Sentencia Definitiva N° 16/2013

Sentencia N°16 Montevideo, 21 de marzo de 2013 VISTOS: Los presentes autos caratulados: “ MOREIRA SPARANO, LUIS C/ BANCO DE PREVISION SOCIAL RECLAMACION DE FUNCIONARIO PUBLICO CONTRA EL ESTADO” 2-18827/2012, para sentencia definitiva de primera instancia se manifiesta RESULTANDO: I)Con fecha 17 de mayo de 2012, se presentó el Sr. Luis Moreira promoviendo demanda de cobro de pesos por retribuciones impagas, contra el BPS. Expresó en síntesis que es funcionario presupuestado y en actividad del ente público demandado. Ingresó en febrero de 1982. En el mes de marzo de 2006 por Resolución N°47/2006 fue trasladado a la Dirección Técnica de Prestaciones a la Unidad de Teleconsultas, Dependiente de la Gerencia de Administración del BPS. Explicó que la Unidad de Teleconsultas y Centrales Telefónicas había dejado de ser un servicio tercerizado para incorporarse a la estructura del BPS, tal como se informa en el Resumen de la Sesión Ordinaria del Directorio N°3 de fecha 2/2/2007, la cual agrega. Con dicho motivo fueron provistos 74 puestos de trabajo, cubriéndose los servicios con personal dependiente del BPS bajo la modalidad de contrato a término. Trabajó en forma conjunta como Supervisor con el Sr. Villanueba y la Sra. Yaguno, desarrollando las tareas propias de Jefe, organizando, dirigiendo y controlando todas las actividades de la Sección a su cargo. Detalló las actividades que hacía como Supervisor: controlaba los horarios de los empleados, las demoras de las respuestas dadas por los operadores a su cargo, atendió reclamos de usuarios, planificó y elaboró los planes de licencia, elaboró reportes técnicos, solicitó mobiliario, solicitó reformas en las áreas de trabajo, etc. Como su trabajo requería la realización de más horas se lo incorporó al régimen laboral de 48hs, mediante Resolución 118/2006 de la Gerencia General, la que adjuntó. En el mes de agosto de 2007 la Sra. Yaguna se retiró con incentivo y en mayo de 2010 el Sr. Villanueva pasó a la Gerencia de Salud, quedando él como único Supervisor en todo el horario. En abril de 2008 a más de dos años de estar como Supervisor de Teleconsultas por el retiro de la Sra. Yaguno y realizar las tareas desde el año 2006, solicitó percibir el sueldo de Jefe que ella percibía mediante una subrogación. Dicha petición se tramitó en expediente administrativo N°2008/35524, recayendo resolución negativa, con el argumento de pertenecer a diferente escalafón. Destaca que sin perjuicio de habérsele negado su petición se reconoció la injusticia de la situación, entendiendo que el tema debía ser resuelto a la brevedad en el Presupuesto del Organismo en proyecto. En el mismo expediente ante la negativa referida, solicitó que le dieran una compensación salarial, lo que también le fue negado, sosteniendo el ente que en el presupuesto del Organismo no existe norma que permita acceder a lo solicitado. Finalmente en el año 2011 por RD 40-4/2010 y su modificativa RD N°1-27/2011 se hizo un llamado para 4 cargos de Nivel Supervisión, Escalafón C Grado 009 para prestar funciones en Teleconsultas dependiente de la Gerencia de Administración. El actor concursó sin obtener el puntaje necesario para ocupar uno de los 4 cargos creados, razón por la cual el 21 de octubre del año 2011 le comunicaron la asignación de otra función. Señaló que su cargo presupuestal era de Transcriptor de II Grado 15 Escalafón D y las tareas que desempeño desde marzo de 2006 eran las inherentes a un cargo de Jefe Grado 009 Escalafón C reclama el pago de la diferencia entre lo que se le pagó y lo que se le tendría que haber pagado. Reclama también el pago de la Compensación Dedicada prevista en el art.19 del Presupuesto Operativo de Operaciones Financieras y de Inversiones del BPS de los años 2006 a 2011 que consiste en el 30% de la remuneración correspondiente a un Supervisor. Funda su derecho en los arts.8,53,54, 72,332 de la Constitución, Tratados Internacionales, y distintas normas protectoras del derecho del trabajo. Citó jurisprudencia de la SCJ que entiende le es favorable. Ofreció prueba documental, testimonial, intimación. Adjunto la liquidación que entiende le corresponde y por la cual solicita se le condene al BPS al pago de la suma de $ 919.729. II) Por providencia N°1681 (fs.118) se dio traslado de la demanda, lo que fue notificado con fecha 14 de junio de 2012 (fs.119) III) En tiempo y forma comparece el BPS contestando la demanda y oponiendo excepción de prescripción y caducidad. En lo sustancial señaló el Ente demandado que la demanda debe ser desestimada en todos sus términos, por no ser ciertos los hechos alegados, los que controvierte, y no corresponder los fundamentos invocados. Afirmo que no existe ningún incumplimiento de su mandante, negando enfáticamente el derecho al cobro pretendido por el actor. Señaló que siempre se le pago acorde a derecho percibiendo la totalidad de los importes que correspondían a su cargo presupuestal y a las tareas que realizaba. Que solo tiene derecho a percibir la dotación a su cargo y grado lo cual está prevista en el presupuesto del organismo, importes que su mandante pagó puntualmente. Que nunca ostentó el cargo de Jefe ni se lo designo Subrogante. Dichos extremos resultan imprescindibles para que el actor tuviera un derecho subjetivo al reclamo de pago de diferencia salarial, hipótesis que no se da en el caso de autos. Destaco que no existían vacantes por lo que mal pudo asignársele una subrogación. Los concursos para cargos de Jefe fueron recién en el año 2011 como consecuencia de la reestructura. En otro orden señala que igualmente deberá probar el actor todas las tareas que dice hacía. Explicó la demandada los distintos escalafones y grados que existían. Al actor le corresponde el Escalafón D, por lo que nunca se le podría haber dado una subrogación en un Escalafón C que es el que corresponde a los Jefes. Destaca que durante todos esos años el actor cobro el sueldo, lo aceptó y no recurrió en sede administrativa. Cito doctrina y jurisprudencia que entiende le es favorable en el entendido que el funcionario público le corresponde percibir lo que está previsto en su cargo presupuestal. Y que solo en el caso de una Resolución que le adjudique una Subrogación podría reclamar el pago de diferencia. Controvierte la liquidación presentada por el actor con su demanda. Ofreció prueba documental, testimonial, interrogatorio de parte. IV) Por providencia N°2538/2012 se dio traslado de las excepciones (fs.134), lo que fue notificado con fecha 7 de agosto de 2012 en la Oficina al actor. En tiempo y forma evacuó el traslado (fs.135-136). Por providencia N°2900/2012 se convocó a las partes para audiencia preliminar para el día 19 de setiembre de 2012, la que debió ser suspendida por “alerta roja”, disponiendo un nuevo señalamiento para el día 25 de octubre. El día señalado se realizó la misma arrojando el resultado que se consignó en acta resumida de fs.146-149. Se dicto la sentencia interlocutoria N°3640/2012 por la cual se desestimó la caducidad opuesta, y se declaro la prescripción de los eventuales créditos exigibles antes del 14 de junio de 2008, las partes consintieron la resolución. Se delimitó el objeto del proceso y de la prueba, se diligencio la prueba admitida, alegaron con fecha 19 de febrero de 2013, convocándose a las partes para dictado de sentencia en el día de la fecha CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P) corresponde fallar en esta litis acorde se delimitó el objeto del proceso, lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO: “Consiste en determinar si procede amparar la demanda, y en su mérito condenar al BPS al pago de $ 919.729 por concepto de diferencias salariales entre el cargo presupuestal Transcriptor II Escalafón D y el de Jefe de Sección grado 9, pago del beneficio dedicación compensada e incidencia en el pago del sueldo anual complementario en el período delimitado por sentencia interlocutoria dictada en audiencia consentida por las partes, más su actualización, intereses legales hasta su efectivo pago. O en su defecto, desestimar la demanda en todos sus términos por no existir incumplimiento que pueda ser imputado, habiendo el BPS pagado al actor lo debido acorde a su cargo presupuestal, no teniendo derecho subjetivo al reclamo. Se controvierte también la liquidación pretendida” (fs.148). II) ANALISIS DE LA SITUACION FACTICA La demandada controvierte no sólo el derecho subjetivo al cobro de las diferencias salariales -por no haber existido en el caso Resolución de la Administración que le encomendara una Subrogación al cargo de Supervisor o Jefe-, sino que controvierte las tareas que dice hacía el actor inherentes a dicho cargo. En autos declararon testigos ofrecidos por ambas partes Los testigos Péndola (fs.172), Echeverría (fs.173vto), Vergara (fs.167), Almada (fs.170), eran al momento de los hechos operadores en la Sección de Teleconsulta. Al inicio trabajaban para una empresa contratada por el BPS, tercerizada, luego fueron contratados, y luego presupuestados. Fueron contestes al declarar que reconocían al Sr. Moreira como su Jefe, su Superior inmediato. Describieron las tareas que hacía: supervisaba sus trabajos, ellos estaban logueados y Moreira los controlaba desde su PC, sus horarios, ingresos y salidas, media hora de descanso, el tiempo en que daban respuesta a las consultas, atendía reclamo de clientes por quejas, les impartía ordenes de trabajo, los observaba, dispuso algún traslado (recuerdan el caso de la funcionaria Corral), frente a cualquier problema que apareciera en el sector recurrían a él. Afirman que Moreira participaba en el proceso de sus calificaciones, evaluación y licencias. Explicaron que las licencias se las pedían a Moreira o a Villanueva (otro Jefe), ellos armaban un plan y se lo pasaban al Gerente Martínez que era quien firmaba las licencias, las autorizaba. Reconocen también como Jefe al Sr. Villanueva en el mismo período y afirman que los dos hacían idénticas tareas, y que en la línea jerárquica ambos reportaban al Gerente Daniel Martínez. El testigo Echeverría conoció a la Sra. Rosa Yaguno a quien también reconoció como su Jefe, afirmó que cuando se fue Yaguno vino el actor y Villanueva. Quizás la declaración más ilustrativa fue la del testigo Mario Villanueva Jefe de Sección (fs.162). Manifestó que conoció al actor en el año 2004-2006 cuando fue designado Supervisor del Area de Teleconsulta, en ese momento era Jede de Sección, hoy es Jefe Administrativo. Afirmó que el actor hacía las mismas tareas que él, idénticas y que no sabía que cargo presupuestal tenía. Trabajaban en el 5° piso en la Sección Teleconsultas. Sabe que Moreira antes de trabajar con él, trabajaba en ATYR, pero desconoce que funciones hacía en ese lugar. Explicó que cuando se creó el Sector de Teleconsultas él era Jede de Pasividades y que un día su Gerente le dijo que en el nuevo Sector de Teleconsultas se iban a precisar tres Supervisosres, y que a él lo mandarían como Supervisor de la parte de pasividades y a Moreira (actor) por la parte de ATYR. Declaró que el tercer Supervisor por la parte de activos nunca apareció, estaban ellos dos y debían cubrir las necesidades de todo el Sector. Se les incrementó el horario a 48hs semanales por necesidad del servicio. Aclaró que cuando ingresaron la Sra. Rosa Yaguno ya estaba trabajando en el Sector y hacían los tres las mismas tareas, tenían las mismas responsabilidades. La Sra. Yaguno se jubiló al poco tiempo y quedaron los dos. Como su superior tenían al Gerente Sr. Martínez. Este testigo ratificó las tareas que refirieron los testigos anteriores (operadores), y en reiteradas oportunidades manifestó que no había diferencia entre lo que él hacía y lo que hacía el actor. Explico que intervenían con Moreira en el proceso de evaluación y calificación, aunque la última palabra la tenía el Gerente Martínez a quien ambos reportaban. Lo mismo ocurría con las licencias de los operadores, las planificaban entre los tres (ellos dos y Martínez). Aclaro que el cargo de Supervisor en si no existía en el escalafón que él era Jefe de Sección. El testigo Vergara (fs.167) declaró que trabajo en el BPS desde el 18 de mayo de 2010, ingresó por concurso, se desempeñaba como operador. Reconoce como único Jefe al actor, no trabajo ni con Villanueva ni con Yaguno. Por encima del actor reconoce al Sr., Martínez como su Gerente. Describió las tareas que hacía Moreira las que coinciden con la que hacía Villanueva. Por su parte el BPS ofreció como testigo al Sr. Martínez Gerente, Ivonne Vicente Contadora, Gerente de Area de Administración de Servicios de Apoyo, Teresa Romero Técnico Administrativa, Carlos Seco Subroga un cargo de Jefe. La testigo Vicente (fs.175vto) declaró que conoce al actor desde que lo trasladaron para Teleconsultas por orden de la Gerencia General, antes trabajaba en ATYR. No tenía relación directa con el actor, era Gerente de Area, y tenía bajo su cargo varios sectores entre ellos el de Teleconsultas. No puede decir las tareas que hacía Moreira, porque no lo veía trabajar, estaban en pisos diferentes (fs.176). Tampoco sabe las tareas que hacía Villanueva, lo que si sabe es que cuando el Gerente Martínez se iba de licencias sus tareas las tenía que hacer ella, por ejemplo el tema de las licencias de los operadores. Preguntado en concreto por el BPS, si Moreira tomaba decisiones como Jefe, respondió que “…no lo veía, era muy complejo, tenía 5 servicios a su cargo, los cuales tiene todavía”. Reconoce que Villanueva tenía el cargo de Jefe, lo traía al cargo de su lugar de trabajo anterior en pasividades. También Rosa Yaguno era Jefa, y se retiró con los incentivos. Reconoció que en ausencia de Martínez era Moreira o Villanueva quienes les pasaban las licencias de los operadores, pedidos, y que los recibió a ambos por un pedido de microondas y heladeras. La testigo Romero (fs.178vto) conoce al actor desde que se presento a un concurso para acceder al cargo de Jefe de Telecosultas y no accedió al cargo, eran 4. Explico que en una primera instancia se podían presentar solo los funcionarios del escalafón C, que es el de administrativo, luego en una segunda instancia se pudieron presentar los funcionarios del escalafón D, que es el escalafón de múltiple acceso, y fue allí donde el actor pudo acceder al concurso. El testigo Seco (fs.180vto) es administrativo actualmente Subroga un cargo de Jefe desde enero de 2011, y recién a partir de la Resolución comenzó a cobrar como Jefe. Explico que el BPS en determinados casos y siempre que haya Resolución de Directorio o de Gerencia General puede pagar compensación a la función. El testigo Martínez (fs.168) es Gerente desde 2002, conoce a Moreira desde el 2006 en que ingresó como Supervisor en Teleconsulta, venía de ATYR, no sabe que tareas hacía en ATYR. Cuando lo trasladaron pasó con su mismo cargo, explico que en Teleconsulta no había una estructura armada todavía, la que se armó recién en el año 2009 Afirmo que los Superivisores eran Villanueva y Moreira, y antes estaban Yaguno y Viña. Explico que Moreira era referente en el Area de ATYR y Villanueva en el de Pasividades, realizaban las mismas tareas. Villanueva tenía el cargo de Jefe y Moreira no, no cobraban lo mismo. Señaló que Moreira hizo una petición para que le dieran la Subrogación al cargo de Jefe y el BPS le negó la petición, no sabe los motivos, no vio el expediente. La cadena de mando era él, luego Moreira y Villanueva y después los operarios. Explico que Moreira no tenía acceso al sistema, no tenía clave porque sólo los Jefes la tienen y el no tenía el cargo presupuestal de Jefe. Que solicitó que le dieran clave a Moreira para el acceso al sistema, pero le fue negado por el motivo referido. Reconoció que Moreira y Villanueva participaban en el proceso de calificación. En su declaración de parte el actor explico el motivo por el cual aceptó dejar ATYR, y pasar a trabajar en Teleconsultas. El motivo fue económico. Le dijeron que sería Supervisor y que pasaría a ganar más, como un Jefe. Una vez que estuvo en Teleconsulta se hizo la petición económica y se le negó. Pidió Subrogar a Yaguno cuando dicha funcionaria se retiro con incentivo y le fue negado, porque se dieron cuenta que pertenecía a otro escalafón el D, y Yaguno al C. Explico que en ATYR el ya había ocupado un cargo de Jefe y se le compensaba económicamente con el pago de horas extras. También cobraba por notificaciones externas (ver recibos de sueldo fs.3 y ss), por lo que cuando paso a Teleconsulta sus ingresos disminuyeron y siempre estuvo a la espera de que se le compensara económicamente de alguna manera. Señaló que tuvo varias reuniones con Vicente para encontrar alguna solución al problema presupuestal por estar en el escalafón D. Reconoce que se le aumento el sueldo pero porque le exigieron trabajar 8 horas más, paso de un régimen de 40 a 48hs semanales, igual le paso a Villanueva. Explico que con las notificaciones externas que se le permitía hacer en ATYR sacaba un promedio de $7.500, y cuando paso a Teleconsultas con el aumento de horarios percibía unos $3000 más por mes, por lo que en definitiva perdió un 50%. Afirmó que acepto pasar a Teleconsulta por la promesa que se le hizo de que pasaría a cobrar como Jefe y por estar cerca de la jubilación, sabiendo que lo que cobraba en ATYR por notificación externa, no era tenido en cuenta para su jubilación. CONCLUSION: El actor probó todas las tareas que dijo hacía y por las que reclama el pago de diferencia salarial, que eran idénticas a las que hacía del Sr. Villanueva y la Sra. Yaguno. Estos dos últimos revestían el cargo de Jefe Escalafón C. No pudo acceder a la subrogación solicitada por pertenecer al Escalafón D, extremo que ostentaba desde 1981 y el BPS no lo pudo haber desconocido cuando solicito su traslado. Fue trasladado por Resolución N°47/2006 en forma conjunta con el Sr. Villanueva (fs.64). Por resolución N°118/2006 se le incluyo en régimen de 48hs semanales en forma conjunta con Villanueva y Yaguno (fs.65). El BPS, se beneficio del trabajo del actor pagándole por su cargo presupuestal, lo que no es ajustado a derecho, según fundamentos jurídicos que se darán seguidamente. En la propia Resolución del BPS N°118/2006 en la cual se dispuso la extensión horaria de 40 a 48hs se le adjudico a Villanueva y Moreira las mismas funciones de Supervisor, y se hablo de necesidad del servicio. Se probo que eran entre 50 a 60 operadores por turno y el sentido común indica que es imposible que una Sección de tal entidad hubiera podido funcionar sin Jefe Supervisor o con uno solo. Prueba de ello es que cuando se realiza la estructura del Servicio se hace un llamado para cuatro cargos de Nivel Supervisión Escalafón C, Grado 009 para prestar funciones de Jefe. El hecho de que el actor se haya presentado al concurso y no haya accedido al mismo no le impide que reclame por las funciones efectivamente cumplidas. Otra prueba más a su favor, es el hecho de que en primera instancia el llamado para el concurso referido era solo para funcionarios del escalafón C, luego lo ampliaron al escalafón D al cual pertenecía el actor. Por lo tanto en aplicación de la Teoría del Acto Propio, el mismo BPS reconoció que las tareas de Jefe las podía también realizar un funcionario del escalafón D, y que no le dieron la subrogación solicitada sólo porque en ese momento histórico la normativa vigente no permitía que un funcionario del escalafón D pudiera subrogar un cargo del escalafón C. Mero aspecto formal, pues en los hechos se demostró que sí pueden cumplir la función e incluso se los habilitó para concursar. Los testigos declararon que luego del concurso los actuales Jefes (4) vinieron a realizar las mismas tareas que antes hacían Moreira y Villanueva. En el expediente administrativo agregado por el BPS es ilustrativo el informe de la Contadora Vicente (testigo en autos) de fecha 14 de abril de 2008 donde reconoce que Moreira y Villanueva se desempeñan como Supervisores en idénticas funciones y que las funciones de Yaguno quedaron acéfalas y a cargo de Moreira y Villanueva cuando dicha funcionaria se retiro. También la propia Asesoría Letrada del ente demandado le da la razón al actor, cuando refiere al “… hecho de que el funcionario desempeñe iguales funciones a las del funcionario Mario Villanueva no permite a esta Asesoría aconsejar el pago de una compensación aún en forma provisoria porque como ya se señaló presupuestalmente no existe norma que lo habilite. Sería deseable que reconociendo la injusticia de la situación el tema se resuelva a la brevedad en el Presupuesto del Organismo en proyecto..” (fs.66). Si la nueva Sección de Teleconsultas no tenía en ese momento una estructura definida, no era problema de Moreira. Se probo que realizaba idénticas tareas que los otros dos Jefes Villanueva y Yaguno y por lo tanto debió percibir los mismos ingresos, llámeseles Supervisores o Jefes. El llamado para las mismas funciones fue para cuatro cargos de Jefe Grado 09. El Sr. Moreira cumplió tales funciones por orden del demandado, con su pleno conocimiento y su plena conformidad reconociéndole en forma expresa su buen desempeño, ver informes agregados en el expediente administrativo. III) ANALISIS DE LA SITUACION JURIDICA RAZON DEL ACTOR AL DERECHO REIVINDICADO Para adecuar la situación fáctica de autos a la jurídica, debe aplicarse el “principio de la realidad”, que como se verá, no es más ni menos que aplicar nuestra norma jurídica de superior jerarquía, nuestra CONSTITUCION art. 7, 53, 54 entre otros, así como Tratados de Derecho Internacional ratificados por nuestro país. La “realidad” indica que el actor cumplió en el período objeto de reclamo, funciones como Supervisor inherentes al cargo de Jefe, sin que se le pagara acorde a la función y tareas que desempeñaba. Esta sentenciante se pregunta si en el caso de haber incurrido el actor en algún incumplimiento a su deber funcional, falta a las tareas encomendadas por omisión, conducta negligente, etc, ¿el Ente demandado no le podría reclamar en virtud de la responsabilidad que él mismo le otorgó, por no tener el actor el grado presupuestal acorde a las funciones que efectivamente realizaba?, ¿ o se limitaría a juzgar la responsabilidad que le cabe al mismo por su grado presupuestal, como funcionario perteneciente al escalafón D y acorde a las tareas inherentes a dicho escalafón ?. Razonando por el absurdo se pretende aportar un fundamento más a la decisión que se adoptará. En casos similares al presente, se ha manifestado que el Estado no puede pretender exonerar su responsabilidad en su propia omisión, por un tema presupuestal, por no poder transformar o crear cargos, etc. Es el Estado el que tiene que dar el ejemplo en el cumplimiento de la Constitución, y no estar a lo que el funcionario público acate por deber estatutario funcional, le solicite por vía de petición, recursos administrativos, etc, esperando que actúe la justicia, beneficiándose hasta entonces de una conducta irregular que el propio Estado crea. Tampoco es de recibo el argumento de la demandada cuando sostiene que el actor no tiene derecho al reclamo por haber consentido esta situación año a año al cobrar y recibir su recibo de sueldo. ¿Existía otra alternativa?. La respuesta negativa se impone, si es que pretendía conservar su puesto de trabajo, y máxime en el caso donde se le prometió una mejora salarial. El actor, no reclama un cargo presupuestal, únicamente solicita que se le pague la diferencia por las tareas que efectivamente cumplió y cuya situación se advirtió como injusta en la propia Resolución donde se le negó su petición por un problema presupuestal. La equiparación que realiza en su demanda es a los solos efectos de saber con qué sueldo se le debió retribuir, y en congruencia calcular la diferencia que se le debe. IV)Conocidas son las opiniones opuestas de nuestros Tribunales de Alzada sobre el tema que nos ocupa, todas respetables, pero también se destaca la postura que sobre el tema ha adoptado la Suprema Corte de Justicia con distintas integraciones. Por ser opinión altamente calificada me permito transcribir parte de un fallo de la Suprema Corte de Justicia, lo que resulta de aplicación en el caso a resolver. “ …Si bien es cierto que no existió una resolución formal, escrita del organismo existía sí un cabal conocimiento de parte de sus jerarcas de la asunción de tareas en el escalafón técnico superior respecto de su cargo presupuestal, otorgándole la mencionada función. Dicha situación irregular originada en las necesidades del servicio no puede ser imputada- y mucho menos perjudicar al funcionario. Recientemente en sentencia Nº114/2006 sostuvo “ En cuanto a la inexistencia de resolución formal de designación, la Corte ha expresado con anterioridad que la Administración no puede ampararse en su propia omisión. Es incuestionable que la actividad que desarrolló por decisión de los superiores, situación originada en las necesidades del servicio por lo que de ningún modo la causa del perjuicio puede ser atribuida a los funcionarios”. La existencia de un acto formal de designación no puede desconocer la existencia del principio de equiparación salarial y en el subexamine no está en discusión el derecho al cargo, sino las diferencias de salarios por la realización de tareas superiores a la categoría presupuestal (v-Sent.N º220/05)….” (SENT. Nº130 17.12.2007 ADCU t. XXXVIII pag.850-852). Analizada la causa se advierte que se violó el art.54 y 8 de la Constitución, puesto que el derecho al trabajo reconocido en la Carta, no significa únicamente el derecho que todo ciudadano tiene a volcar su energía, fuerza física, intelectual en determinada actividad, sino a que se le remunere en forma “justa” acorde a las tareas o funciones que efectivamente cumple y que conllevan determinadas responsabilidades y obligaciones. A igual trabajo, igual remuneración, principio que ha sido en algunos países como por ejemplo Argentina consagrado a texto expreso en su Constitución, art.75 num.22 incorporado por la reforma de 1994. Los jueces, los legisladores, debemos atender las normas de raigambre constitucional. En su mérito, este fallo se impone además en aplicación de los art. 7 y 72 de la Constitución. Tenemos claro que por vía jurisdiccional no podemos asignar funciones, ni crear cargos, pero sí condenar al pago de las diferencias que se debieron percibir, y en tal sentido entiendo que estamos facultados a aplicar en forma directa la Constitución para resolver la cuestión. También debe aplicarse en forma directa en la especie el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales aprobado por la ONU el 16.12.1966 e incorporado al derecho positivo uruguayo por la ley Nº13.751 del 11.07.1969, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) aprobado por la Asamblea General de la OEA el 17.11.1988 e incorporado al derecho positivo uruguayo por ley Nº 16.519 de 22.07.1994. De no accederse a lo peticionado se estaría vulnerando el derecho de todo trabajador a una justa remuneración consagrada en el art. 54 referido. Ello en la medida que una retribución diferencial por idénticas funciones dejaría de ser justa. Nuestra Constitución no diferencia derecho de funcionario público o privado, habla de “trabajador”, y los dos lo son, los principios constitucionales invocados están por encima de la relación estatuaria que rige a los funcionarios públicos invocada en la defensa. Sayagués en su obra “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I pag. 344 nos enseña que los funcionarios tienen la obligación funcional de sustituir al superior en caso de vacancia o ausencia del cargo, lo que se impone por la necesidad de la continuidad de la prestación del servicio, pero destaca que la Administración no puede escudarse en su propia omisión, para desconocer los derechos de los funcionarios públicos en el caso concreto a la pretensión de los actores en el justo reclamo de las diferencias salariales. Es el Estado quien debe adecuar y regular cada situación y no esperar que el funcionario le reclame un pronunciamiento judicial. En tal sentido se expidió la SCJ en Sentencia Nº 549 de fecha 16 de julio de 2008 , por la cual se anuló la sentencia de un Tribunal de Apelaciones, y se confirmó el pronunciamiento de primer grado dictado por esta Sede, por entender que sus fundamentos se adecuan al caso en estudio. “… V) Asimismo no puede compartirse lo afirmado por la Sala cuando refiriendo al informe incorporado a fs. 177, consideró entre los fundamentos por los cuales desestimó la demanda el hecho de que el actor “ nunca realizó planteamiento administrativo ni peticiones sobre compensaciones salariales”. Por cuanto resulta contrario al principio de buena fe, aplicable también en el ámbito de las relaciones estatutarias como la que vincula al Estado con los funcionarios, así como el principio de razonabilidad, que se presume insito en el orden jurídico y orientador del actuar de los órganos de la administración- en el marco de un Estado democrático de derecho- que la administración que crea una situación irregular pretenda que sea el afectado por la misma quien le requiera adoptar las medidas tendientes a regularizarla. Vulnera principios generales del derecho y normas de rango superior pretender que existan funcionarios que durante lapsos extensos cumplan tareas diversas, superiores a las propias de su cargo sin que ello genere consecuencia alguna. En punto a la voluntariedad del actor para el desempeño de las tareas referidas y aún cuando no se haya acreditado que el mismo efectuó algún reclamo para que se le pagara la reclamación acorde a las tareas efectivas que cumplió, son aplicables las consideraciones expresadas por la SCJ en un caso similar “ …están en juego principios generales del derecho del rango constitucional indiscutibles asistiéndoles razón a los recurrentes en cuanto a que la administración no puede escudarse en su propia omisión, enriqueciéndose con la utilización de servicios calificados y de sus conocimientos, pero privando a los funcionarios que los prestaron del derecho a la justa remuneración ( art. 87, 54 de la Carta) “ (Cf. Sent Nº119/07). Y en consecuencia la demandada que asignó y facilitó el desempeño de las tareas referidas por parte los actores no puede lícitamente valerse de ello para evadir las consecuencias de su actitud, en perjuicio del actor ( teoría de los actos propios). En este punto ha destacado la Corporación que “…las exigencias normativas de regularización y provisión de cargos están dirigidas a la administración y la eventual irregularidad de tal situación no puede ser invocada por la propia demandada, conforme a los principios generales (1561 C.C) para enervar el derecho a la justa retribución. La desidia de la administración demandada en la regularización jurídica de la situación generada (omissis) no puede imputarse a estos ni –mucho menos- causarles perjuicio patrimonial”. (Sent Nº 150/07). La decisión impugnada incurrió en error de derecho, conculcando principios generales de derecho emergentes de las disposiciones contenidas en los art. 8 y 54 de la Constitución, normativa invocada por el recurrente en respaldo de su pretensión casatoria. VI)…..Dijo la SCJ “… sin perjuicio de la normativa referida cabe tener en cuenta el art. 1308 del C.C que el Tribunal considera inaplicable; ningún funcionario trabajador dependiente presta sus energías con fin de liberalidad por lo que tiene derecho al pago del beneficio obtenido. También son aplicables los principios de igualdad en materia de remuneración y de protección o protector consagrado en el art.53 de la Constitución, que ampara a los trabajadores subordinados con independencia de la naturaleza del empleador…”. (Cf Sent Nº 199/04 considerando II y V Sent. Nº 220/05). VII) Asiste razón entonces al recurrente en cuanto se agravió expresando que la atacada incurrió en errónea aplicación del art. 1308 del C.C, cuando afirmó que no era aplicable al caso de autos. No es posible esgrimir gratuidad respecto del cumplimiento de tareas de mayor complejidad y responsabilidad en el ámbito de la administración, porque de aceptarse lo expresado implicaría admitir un enriquecimiento injusto (ilícito) en beneficio de la administración, en perjuicio de los reclamantes…” CONCLUSION: corresponde amparar la demanda en mérito a la situación fáctica acreditada y al aspecto jurídico relevado. V) RECLAMO ECONOMICO. Se condenará al pago de las diferencias salariales entre lo que percibió el actor -en el período delimitado por sentencia interlocutoria N°3640/2012 (fs.146-148)-, por su cargo presupuestal como Transcriptor de II Escalafón D, y lo que hubiera percibido si se le hubiese dado la Subrogación al cargo de Jefe de Sección Grado 9. Se difiere la determinación económica por su complejidad a la vía incidental art.378 del .C.G.P. En instancia incidental y acorde a lo que resuelva el Tribunal Superior en caso de confirmar el presente fallo, se estará en mejor condiciones para discutir la diferencia entre las liquidaciones presentadas por las partes de autos, las que arrojan una diferencia importante, en el entorno de $ 557.000. Los importes debidos por diferencia salarial e incidencias, deberán ser debidamente reajustados según DL 14.500 desde su exigibilidad hasta su efectivo pago, más intereses legales desde la presentación de la demanda. VI) La conducta de las partes no amerita sanción procesal en la especie (art.56 del C.G.P, 688 del C.C). Por todo lo expuesto, normativa invocada, doctrina y jurisprudencia citadas, art. 197, 198 del C.G.P. FALLO : AMPARASE LA DEMANDA Y EN SU MERITO CONDENASE AL BANCO DE PREVISION SOCIAL AL PAGO DE LAS DIFERENCIAS SALARIALES RECLAMADAS CUYA DETERMINACION ECONOMICA SE DIFIERE A LA VIA INCIDENTAL ART.378 DEL C.G.P SOBRE LAS BASES ESTABLECIDAS EN EL CONSIDERANDO V), DICHOS IMPORTES DEBERAN SER REAJUSTADOS SEGÚN D.L 14.500 DESDE SU EXIGIBILIDAD, MAS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA. SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA. HONORARIOS FICTOS 5 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO