXIMAB. - Que el medicamento no está incluido en el FTM a cargo del FNR para la patología del actor. - Que el medicamento está registrado en Uruguay para su venta. - Que el actor carece de los recursos suficientes para solventar el precio del fármaco conforme a sus ingresos. Sea dicho lo explicitado en lo que antecede, en función de lo regulado por el art. 197 incisos 3° ejusdem, para este pronunciamiento. V) El caso concreto y sus circunstancias: La parte actora es un paciente de mediana edad que padece actualmente de adenocarcinoma de colon (tumor de colon) avanzado, E IV (diseminado), sin mutación del gen Kras y Nras, es decir genes salvajes, no mutados. El médico oncólogo tratante en Médica Uruguaya decidió como opción terapéutica, luego de constatarse el avance del cáncer, y el fracaso de tratamiento previo, realizarlo a base de CETUXIMAB (medicamento reclamado en autos). Esa prescripción con el medicamento que ahora se solicita, resulta avalado por los estudios fase III randomizados realizados desde el 2004 en adelante (estudios todos citados en el informe pericial y en la audiencia). Las reacciones adversas son mínimas comparadas con los beneficios que reporta, destacando que es en el control del paciente donde se van viendo los ajustes que correspondan. Finalmente, destaca que no existe otro medicamente con igual o similar eficacia al requerido para el tratamiento del paciente accionante. Estos puntos los destaca el médico Spera (declarante fs. 402vto.) Se erige, así, el uso del CETUXIMAB como la mejor opción terapéutica para cáncer de colon avanzado, tanto al inicio de la diseminación como en casos de progresión luego de los planes de quimioterapia. Se considera una droga de primera línea para el tratamiento de esta patología. Asimismo, que está aprobado el fármaco, por la FDA y EMA, en Estados Unidos de Norteamérica y Europa respectivamente desde hace casi 10 años. El Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública entienden que no pueden suministrar un medicamento por no estar en el FTM en el Anexo II (o “B”), siendo que se ha actualizado el mismo, e incluso excluido por Resolución (Ordenanza Ministerial 86/2015). VI) Corresponde el análisis en consecuencia de los requisitos de la acción de amparo a la luz del caso y la normativa. Luego y en su medida analizar si los postulados de los demandados son ciertos, pues en gran medida una parte del asunto es determinar si existe ilegitimidad manifiesta. VII) Tempestividad del accionamiento. El artículo 4 inciso segundo de la Ley N° 16.011, establece que la acción deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1. Se trata de un plazo de caducidad. En este sentido no hay cuestionamiento y no se observa ningún impedimento para analizar el fondo de la cuestión. VIII) El derecho-interés a la salud: Este punto está vinculado a la legitimación activa del actor y especialmente a la existencia y alcance de tal derecho. En primer lugar, como ha sido ya destacado, hay dos grandes vertientes de tal derecho (en sentido amplio): Por un lado el aspecto nuclear consistente en la faz negativa; esto es, en la posibilidad de exigir que nadie lesione ese bien jurídico, a no ser atacado en mi salud actual, no sufrir ilegítimas agresiones contra la salud como estado bio-psico-físico-socio-emocional que implica. Se vincula a la exigencia del resto a un no hacer, es decir, a un no dañar (neminem leadere). Tan fuerte es esta protección al núcleo o primera vertiente del derecho subjetivo salud que incluso recibe sanciones desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando sin afectarlo concretamente (como bien jurídico) se lo pone en riesgo concreto (lesiones personales, graves y gravísimas, aborto no consentido, riña, traumatismos, violencia doméstica, etc). Cito en este punto un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia “Profundizando en el contenido del concepto de “derecho a la salud” se coincide con Lorenzetti, en cuanto sostiene que la salud, considerada como un bien jurídico cuya titularidad corresponde al individuo, comprende dos aspectos bien definidos: por un lado, como un “bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado ‘derecho a la salud’, ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento”. (Lorenzetti, R., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, ps. 130-131).” (sentencia Nro. 1981/2017, fundamento de la Dra. Elena Martínez). En este sentido también se pronuncia SARLO “… a la altura que estamos en la teoría de los derechos fundamentales, ya no es admisible hablar simplemente del ‘derecho a la vida’ [tampoco del derecho a la salud]. La propia literatura que se cita en los fallos, establece distinciones elementales entre el derecho a la vida como propiedad (que llamaré DVp) y el goce o ejercicio del mismo (DVg). Los fallos debieron aclararnos qué estaba en juego si el DVp o el DVg, lo cual resultaba enormemente relevante porque si bien el DVp no es restringible en nuestro derecho, si lo es el DVg, por razones de interés general,” (el destacado me pertenece) (SARLO, Oscar “Derechos fundamentales y proceso concursal” en ADCU, tomo XXXIX, pág 873). Por otro lado, aparece como conformando un círculo concéntrico más laxo o amplio (en cuyo núcleo está el primero referido), el derecho a la protección de la salud, pero vinculado a un interés legítimo por requerir prestaciones concretas de terceros, o en las palabras de SARLO el Derecho a la Salud como goce o ejercicio (DSg). Como la misma Suprema Corte de Justica en la sentencia citada señala, derecho a la prestación de salud para la tuición del DSg. Sobre este aspecto es que se insiste y se pretende en la demanda un accionar positivo de los Organismos Públicos consistente, en lo concreto, en brindar el fármaco. Ahora bien, se entiende que ello no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho subjetivo perfecto en sí (a diferencia del primero, o llamado nuclear), sino que se erige en un interés legítimo del actor. Así entonces, no cabe dudas de que el actor posee legitimación en cuanto se considera amenazado en forma actual su derecho (en sentido amplio, comprensivo del interés legítimo) a la salud como vehículo que hace posible condiciones de vida y vida digna. Distinto es el grado al que puede acceder y la situación de los sujetos respecto de los que podría pretender tal tuición. IX) El punto aquí es que el medicamento pretendido por el actor es de un alto precio. El valor de mercado es, en presentación del frasco de 100mg/20ml: de U$S 1.439,97 más impuestos (fs. 387). En el caso de la adquisición del Estado en el documento de fs. 242 se invirtió $u 618.620,31, por 100mg/20ml (o sea, 21 unidades, más de 30 mil dólares) (un tanto menos a fs. 243). No obstante, resulta claro el alto precio, y habrá que ver los recursos con que cuenta quien lo necesite, para determinar si se cumple, en todo caso, con la ultima parte del inciso 2º de la Constitución de la República. Este aspecto es claro. No solo no está cuestionado, sino que las cifras de ingresos del actor ($ 15.406 a fs. 170 actuales y fs. 172 ingresos a enero 2021), y el precio de mercado del fármaco, dando cuenta de la desproporcionalidad entre uno y otro, que permite calificar a AAA como carente de los recursos necesarios, en términos constitucionales. En definitiva, el Estado garantiza el acceso a un nivel de mínimos de forma universal que comprenda al mayor número de habitantes de la República, brindando progresivamente más prestaciones que cubren distintos padecimientos, y dando soluciones a los problemas de salud de la población. Igualmente estos aspectos (aunque ajenos a los demandados y por tanto pasibles de no ser controvertibles), no fueron concretamente controvertidos o puestos en entredicho (arts. 130 y 137 del CGP). Sorteada positivamente esta temática entonces, ha de analizase si superada todas estas etapas existe legitimación de los demandados y en su caso si hay manifiesta ilegitimidad en su accionar. X) Requisitos del amparo: Ilegitimidad manifiesta. Especialmente la nota de “manifiesta”. De acuerdo a la regulación dada por la ley 16.011 a la acción de amparo, no resulta suficiente para que esta proceda con que se verifique un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, un derecho o libertad, reconocido expresa o implícitamente en la Constitución. Lo que se requiere es que la ilegitimidad tenga una nota propia y característica para operar el dispositivo del amparo, y esa nota es que sea manifiesta, esto es, que la ilegitimidad sea inequívoca, clara, evidente, grosera, para el decisor en un contexto de racionalidad y razonabilidad. Lo que no quiere decir que para determinarla no proceda realizar mayores análisis, o que requiera la unanimidad de opiniones de los operadores del derecho. Dicha exigencia tornaría ilusoria la protección de derechos constitucionales por la vía del amparo por cuanto siempre puede quedar margen para alguna duda para algún sujeto que actúe con buen criterio. En este punto se coincide plenamente con el publicista Daniel OCHS cuando señala: “Doctrinal y jurisprudencialmente... el carácter manifiesto de la ilegitimidad del comportamiento activo, fáctico u omisivo del reo, significa que debe ser ‘irrefutable’, ‘clara y manifiesta’, ‘clara, evidente, inequívoca, grosera, que prácticamente se probara de inmediato ‘in continenti’, ‘no requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada, la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable’. En principio y con las aclaraciones que subsiguen compartimos los conceptos que anteceden” (…) “Vale decir, la ley reglamentaria tilda a la ilegitimidad que presupone el andamiento de la acción como de manifiesta (artículo 1), más seguidamente crea un juicio bilateral y contradictorio que permite a las partes contendientes la más irrestricta posibilidad de ofrecer medios de prueba (art. 5), permitiendo al agraviado por la sentencia apelarla ante un tribunal de apelaciones. Y entonces estimamos que los predichos conceptos deben ser ubicados en sus justos términos: no es rigurosamente cierto que la ilegitimidad deba surgir in continente, como anota Viera, y tampoco es acertado afirmar que la ilegitimidad no requiera mayores investigaciones y que se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada. La ley 16.011 permite efectuar una investigación y basta leer cualquier repertorio jurisprudencial para encontrar decisiones judiciales encontradas en primer y segundo grado y órganos colegiados con magistrados discrepantes” (…) “Quiere decir que lo manifiesto, ostensible o indiscutible en Derecho no es lo manifiesto, ostensible o indiscutible en las matemáticas o física (…) No resulta adecuado, a nuestro juicio, restringir tanto el concepto jurídico indeterminado manifiesto, al punto de requerir la unanimidad de opiniones de juristas y prácticos, y terminar por estrangulamiento al instituto” (Cfr. “La acción de amparo”, FCU, pág. 90 y ss.). VIERA por su parte ha dicho “…el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad” (Cfr. aut. cit. “Ley de amparo” Ed. Idea. Montevideo, 2da ed., 1993 pág. 17) (el subrayado no es del original). XI) La ilegitimidad manifiesta como enclave. Legitimación pasiva del FNR. Falta de extremos para su configuración. A este respecto cabe señalar que merece un especial y previo pronunciamiento la legitimación pasiva del FNR, quien ha opuesto como excepción de fondo este extremo, expresando que carece de la posibilidad de ser demandado y aún cuando lo fuera, no puede ser condenado. Sobre las generalidades de la legitimación mucho se ha dicho en doctrina y jurisprudencia, con especial cita de VESCOVI, por lo que a fin no de efectuar citas innecesarias y extenderme aún más, remito a todo cuanto se ha dicho sobre el tópico (Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, “Teoría del Proceso”, págs. 129-131) (Enrique VESCOVI y OTROS “Código General del Proceso...” Editorial Abaco, Tomo 3, pág. 394-395) (Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 388/2016 en RUDP No. 1/2018, caso 124, págs. 83-84). En reciente sentencia del TAC 7º, confirmatoria de un amparo desestimado por esta Sede Letrada dijo “En relación al FNR la negativa no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No 16.343, Decretos Nos. 358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No. 17.930). La conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de una determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando la normativa e incumpliendo las funciones que ésta le asigna. También podría ser considerado ilegítimo el comportamiento del FNR si el medicamento o tratamiento estuviere comprendido en el FTM y por la vía de protocolos o guías redujera el campo mayor de suministro que hubiere determinado la resolución de inclusión, como efectivamente se ha entendido en otros procesos de amparo ante nuestros Tribunales...”. (Cfr. sentencia Nº 112/2020 de 31/08/2020). Y respecto de la LUC he dicho antes de ahora, en sentencia del 26/08/2020 en IUE 2-34747/2020 “En cuanto a la incidencia del art. 409 de la Ley Nro. 19.889 que incorpora el literal w) al numeral 3 del art. 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, refiere a las exoneraciones tributarias del IRAE a las empresas que efectúen donaciones destinadas a la Salud (numeral 3) ‘W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley N.º 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional’. Es decir que la norma lo que prevé son incentivos tributarios para acrecentar el presupuesto con recursos externos, mediante donaciones, exonerando de tributos (IRAE) siempre que la donación tenga un fin específico. No se infiere de ello las conclusiones que pretende el actor, sino todo lo contrario, prevé una forma específica de ingresos para cuando ocurre un gasto de los contemplados, como es financiar medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM o PIAS. Pero no regula la consecuencia, sino la forma de solventar un gasto que no menciona origen. Simplemente ante la realidad de las condenas recaídas, habilita una nueva fuente de financiación externa, siempre que de ese modo se done” Y el TAC 5º, en sentencia No. 145/2020 de 21/08/2020 confirmando decisión de esta Sede, dijo en relación a la LUC “Finalmente, como se expuso en sentencia dictada en IUE 2-29222/2020 esta misma semana: ‘no resiste el menor análisis el argumento relativo a donaciones especiales que prevé la Ley No. 18.889 (sic) (LUC) para el Fondo Nacional de Recursos, de menos de un mes de vigencia, para medicamentos costosos fuera del PIAS, dotadas de otro mecanismo y destino, que las tornan de inviable disposición por condenas judiciales a través de amparos, ya por impedimentos temporales de previsión de plan y su aprobación, posterior ofrecimiento de empresas y delimitación de grupos de personas, con limitaciones de numero y tiempo, para recibir las donaciones canalizadas al FNR, quien tampoco adquiere competencia para incluirlos en el FTM o soslayar la restante normativa especial que rige su actividad o sustituir las competencias del MSP”. Por lo que antecede, no correspondía antes de la LUC la eventual condena al FNR y aún con la normativa invocada (LUC) no emerge nada distinto en cuanto interesa a la causa, por los fundamentos desarrollados precedentemente y los que se expresarán de inmediato. Por otro lado, la discusión que antecede puede decirse que debe quedar preterida, ya que los arts. 682 y 683 de la Ley 19.924 (Presupuesto Nacional) modificaron la redacción de los arts. 78 y 79 en la última versión que había sido dada por esos arts. 409 y 410 de la Ley 19.889, al Texto Ordenado de 1996, en su título 4 respecto al IRAE. Asimismo, el art. 684 inciso final ha dejado patente que la situación del FNR se ha mantenido incólume, tanto antes como después de la LUC (Ley 19.889). En igual sentido se pronuncia el TAC 1º en sentencia 168/2020, TAC 2º en sentencia 165/2020, TAC 3º en sentencia 65/2020, TAC 4º en sentencia 153/2020 y TAC 6º en sentencia 151/2020, entre muchas otras. Por lo que antecede, no correspondía antes de la LUC la eventual condena al FNR, y luego de la misma tampoco, no emerge nada distinto en cuanto interesa a la causa, por los fundamentos desarrollados precedentemente razón que lleva a declarar su falta de legitimación pasiva. XII) Situación del MSP. XII.1 Respecto al Ministerio de Salud Pública, se trata de un organismo o conjunto orgánico, integrante de la persona pública estatal mayor denominada ESTADO. Así entonces, está regida dicha cartera, en cuanto a su actividad, por el principio de especialidad. Esto es, que no rige el principio de libertad (como primer elemento), lo que significa que solo puede hacer lo que las disposiciones legales y reglamentarias le atribuyen, mandatan o posibilitan. La ley de su creación Nº 9.202 con las modificaciones siguientes establecen que es el rector de las políticas públicas y el encargado de velar y bregar por el aseguramiento de una atención integral de la población a los servicios de salud. Su labor, dentro de los cometidos, está determinada en el estudio de los fármacos, medicamentos y tratamientos que se solicite su incorporación al FTM, por los procedimientos legales y reglamentarios, previo asesoramiento de la Comisión creada a tal efecto, lo hace en la medida en que expresamente esté previsto de ese modo para las patologías que se incorporaron y se vayan incorporando. De hecho la normativa legal prescribe que “Para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos, se requerirá el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora que se crea por el artículo 10 de la presente ley”. A su vez, dicha normativa fue especificada con mayor detalle por el art. 462 de la Ley Nº 19.355 en cuanto el mismo establece que “La aprobación y registro en el Ministerio de Salud Pública … deberá contar para el caso de los medicamentos a financiar por el Fondo Nacional de Recursos con informe técnico previo” señalando luego a quien corresponde ese informe (que es multidisciplinario e Interinstitucional) cuyo contenido está asimismo regulado en la disposición referida y deberá ser basado en evidencia científica sobre beneficio clínico y estudios de evaluación económica según recomendaciones de OMS y análisis de sustentabilidad. XII.2 En el caso de autos, y sin perjuicio del derecho a la salud alegada, se amparará la demanda, basado en la violación flagrante y patente del principio de igualdad, en su comprensión como igual trato ante la ley y la Constitución de las personas, en la que no se admiten discriminaciones o diferenciaciones irracionales o carentes de razonabilidad. El fármaco se vende en el país e incluso está registrado específicamente para el suministro en casos de patologías como las del actor. Así surge del registro del fármaco según el MSP (fs. 145vto. y 241). No hay dudas, entonces, que en Uruguay se vende y es de acceso público para quien quiera y pueda adquirirlo. A nivel administrativo el MSP no dio respuesta definitiva al planteo del actor, ya que notifican de las actuaciones cumplidas pero no se ha dictado resolución al respecto (fs. 141-148). Resulta que, no son los cuestionamientos a la salud y la inclusión o no del medicamento al FTM lo que está en juego, sino que, ante este mismo panorama el Estado a través del MSP ha otorgado el CETUXIMAB sin decisión judicial, por lo cual el amparo se impone y en este sentido la sentencia relevada a fs. 178-183 nos exime de mayores aclaraciones remitiéndome a sus elevados fundamentos. No es menor que el MSP sobre este punto trascendente sobre el que se decidió hacer prueba, nada dijo en su contestación escrita y tampoco en la audiencia pasada al alegar. XII.3 Como dijo el TAC 1º en sentencia Nº 84/2011 “En cuanto al agravio que resiste la imputación de una omisión calificada como manifiestamente ilegítima, debe señalarse que, como en el precedente invocado, la ilegitimidad no deriva de una demora en adoptar decisión sobre si incluir o no el fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, sino del hecho, probado con la agregación de 33 órdenes de compra del medicamento por parte del Ministerio de Salud Pública (fs.243/275), que indica que el Estado ha decidido suministrarlo en otros casos –concretamente, a ocho pacientes cuyos nombres figuran en la respectivas órdenes de compra- y se ha negado a darlo al actor, sin dar razones que justifiquen la diferencia de trato. Como se dijo en el precedente citado, tal conducta supone una flagrante violación al principio de igualdad consagrado en la Constitución de la República (arts.8 y 72), derivado del principio básico de respeto a la dignidad humana, que impone tratar a las personas de modo igualitario. Si bien este principio de igualdad no impide establecer diferencias de trato en la medida en que existan diferencias relevantes, la existencia y la relevancia de esas diferencias debe ser debidamente justificadas, señalando aspectos de hecho y conforme a criterios de razonabilidad valorativa. En esa línea, Alexy ha sostenido que el principio general de igualdad –enunciado tradicionalmente como “hay que tratar igual lo igual y desigual lo desigual”- exige prima facie un trato igual y sólo permite un trato desigual si puede ser justificado con razones suficientes. Ello implica que, si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual, enfatizando que “están prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales” (Robert Alexy “Teoría de los Derechos Fundamentales” 2ª edición, trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2007, pág. 347 y ss.). En ese enfoque, la conducta anterior del M.S.P hacía aplicable la teoría de los actos propios –venire contra factum propium- que exige una conducta coherente y, en consecuencia, no admite actitudes contradictorias con las precedentes o previas, en la medida en que éstas eran síntomas eficaces de un modo determinado de comportamiento (Conf. Adolfo Gelsi Bidart “Acerca de la Teoría del Acto Propio” en Revista Jurídica Estudiantil Año III tomo 5, pág. 18; Laura Barbieri “La doctrina de los actos propios en nuestra jurisprudencia” en A.D.C.U. tomo XXX pág. 767). Como se dijo con anterioridad, el fundamento de dicha teoría se encuentra en el principio de buena fe, también de raigambre constitucional (artículos 7, 72 y 332 de la Carta), como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia (sentencia Nº 41/2007 en A.D.C.U. tomo XXXVII c. 1063 pág. 599). Ese principio así como considera ilícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior que indica objetivamente una actitud de renuncia, también impide adoptar una posición y cambiarla arbitrariamente (Conf. Enneccerus y Nipperdey “Tratado de Derecho Civil” Parte General tomo I volumen 2, pág. 482; sentencias Nº 213/2007 en A.D.C.U. tomo XXXIV c. 1026 pág. 459; Nº 80/2005 y 91/2005 en A.D.C.U. tomo XXXVI c. 1092 pág. 504; Nº 187/2008 en A.D.C.U. tomo XXXIX c. 964 pág. 592; Nº 91/2004, entre otras de la Sala). Por lo que la variación de la conducta sin motivo razonable resulta ilegítima. En suma, la conducta del Estado importa ilegitimidad manifiesta al suministrar el medicamento requerido a otros pacientes –sin estar obligado a hacerlo- y negarse infundadamente a darlo al actor, quien sufre idéntica patología y cuya médica invoca la misma necesidad para su tratamiento. La decisión de otorgarlo en un caso y negarlo en otro -cuando median circunstancias similares- torna al comportamiento de la recurrente arbitrario y violatorio del principio constitucional de igualdad. Todo lo cual conduce a rechazar el agravios estatal y confirmar la recurrida.” (Base de Jurisprudencia Nacional de la SCJ, IUE 2-22342/2011). El caso citado refiere al suministro de CETUXIMAB y es por patología de cáncer de recto. Surge de esta causa el otorgamiento del medicamento a la Sra. Nelida Mochi sin obligación impuesta coactivamente, por lo que está acreditada la alegación de la actora en este sentido (sentencia de julio de 2015 fs. 174-176, 177vto.; y adquisición de setiembre de 2015 a fs. 177). XIII) La vulneración manifiesta al principio de igualdad no encuentra excusa en las ordenanzas ministeriales. XIII.1 En Uruguay está autorizada su venta para la causa por la cual lo necesita AAA, y con evidencia científica que ampliamente lo respalda, a nivel internacional y nacional. Está aprobado el CETUXIMAB desde larga data y ha sido aprobado por el FDA (EEUU) y la EMA (Europa), recomendado por las guías del National Comprehensive Cancer Network (NCCN) de práctica clínica en Oncología y las pautas del 2019 de la Cátedra de Oncología Clínica de la Facultad de Medicina de la UdelaR –fs. 158 y ss-. Así lo manifestó, sin objeciones de parte, el perito Saldombide en informe de fs. 207-210, y para el caso específico por el Ateneo médico del que derivó la recomendación (fs. 3 y declaración de Spera en audiencia del día de ayer). Sin causas concretas o específicas y con la evidencia científica, y a pesar de ella (véase en este sentido la abundante literatura agregada por el Laboratorio que obra de fs. 249-386 vinculada al requerimiento de agregación al FTM), se ha decidido suministrar y financiar el fármaco a unos habitantes de la República, en tanto sin causa razonable se ha dejado desamparado a otros (como el actor) sin expresión de motivos. No se logra comprender (pues no está explicitado) como es que el MSP solventó el gasto en unos casos y ahora se niega. Refiere en la contestación que no es financiador ni prestador de servicios médicos, pero su actuación anterior contradice sus dichos y hace aplicables los conceptos vertidos de la sentencia del TAC 1º parcialmente transcripta más arriba. XIII.2 Que en cuanto al plazo requerido por la parte demandada no corresponde hacer lugar dada la situación ventilada en la causa y que especialmente la Ley 16.011 establece un plazo máximo de 24 horas para el cumplimiento, por lo que habilitar un término de 5 días hábiles como se pretende vulnera el texto legal, y la teleología del mismo, que apunta al presto cumplimiento de lo resuelto, estableciendo procedimientos sumarísimos y plazos acotados. XIV) En cuanto a la condena en costas y costos, estima este decisor que se ha litigado con fundamento por ambas partes y en adecuada conducta procesal, por lo que se distribuirán en el orden generado (art. 56 del CGP). XV) Por los fundamentos de derecho expuestos; lo dispuesto por los arts. 7, 10 y 44 de la Constitución de la República, arts. 1 a 5 de la Ley N° 16.011, arts. 117, 130, 137, 139, 197 y 198 del C.G.P; leyes Nos. 9.202, 16.343, 18.131, 18.211, 18.335, y arts. 461 y 462 de la Ley Nro. 19.355, así como doctrina y jurisprudencia citadas. FALLO: AMPÁRASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA INTERPUESTA POR EL FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPÁRASE, EN CONSECUENCIA, PARCIALMENTE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONTENIDA EN LA DEMANDA RESPECTO AL RESTANTE CO-DEMANDADO MINISTERIO DE SALUD PUBLICA A SUMINISTRAR O FINANCIAR EL MEDICAMENTO CETUXIMAB, AL ACTOR AAA, cedula de identidad EN PLAZO MÁXIMO DE 24 HORAS, CONFORME A LAS INDICACIONES DE SU MÉDICO TRATANTE Y MIENTRAS ASÍ LO DETERMINE. CÚMPLASE SIN OTRO TRÁMITE Y EN FORMA URGENTE. COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN. HONORARIOS FICTOS A LOS EFECTOS FISCALES: 3 B.P.C. PARA LA PARTE QUE TRIBUTA. EXPÍDASE TESTIMONIO Y EFECTÚENSE LOS DESGLOSES QUE FUEREN SOLICITADOS. OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE EL PRESENTE CUANDO ESTÉ EN ESTADO, PREVIA REPOSICIÓN DE VICÉSIMA. PARA EVITAR AGLOMERACIONES EN LA SEDE POR LA PANDEMIA DEL COVID-19 Y LAS EXPRESIONES DE FS. 1 A 2), NOTIFÍQUESE LA PRESENTE EN LOS DOMICILIOS ELECTRÓNICOS CONSTITUIDOS. Dr. Darwin Rampoldi Robaina. Juez Letrado