Sentencia Definitiva N° 27/2025

Ministra Redactora: Graciela Eustachio Colombo VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, los autos: “AA . REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL” - IUE: 2-7863/2023; venidos del Juzgado Letrado de Fray Bentos de 1º Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa (Dra. Adriana Rodríguez), contra la Sent. Nº 101/2024 dictada el 27.11.2024 por el Dr. Claudio De León, con intervención de la Fiscalía Letrada de Fray Bentos de 1er T., representada por el Dr. Hugo Villanueva.- RESULTANDO I) La decisión de primera instancia (fs. 45/58), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a: “...AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual, a la pena de tres (03) años y seis (06) meses de penitenciaría...” II) La Defensa, al apelar (fs. 59/61 vto.) expresó:. - No se han reunido en el presente proceso, los elementos de convicción suficientes necesarios para su condena, entendiendo que corresponde en consecuencia disponer su absolución. - De proceder a la condena, la pena se considera excesiva, e injusta, conforme al principio de proporcionalidad y adecuación de la pena, atento a los hechos probados, y a la forma en que supuestamente comete el delito, lo cual surge del relato de la víctima en cámara Gesell, “cuando estaba mamado borracho , dormido” “por arriba de la ropa” y considerando sentencias de T.A.P., que en casos incluso más gravosos las penas han sido inferiores. - El Sr. AA no quiso hacer juicio abreviado, no quiso reconocer los hechos porque los niega y considera inocente. Es profesor y ha vivido de ello hasta ahora, sin ninguna denuncia, ni queja, lo que demuestra su personalidad. A juicio de esta defensa no se ha logrado probar con la certeza razonable la comisión del delito de autos, no existiendo la plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado para condenar, exigido por el artículo 142 del C.P.P. - Para que se configure el delito de abuso sexual la normativa exige la concurrencia de ciertos elementos como que el acto sea de connotación sexual y de cierta relevancia, lo que en el caso de autos no ocurrió, la misma victima declara en cámara Gesell, que dos veces ocurrió el tocamiento por arriba de la ropa mientras estaba dormido, mamado y alcoholizado. Lo que ocurría en los hechos era que el imputado controlaba si las niñas estaban o no acostadas para que no salieran afuera, como lo declararon también ante la cámara Gesell. - Es claro el relato en cuanto a que el imputado tomaba todos los días y luego se acostaba a dormir la siesta, y dormido les pasaba el pie o pierna dicen, por arriba de sus cuerpos, siempre manifiestan que fue por arriba de la ropa, lo que a juicio de esta defensa carece de connotación sexual. - También surge de la cámara Gesell, que no habían regalos, premios, tampoco amenazas para que no contaran lo que sería y es usual en un abuso sexual, por lo que está claro que no existía el dolo, intención o connotación sexual en esos tocamientos que también menciona en la cámara Gesell que solo ocurrieron dos veces. - Por otra parte también nos agravia que la pena a la que se condena a mi defendido es excesiva solicitando el abatimiento de la misma, teniendo presente que se trata de un delito de abuso sexual, y que mi defendido posee la calidad de primario absoluto. La casuística en nuestro País marca que para un delito de este tipo las penas que se aplican son significativamente menores. Cita al respecto Sentencia Nº 108/2021 y Nº 85/2023 del TAP 3, TAP 4 Sent Nº 3/2022 , del TAP 2º Sentencias Nº 52/2021 y 21/2022. - Para la búsqueda de una pena justa corresponde ponderar toda la información referente al grado de culpabilidad, la valoración de la gravedad del hecho (tocamientos por arriba de la ropa) y el análisis de la peligrosidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 18, 50, 53, 86 y 876 del Código Penal. Según Cairoli, Curso de Derecho Penal Uruguyo, Tomo III, pag. 194, la peligrosidad es un juicio sobre el futuro del individuo en cambio la culpabilidad un juicio de reproche sobre el pasado, es decir el delito ya cometido. Ese juicio sobre la probabilidad de la futura conducta del autor de un delito no es un juicio sobre toda la personalidad suya, sino acerca de la que surja de la evidencia del mismo delito cometido. Por lo que debe tratarse de la peligrosidad que se ha evidenciado en el delito conforme a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión. El articulo 86 del Código Penal dispone que en la individualización de la pena se ha de tener presente los antecedentes personales del justiciable en tanto el articulo 89 alude a la forma de participación, los antecedentes personales del justiciable y los móviles que acusen una mayor peligrosidad. - La Defensa entiende que en atención a las atenuantes computadas en el caso, a que se trata de un adulto con hábitos de trabajo, con una familia detrás, qué colaboró con las autoridades en todo momento, ya que nunca estuvo privado de libertad, concurriendo a todas las audiencias cuando fue convocado, que los supuestos tocamientos fueron por encima de la ropa y como dijo la víctima en cámara Gesell, “cuando estaba mamado borracho y dormido”, debe ser absuelto y de no entenderlo solicita bajar el monto de la pena al mínimo legal, teniendo presente Jurisprudencia de T.A.P en similares delitos y a lo establecido en los arts. 53 y 86 del C.P., la pena bien puede ser abatida, no fijándola por encima de los dos años de penitenciaría. III) Fiscalía abogó por la confirmatoria (fs.63/65) y expresó: - La sentencia impugnada correctamente releva y valora el abundante cúmulo de prueba incriminatoria presentado por esta Fiscalía, por la que en forma coherente y unívoca, resulta plenamente acreditada toda la relación de hechos por la cual se acusó al imputado, y de la que resulta responsable penalmente. De igual modo es sumamente ajustado a derecho el quantum punitivo de la condena. - El "a quo" realizó un pormenorizado análisis de las resultancias del juicio, tomando el trabajo de detallar correcta y ajustadamente los hechos tenidos por ciertos y probados, con transcripción literal de las probanzas que los acreditaban; luego una correcta valoración de los mismos, que no dan lugar otra posible interpretación, pues los hechos alegados en nuestra teoría del caso son respaldados en su totalidad por las pruebas diligenciadas en autos, de una forma univoca y sin margen de dudas. La Defensa se agravia: 1) se agravia por considerar procedería la absolución de su defendido, 2) no existiría reiteración de delitos, y 3) se agravia por el cuantum punitivo establecido. - En relación al primer aspecto, esto es la pretendida absolución de su defendido, consideramos absolutamente infundado el agravio, de la recursiva no surge ningún análisis o contradicción, que ponga en tela de Juicio la bien fundada sentencia del a quo. Nótese que funda su agravio, al igual que lo hizo en los alegatos de clausura, que su defendido manifiesta ser inocente y que por ello nunca quiso hacer juicio abreviado; agregando además que el condenado siendo profesor “sin ninguna denuncia ni queja, lo que demuestra su personalidad”, aspectos totalmente irrelevantes al objeto del proceso y como si fuera poco, no probados en el juicio, pues ni de ello presentó pruebas. - Sostiene que “...no existe prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado para su condena exigido por el artículo 142 del C.P.P. Para configurar el delito de abuso sexual la normativa exige la concurrencia de ciertos elementos como que el acto sea de connotación sexual y de cierta relevancia...” Resultando ésta una alegación totalmente alejada de las resultancias del juicio; pues como dijeron las víctimas a la madre, padre, abuela, tía, maestra, técnicas de INAU y perito psicóloga forense, AA se acostaba a la siesta con ellas y les pasaba la pierna por encima, les tocaba la zona de los pechos, les tocaba las partes íntimas, más precisamente la “vagina” (como dijo BB en su declaración, se ponía la mano adelante y la sacaba extendiendo hacia las niñas con un líquido pegajoso y un olor asqueroso, en otras palabras se masturbaba (según lo revelaron ante psicóloga de ITF y técnicas de INAU ); si ésto no tiene connotación sexual y es de relevancia: ¿que lo es entonces?. -Se dice en el recurso que ésto solo habría ocurrido dos veces “mientras estaba dormido, mamado y alcoholizado”; como si haber sucedido solo dos veces lo hiciera carecer de responsabilidad. Tampoco puede sostener que estaba dormido, recordemos que se viene de decir que se masturbaba delante de las niñas, esto no lo hacia dormido; así como tampoco cuando se sentaba delante de ellas y les ponía el pie en la vagina, siendo éstas situaciones otras distintas a cuando estaban acostados a la hora de la siesta. CC, la más pequeña de las víctimas, a la psicóloga forense le dijo que parecía dormido pero cuando querían levantarse y salir les decía que no, demostrando no estaba dormido (declaración de Lic. Gabriela Ximenez) - Surge de las resultancias del juicio y que correctamente fuera relevado en la sentencia recurrida, si hay reiteración, por lo que tampoco puede haber agravio fundado al respecto; solo recordemos los por lo menos dos abusos en la cama durante la siesta, más las situaciones de tocamientos cuando estaban sentados en una silla - En el numeral 4 del recurso se resalta que: “... no habían regalos, premios, tampoco amenazas para que no contaran lo que sería y es usual en un abuso sexual, por lo que está clara no existía el dolo, intención o connotación sexual...” Esto tampoco implica agravio alguno, pues las resultancias del juicio justamente demuestran lo contrario; pues de haber regalos o premios se habría acusado y debió recaer condena también por el delito previsto en el art. 4 de la Ley 17.815, y ésto no sucedió. En cuanto a la intención, está intrínseca en la propia conducta del condenado, tocar las partes íntimas (los pechos y la vagina), de pequeñas niñas así como masturbarse en la cama junto a ellas no surge por casualidad ni fortuita, es una conducta voluntaria e intencional. - Por último, el agravio por el monto de la condena que se considera “excesiva”, solicitando un abatimiento, haciendo incapié para ello en el tipo de delito y en la primariedad de su defendido. Estamos frente a reiterados delitos de abuso sexual, perpetrado contra 2 víctimas diferentes, dos pequeñas niñas, tratándose de delitos que tienen mínimas de 2 años y máximas de 12 años de penitenciaría, y la condena ha sido tan solo de 3 años y 6 meses de penitenciaria: no llega ni al tercio del marco punitivo establecido. Si bien lo condenado coincide con lo solicitado por esta Fiscalía en su acusación, no indica que se trate de una pena excesiva, sino por el contrario, es nuestro criterio solicitar una pena ajustada el caso conforme las reglas legales y jurisprudencia del momento, procurando fundadamente esa sea la condena -. No existiendo en la recurrida ninguna ilegalidad o error que pudiera ser puesto de manifiesto como agravio real por la defensa, solo se limita a recopilar fragmentos de sentencias, con pruebas, alteratorias y valoraciones que se desconocen, y que de ninguna manera constituyen un precedente obligatorio frente a situaciones tan diversas. Así los agravios no contienen motivación alguna para conmover la muy fundada sentencia de autos, por lo que aquellos deben desestimarse in totum. Solicita que el TAP mantenga la recurrida en todos sus términos. VI) Por Res. 78/2025 de 04.02.2025 (fs.66), la A quo franqueó la Alzada. Recibidos los autos, pasaron a estudio y se acordó sentencia. (fs. 70 y ss). CONSIDERANDO : I) La Sala, por el voto unánime de sus integrantes naturales habrá de confirmar la recurrida -con alguna salvedad-, por los fundamentos que se expresarán, teniendo además presente que en el actual régimen procesal penal (Ley 19.283 y modificativas), ya no existe revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en auténtico proceso de partes (adversarial). II) Del auto de apertura a juicio surge: 1- La Fiscalía acusó al imputado AA como autor responsable de reiterados delitos de Abuso Sexual a la pena de 3 años y 6 meses de penitenciaría como pena principal, más accesorias de rigor (art. 105 lit E del C.P., arts 79 y 80 de la ley 19580) Como atenuante releva la primariedad y como agravante el abuso de las relaciones domésticas (art. 46 Nral 13 y 47 Nral 14) 2- La Defensa al evacuar el traslado de la acusación sostiene en lo medular que el acusado negó su participación en los hechos y bregó por su inocencia y absolución. En lo sustancial expresa que las evidencias de la Fiscalía no le hacen justicia a la situación, tratándose de excelente persona, docente y mejor vecino, cuestiones conocidas por toda la población de la pequeña localidad en que reside. No comparte la calificación jurídica ya que no existió delito alguno, pero para el caso que se entienda que existe plena prueba, de la configuración del delito, abogará por un considerable abatimiento de la pena al mínimo legal por tratarse de primario absoluto. Solicita en definitiva que se absuelva a su defendido y que en caso de condena se establezca la pena mínima legal aplicable al caso, con descuento de la preventiva sufrida. 3- La Sentencia de primera instancia en lo medular recogió la plataforma fáctica de la acusación y condenó por los delitos individualizados en el Resultando I, a la pena requerida por la Fiscalía, imponiendo lo dispuesto en los arts. 80 y 83 de la ley 19.580 y que se efectúen las comunicaciones de estilo y a los registros respectivos. Los hechos que se tuvieron por probados en la apelada fueron los siguientes: “El imputado AA mantuvo una relación afectiva por unos cuatro años con DD, madre de las menores CC y BB. Dicha relación culminó en setiembre del año 2021, tiempo en el cuál los cuatro convivieron. Durante el último tiempo y a raíz de incrementar la carga horaria laboral la Sra. DD, las menores quedaban mayormente al cuidado del acusado. A finales del año 2021 la menor CC mientras se encontraba almorzando un domingo con su hermana y su abuela, tía y padre, le comenta a éste que el Sr. AA le realizaba tocamientos (…) Una vez conocida la situación revelada por las niñas ante las personas recién referidas, el padre, EE se pone en comunicación con la madre de las menores, la Sra. DD. Consultada al respecto, la progenitora de CC y BB expresó “Sí, el padre me mandó un mensaje que ellas le habían contado.” Inmediatamente la Sra. DD relata que fue lo que realizó en aquél momento: “Y yo les dije... Díganme la verdad, porque si él las tocó, yo lo mato.” Entonces, no sé, capaz las intimidé yo diciéndoles eso. Y ellas me lo negaron, me dijeron que no, que el papá había entendido mal. (…) Y al otro día, la llevé a la escuela. Y cuando estuvieron en el recreo, CC le dijo a una compañerita...que yo lo había echado de casa a AA porque las tocaba. Obviamente me llamó la directora. Yo le comenté de esto, de que el padre me había mandado el mensaje y que ellas me lo habían negado. Que yo en realidad sí lo había echado. Pero no era por eso, era porque la relación no daba para más…” Ese mismo día la madre de las niñas, Sra. DD, efectuó la denuncia en la Seccional Policial. IV) El objeto de la alzada se encuentra delimitado por los agravios deducidos por la Defensa, los que refieren a: 1- La valoración de la pena efectuada por la Sede A quo. 2- La responsabilidad penal atribuída al imputado como autor de reiterados delitos de Abuso sexual. 3- En forma subsidiaria, se agravia por el quantum de la pena impuesta. A continuación, se analizarán los diferentes agravios deducidos. V) Agravio relativo a la valoración de la prueba efectuada. La Sala comparte la muy fundada sentencia de primera instancia así como la correctísima valoración de la prueba efectuada por el distinguido magistrado de primer grado, la que cumple con lo dispuesto en el art. 143 del CPP y el art. 46 de la ley 19.580, por lo que la crítica formulada por la Defensa no logra conmover los fundamentos de la apelada en relación a la responsabilidad de enjuiciado en los hechos ilícitos imputados. En efecto, de la prueba producida durante el juicio, especialmente, del relato de ambas niñas y prueba anticipada con la declaración de BB, pericias psicológicas de ambas víctimas, testimonio de las testigos expertas, declaraciones de la maestra, directora de la escuela y de los familiares de las niñas, surgen probados con razonable certeza los delitos imputados en la apelada y la autoría de AA en los mismos. Hay que tener presente que este tipo de delitos por lo general se cometen en la intimidad del hogar y/o sin la presencia de testigos, por lo que la declaración de la víctima deviene relevante y se erige en la prueba principal, porque es la única persona -además de su agresor-, que puede referir y dar detalles sobre lo sucedido, por lo que su relato constituye un indicador primario de abuso sexual, tal como fue informado por la perita psicóloga en su declaración. En cámara Gesell la niña BB declara: “PDO ¿Con quién vivís? CTA con mi madre y mi hermana CC…Con mi madre me llevo bien, con mi padre más o menos. PDO Antes vivía alguien más CTA Si, AA, era mi padrastro. (…) Él cuando estaba mamado, estaba tomado, a veces se hacía el dormido y me ponía el pie arriba de la cola. PDO: ¿Y eso era de día, de noche? CTA: Después de comer. PDO claro esto era a la hora de la siesta. ¿Y había alguien más ahí en la casa? CTA: No. PDO: ¿Quiénes estaban? CTA: Yo, mi hermana y él, PDO: ¿Y cuando hacían eso vos estabas vestida, él estaba vestido? CTA: Él estaba sin remera y un short. PDO: ¿Y eso que ponía el pie arriba de la cola lo hacías por arriba o por abajo de la ropa? CTA: Por arriba, por arriba. … tenía miedo de que le haga algo a mamá, por eso no le decía (…) PDO Y esto que me contaste, que le puso el pie arriba de la cola, ¿eso cuándo pasó? CTA: Cuando mi mamá estaba trabajando. PDO ¿Pero cuánto tiempo así? ¿Hace mucho tiempo? ¿Muchos meses? ¿Cuánto tiempo? ¿Más o menos? CTA: El año pasado. PDO ¿El año pasado? ¿Y era en época de clases? CTA: Sí, creo que era sábado. PDO: ¿Y pasó una sola vez o pasó varias veces? CTA: Dos veces nomás. PDO:¿Lo mismo? ¿Le ponían el pie arriba de la cola o la pierna? ¿Qué era el pie o la pierna? CTA: No sé, hasta acá. PDO: ¿Solo eso? Y a veces él estaba acá, yo estaba acá y CC estaba acá y llegaba el pie hasta la parte de CC y le tocaba acá, justo ahí. PDO ¿Dónde le tocaba? CTA: Con el pie. Justo ahí. PDO: ¿Pero justo ahí dónde? CTA: En la vagina. PDO: ¿Y estaba vestida también? CTA: Si. Y a veces cuando se enojaba conmigo la CC estaba sentada en una silla y nos ponía el pie. Entonces estábamos así y él nos ponía el pie acá. (señala la vagina) PDO: ¿En la vagina también? CTA: Sí. Y cuando estaba enojada con la CC me hacía eso a mí, y yo no le decía nada porque tenía miedo a que le haga algo, no sé. Que le pegue o no sé. PDO: ¿Y vos a quién fue la primera persona que se lo contaste? Yo no lo conté porque tenía miedo. Fue la CC la primera que le dijo a una compañera y después la compañera le dijo a la directora. … y después yo le conté a la directora … PDO: ¿Le regaló algo para que lo sigan haciendo? ¿O para que no lo cuenten? CTA: No, él nos regalaba pero no nos decía nada. PDO: ¿Y alguna vez le dijo que no lo contaran? ¿O los amenazó para que no lo cuenten? CTA: No. Porque él no sabía, no pensaba en lo que estaba haciendo, porque siempre, todos los días estaba tomado. PDO: ¿Pero lo hacía todos los días a eso? ¿A ustedes le hacía eso todos los días? CTA: No. PDO ¿Cuántas veces más o menos? ¿Varias veces o muchas veces o poquitas veces? CTA: Poquitas veces. (…) PDO Después has tenido contacto con él CTA: No…PDO: Cuando pasaba eso, que me contaste y tocaba la vagina ¿vos cómo te sentías en ese momento? CTA: Mal. Nerviosa, no sé cómo decirlo. Me sentía mal porque me estaba tocando esa parte y me sentía incómoda.” (pista 20 Audiencia 04/11/2024, escuchándose con más claridad en DVD agregado en sobre acordonado a estos autos). De la declaración de BB surge claro que la niña no refiere solo a que el imputado las hacía dormir la siesta en la cama con él, hecho éste que sería jurídicamente indiferente, sino que relata conductas de claro contenido sexual, como lo es tocar la vagina de las niñas, sin importar si lo hizo con la mano, la pierna o el pie, el hecho que importa es que tocaba su parte íntima, lo cual incomodaba y hacía sentir mal a las niñas. Si bien CC no declaró en cámara Gesell, surge de la prueba de cargo producida, que fue ella la primera en querer revelar el abuso a su padre y familiares que estaban presentes en ese momento, procediendo luego a contar ambas niñas las cosas que les hacía el imputado, a quien identificaron por su nombre “AA”, y por los hechos relatados por ambas y el lugar donde acaecían, no surge ninguna duda que se referían a AA la pareja de su mamá. Asimismo, CC fue quien en la escuela le contó de los abusos a su compañera FF, la cual le dijo a la maestra GG que CC estaba triste porque en la casa había habido problemas porque la mamá había echado al padrastro porque le había tocado las partes íntimas. Luego CC le cuenta a la maestra lo mismo, que su padrastro “le estaba manoseando las partes de abajo.” A su vez la declaración de BB se encuentra refrendada por: 1- La declaración de la perita en psicología del ITF, Lic. Gabriela Ximenez, quien informa que: “…se entrevistó a las dos niñas separadas, eran unas niñas de seis y nueve años y ambas hicieron un relato que entre sí era coherente porque ellas relataban situaciones que pasaron cuando estaban juntas ellas dos, por más que las entrevistas fueran separadas, ellas contaban esas situaciones, habían estado juntas. (…). Bien, BB creo que era la mayor…fue más parca pero ella expresaba que las dos niñas dormían la siesta con en ese momento su padrastro, la pareja de su madre, que este señor se alcoholizaba antes de estas siestas, que ponía la televisión y que roncaba o dormía y las tocaba por arriba de la ropa, la cola, el pecho, mientras sucedían estas siestas. La nena más chica se explayó un poco más, refirió que parecía dormido pero que en alguna oportunidad que decían bueno vamos a salir y para evitar la siesta les decía que no, que no tenían permiso para salir y la siesta era como obligada. También expresa que el padrastro, la pareja de la madre, se metía la mano entre la ropa interior, entre sus partes y que cuando la sacaba tenía mal olor y con esta mano con mal olor era con la que las tocaba. Expresa la incomodidad, se estremecen cuando lo cuentan, la más chiquita se estremecía cuando lo contaban y expresan sentir mucha incomodidad y que no sabían cómo resolverlo. PDO: En cuanto a los tocamientos ¿ambas dijeron lo mismo en cuanto a la zona? CTA: Sí, la más grande dijo que era en la cola, en la parte de atrás, que había palabras que ellas no usaban, que era por arriba de la ropa y la más chiquita dijo que también era el pecho de la hermana lo que tocaría, que también era a las dos, que en alguna oportunidad le puso el pie entre las piernas a la hermana cuando la hermana estaba en ropa interior, a la mayorcita, pero esto lo cuenta la más chica que es la que se explayaba un poco más en todas estas situaciones. PDO: ¿Qué concluyó en esto? ¿Pudo constatar que hubieran indicadores? CTA: El mayor indicador en situaciones de ASI es el relato de las víctimas y en este caso es un relato confiable, coherente entre sí, las dos niñas relatan lo mismo, las niñas lo expresan con sentimiento, con palabras que manejan ellas, es un relato coherente, confiable y concuerda entre las dos. …” (pista 15 Audiencia 06/11/2024. El destacado pertenelce al Tribunal). 2- La declaración de la testigo experta, Psicóloga HH, integrante del CED INAU que entrevistó a ambas víctimas expresó: “…En las entrevistas realizadas con las niñas, ellas manifiestan que el señor AA era pareja de la madre. Que la mamá trabajaba en una panadería y cuando ella se iba a trabajar, ellas se acostaban a dormir las siestas con el señor AA. Y como que destacaron siempre el mismo orden en la cama. Estaba el señor AA, después CC en el medio y BB sobre el otro extremo. Y que el señor estaba alcoholizado, que estaba como dormido, pero les abrazaba, les tocaba las partes del cuerpo, el pecho. También expresaron que les tocaba la parte de la cola, como no sabían cómo graficarlo, les pedimos que lo hicieran con un muñeco sexuado y lo mostraron. También dijeron que se tocaba los genitales y a CC le pasaba la mano por esta zona, por el pecho, y que ella sentía algo pegajoso, diciendo que sentía un olor asqueroso, pero no sabía especificar qué era. Que ellas tenían miedo de hablar, que se lo contaron primero al padre, después a una amiga en la escuela, y ahí llamaron a la mamá y fue que se hizo la denuncia… Y el señor cuando se tocaba eran los genitales, por debajo de la ropa, y ponía la mano de CC en su pecho, que ella sentía algo pegajoso, sin poder especificar qué era, pero sí las dos hablaron de algo, un olor asqueroso. Como que no era un olor conocido para ellas. PDO: ¿Mencionaron o surgió de alguna de esas entrevistas que alguna de ellas estuviera afectada en sus conductas normales, diarias? CTA: Sí, preferentemente CC, con pesadillas, como terrores nocturnos, miedos, mayormente en ella…Ellas tenían miedo por eso no lo contaron. Muchas veces pasa que cuando los abusos son intrafamiliares, la persona que ellas consideran, esperan que los cuide y los daña, les cuesta poder a veces disociarse de eso y poder darse cuenta de que es algo dañino o poder decirlo, porque eso puede afectar a la estabilidad familiar … PDO:¿En cuanto a las versiones de una y otra, eran concordantes, podían haber diferencias? CTA: Sí, si, si, coincidían en el relato las dos perfecto. PDO: Conforme a su especialidad, como testigo experto, usted de todo esto, de las entrevistas que mantuvo y de lo que acaba de relatar, ¿puede relevar de que hayan indicadores que demuestren una posible existencia de abuso sexual? CTA: Sí, consideramos que hay indicadores compatibles con abuso sexual infantil, como es el relato espontáneo de las niñas, el miedo, esa relación asimétrica que se establece entre el adulto y el niño, donde el adulto abusa de ese poder que tiene y solo se centra en su gratificación sexual, sin pensar en las necesidades de las niñas y el daño que le está causando” (pista 9 Audiencia 06/11/2024). 3- El testimonio de la testigo experta Trabajadora Sexual II que trabaja en INAU desde 1996. quien expresó. “… Recuerdo que en el 2021 estábamos en pandemia y trabajábamos en dupla con la licenciada HH. Decidimos tomar este caso porque somos las dos más capacitadas en el área de abuso sexual y maltrato infantil. … Citamos a la mamá y a las niñas a una entrevista, entrevistamos primero a la mamá a ver como era su visión , si tenía conocimiento de lo que había denunciado… y después entrevistamos a las niñas que al principio estaban tímidas, con el tapaboca, tenían miedo , se les permite sacarse el tapaboca… , le preguntamos si sabían por qué estaban allí y nos dijeron que si, que la mamá les había dicho que era por lo que ellas habían contado en la escuela, y ellas dicen que tenían miedo de quedarse en el NAU y se les explica que lo que hacemos es proteger sus derechos y que los niños que tienen familia no se quedan en el INAU. Ahí comienzan con más fluidez a hablar de una situación vivida con la pareja de su mamá, el cual tomaba mucho. Relatan que se enojaba, que cuando la mamá no estaba quería que durmieran la siesta con él, que prendía la tele, que ponía música fuerte. Que había tocamientos que le habían contado al papá. Y expresan, está entrecomillado que “le habían contado al papá que la pareja de la mamá las tocaba”… BB hablaba con más fluidez, que es la mayor, como que era la que más hablaba, después habla CC, ella …pregunta si puede hablar y relata una situación de un líquido pegajoso que fue sobre su cuerpo, tocaba por ese líquido y se le pregunta espontáneamente, ¿qué podría ser eso? No tiene ni idea. (…) De cuando estaban durmiendo la siesta que el señor ponía, incluso ellas hacen más gestualidad que verbalización. Ellas gesticulan como que el señor ponía los brazos así, sobre su zona pélvica y después puso la mano pegajosa, que tenía un olor feo “un olor asqueroso” dice BB… Nosotros les damos un muñeco sexuado para que ellas pudieran identificar o simbolizar y hacen como caricias sobre la cola, pero no definen muy bien específicamente el área de la cola, en las nalgas no, es el pecho y la parte pélvica. Adelante, digamos, ahí, y señalan más gestualmente....Le preguntamos a la mamá si había notado algún cambio en la conducta de las niñas y dijo que sí después de la denuncia y el alejamiento de la persona que era su pareja en ese momento, CC tenía miedo de dormir sola, que dormía abrazada a ella.… No tenían noción de tiempo o espacio en ese momento, pero sí relataban específicamente la hora de la siesta en la que la mamá no estaba. … PDO: ¿puede decir si existen indicadores de abuso sexual infantil en concreto que puedan ser relevados? ¿Cuáles son? CTA: Los indicadores, según la experiencia que yo tengo en estos años de trabajo y las especializaciones que hemos tenido, son consistentes con abuso sexual infantil, sobre todo teniendo en cuenta el grado de desarrollo de las niñas y el desconocimiento que tienen de la sexualidad adulta y de la situación. Por otro lado también, otro de los indicadores que nosotros vemos es el relato de incomodidad que ellas presentaban. Podían diferenciar que no era una caricia de afecto, que eso la molestaba, que no les gustaba, pero se sentían atrapadas por miedo a la reacción del señor AA, con violencia, o que nos dejaban incluso, estaban como obligadas a dormir en la cama, la siesta, porque pidieron para salir en algún momento y no se les fue permitido.… ” (pista 12 Audiencia 06/11/2024). 4- Las declaraciones de EE, padre de las víctimas; de su abuela Sra. JJ y de la tía, Sra. KK refieren a lo que las niñas les contaron al momento de la develación, lo que es coincidente con el relato de BB en su declaración judicial y con lo que ambas niñas le relataron a la perita psicóloga y a las testigos expertas, si bien sus relatos a las profesionales fueron más detallados y amplios. Al respecto es importante señalar que la perita y las testigos expertas que depusieron en el juicio, no tienen relación con las víctimas, no la conocían con anterioridad a la denuncia y tampoco tienen interés en la causa, en definitiva, no se encuentran comprendidas por las generales de la ley, habiendo declarado en juicio con absoluta imparcialidad, procediendo a explicar la forma de abordaje con las niñas, así como también los indicadores secundarios constatados (los que la Sala destacó en la transcripción de sus respectivas declaraciones). En el caso, resulta oportuno citar a Gorphe cuando expresa: " ... si pruebas verdaderamente independientes se encuentran en el mismo sentido, es porque tienen un fundamento común en la realidad" (Gorphe,” Apreciaciòn judicial de las pruebas” pag. 373). Por otra parte, surge sin hesitación que el develamiento del abuso por parte de las víctimas fue espontáneo y sus relatos resultan confiables, persistentes y coherentes en lo interno pues tiene consistencia, como también en lo externo, porque ambas hermanas en las pericias efectuadas fueron entrevistadas por separado y concuerdan cuando relatan en que consistían los abusos, en que momento del día se producían éstos (en la siesta) y en qué lugar (en su casa en la cama matrimonial), por lo tanto, no solo detallan los abusos sufridos sino que también refieren al contexto en que se dieron, ubicándolos temporal y espacialmente acorde a su edad. Además es importante destacar que las niñas describen situaciones abusivas, que por su corta edad de 6 y 9 años, difícilmente puedan saberlas si no las vivieron, tal como sucede cuando le cuentan gesticulando a la perita psicóloga y a las técnicas de INAU, que el imputado, se metía la mano entre la ropa interior, entre sus partes y que cuando la sacaba tenía mal olor y con esta mano pegajosa con “ olor feo” o al decir de BB “un olor asqueroso” era con la que las tocaba, no sabiendo especificar que era. Por todo lo expuesto, no se advierte que las niñas hayan sido mendaces cuando relataron los abusos a los que las sometió AA o que tengan algún motivo para inventar hechos de esa naturaleza, surgiendo de la declaración judicial de BB que su intención es contar los hechos tal cual son, sin exagerarlos, ya que interrogada sobre: ¿Le regaló algo para que lo sigan haciendo? ¿O para que no lo cuenten? CTA: No, él nos regalaba, pero no nos decía nada. PDO: ¿Y alguna vez le dijo que no lo contaran? ¿O las amenazó para que no lo cuenten? CTA: No.” y amplía su respuesta expresando: “Porque él no sabía, no pensaba en lo que estaba haciendo, porque siempre, todos los días estaba tomado”, lo cual evidencia que no pretende perjudicarlo. PDO: ¿Pero lo hacía todos los días a eso? ¿A ustedes le hacía eso todos los días? CTA: No. PDO ¿Cuántas veces más o menos? ¿Varias veces o muchas veces o poquitas veces? CTA: Poquitas veces.” ( El destacado nos pertence) En definitiva, para la Sala el Sr. Juez de instancia valoró correctamente la prueba incorporada al juicio, conforme lo dispuesto en el art. 143 del NCPP que establece su valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las que “ …conforme lo señalara Couture, son las reglas del correcto entendimiento humano: suma de lógica y experiencia, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna (cfm. Bermúdez V.H. Curso sobre el CPP, p.39): “La aplicación de este sistema de valoración de la prueba al decir de Cafferata Nores consiste en la más plena libertad de convencimiento de los jueces, exigiendo sin embargo que las conclusiones a las que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en las que se apoyen. Según el citado procesalista, se caracteriza: “por la posibilidad de que el Magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común” (La prueba en el proceso penal, p. 42)” Sentencia de la Sala Nº 3/2021. VI) Agravio por la responsabilidad penal que se le atribuye. Conforme se analizó y se consideró en el numeral precedente, para este Colegiado de la prueba producida durante el juicio surge probado con razonable certeza la existencia de los hechos delictivos referidos y la participación del AA en los mismos, ya que las víctimas a la única persona que identificaron como su agresor sexual fue al acusado. Habiéndose cometido los delitos imputados bajo la vigencia de la ley 19.580, su conducta se adecua al delito tipificado en el art. 272 bis del C.P., o sea, Abuso sexual. Ahora bien, surge acreditado que el abuso ocurrió en más de una ocasión, respondiendo cada uno a diferentes resoluciones criminales del imputado, por lo cual concurren en régimen de reiteración real (art. 54 del C.P.). En consecuencia, no le asiste razón a la Defensa cuando critica la sentencia por el concurso establecido: abuso sexual en régimen de reiteración real, pues la propia apelante expresa que BB en su declaración anticipada dijo que fueron dos veces, lo cual conlleva que el delito se impute en el régimen del art. 54 del C.P. En consecuencia, la imputación efectuada en la apelada es la correcta, por lo que en este aspecto será confirmada. En cuanto a las alteratorias de responsabilidad relevadas se advierte que la Fiscalía no releva las agravantes específicas previstas en el art. 279 A (persona con autoridad sobre la víctima) y B (si la víctima fuere menor de 18 años de edad), cuyo cómputo hubiere correspondido. Sin perjuicio de lo expresado, no es procedente relevarlas de oficio por el Juez de primer grado o por este Tribunal, porque ello implicaría vulnerar el principio de congruencia y el derecho de Defensa. La Sala comparte las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas relevadas en la recurrida. No obstante, y en atención a lo que surge de las declaraciones de las víctimas, especialmente de BB, la Sala considera que le asiste razón a la Defensa en cuanto debe considerarse que el imputado cuando ejecutó las conductas delictivas estaba en estado de ebriedad, al decir de las víctimas: “tomado”, “mamado”, por lo que en esta instancia se relevará como atenuante la embriaguez voluntaria, la cual no surge que haya sido “premeditada para cometer el delito” (art. 46 nral. 4 ). En efecto, según BB todos los días antes de la siesta el imputado “tomaba”, pero afirma que los abusos ocurrieron “poquitas veces”. (declaración anticipada en DVD adjunto). Su hermana CC también les relató a las técnicas que la entrevistaron, que AA antes de la siesta “tomaba vino”. En consecuencia, si bien por su voluntad el imputado se alcoholizaba, no emerge de autos que lo hiciera con la finalidad de abusar de las niñas VII) Agravio por el monto de la pena. El legislador para cada delito previó una pena mínima y una máxima, debiendo el Juez individualizarla dentro de esos parámetros (art. 80 del C.P.) y de acuerdo a las pautas establecidas en el art. 86 del C.P., esto es : “…teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número -sobre todo la calidad- de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho.”, lo que otorga al Magistrado una discrecionalidad reglada para la determinación de la pena a imponer en un caso concreto. De lo expresado se extrae sin hesitación que la ley en la citada norma establece en forma expresa lo que debe ser considerado por el Juez al momento de individualizar la pena en un caso concreto. Al respecto la Sala ha considerado que: “…la determinación concreta de la pena es una facultad discrecional del juzgador reglada a derecho, que debe ser mantenida cuando no existen argumentos serios para modificarla (S. 74/2005. El destacado nos pertenece). En la especie, para la disminución solicitada la defensa invoca la primariedad absoluta del imputado (atenuante que ya fue considerada por el A quo al sentenciar) y el hecho que AA cuando cometió los actos abusivos que se le atribuyen estaba “tomado”, “mamado” (declaración de BB en DVD adjunto). Ahora bien, como el extremo alegado por la Defensa - tal como se expresó y analizó en el considerando anterior-, efectivamente resulta acreditado con las declaraciones de las víctimas, la Sala considera que el estado de ebriedad en que se encontraba el imputado cuando cometió los delitos corresponde que sea tenido en cuenta para la individualización de la pena porque constituye una circunstancia atenuante (ello conforme lo dispuesto en los arts. 50 y 86 del C.P.). Por tal motivo se procederá a la disminución de la pena impuesta en el primer grado, pero no al mínimo legal pretendido por el apelante. En cuanto a la pena, es oportuno citar al Dr. Bayardo Bengoa cuando señala: “Sin retribución no hay pena; y retribuir significa establecer una ecuación entre dos sufrimientos: el determinado por el delito y el que, de suyo, causa la pena, Ello importa que toda pena sea proporcionada al delito; la sanción benigna trasunta debilidad; la excesiva, denuncia crueldad; y uno y otro caso, en fin, delatarían una verdadera injusticia.” (Ob. Cit., pag. 225).- Por los fundamentos expuestos, conforme la normativa citada y lo dispuesto en los arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss del NCPP; el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 101/2024 APELADA, SALVO EN CUANDO AL QUANTUM DE LA PENA LA QUE SE REVOCA Y SE FIJA EN TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PENITENCIARÍA. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.