Sentencia Definitiva N° 980/2025

Montevideo, primero de setiembre de dos mil veinticinco VISTOS : Para sentencia definitiva, este expediente caratulado: “ AA - UN DELITO COMPLEJO DE HOMICIDIO ESPECIALMENTE AGRAVADO - CASACIÓN PENAL”, IUE 2-17331/2022 , venidos a conocimiento de esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia definitiva Nº 42/2024 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 36/2024, de fecha 9 de febrero de 2024, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 37º Turno falló: “ CONDENANDO A AA, COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE ‘UN DELITO COMPLEJO DE HOMICIDIO ESPECIALMENTE AGRAVADO’, A LA PENA DE 16 (DIECISÉIS) AÑOS DE PENITENCIARÍA, CON DESCUENTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA CUMPLIDA, Y SIENDO DE SU CARGO LAS ACCESORIAS LEGALES PREVISTAS EN LOS LITERALES d) Y e) DEL ARTÍCULO 105 DEL CÓDIGO PENAL.- MODIFÍQUESE LA CARÁTULA EN LO PERTINENTE.- CONSENTIDA O EJECUTORIADA, CÚMPLASE, REMITIÉNDOSE LAS ACTUACIONES AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE EJECUCIÓN Y VIGILANCIA QUE POR RAZÓN DE TURNO CORRESPONDA.(...) ” (fs. 284-314). II) En segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, por sentencia definitiva Nº 42/2024 del 18 de setiembre de 2024 falló: “ CONFÍRMASE LA RECURRIDA, SALVO EN LA CALIFICACIÒN Y LA PENA, EN CUYO LUGAR SE CONDENA AL ACUSADO COMO AUTOR DE DOS HOMICIDIOS EN REITERACIÒN REAL, UNO DE ELLOS TENTADO, A 15 (QUINCE) AÑOS DE PENITENCIARÍA. (...) ” (fs. 363-381 vto.). III) En tiempo, la Fiscalía de Montevideo de Homicidios de 1º Turno interpuso recurso de casación contra la referida sentencia de segunda instancia (fs. 384/389). Los agravios pueden resumirse de la siguiente manera. La Fiscalía denuncia que la Sala incurrió en error en la aplicación del derecho, en concreto, los artículos 54, 311 y 312 del Código Penal relativos al concurso de delitos de homicidios. Expresó que defiende la tesis sostenida “ por la más prestigiosa doctrina naciona l” y la mayoría de los Tribunales de Apelaciones en lo Penal. Acto seguido, realizó una larga transcripción literal, en un solo párrafo, del trabajo doctrinario del Dr. William Corujo en la Revista de Derecho Penal Nº 13. Luego de la extensa cita de fs. 384 vto. a 387, expresó que el Dr. Corujo, además de los fundamentos jurídicos, añade otros “ de tipo si se quiere políticos ”. Esto por cuanto el autor analiza el contexto de la época (fines de los años 90), momento en que se registraban en el entorno de 250 homicidios al año, lo que hacía necesario adecuar la normativa al momento histórico. Más aún en la actualidad, reflexiona la Fiscalía, con los casi 400 homicidios por año, lo que justifica las respuestas punitivas severas ante la “ epidemia de homicidios ” que asola al país. Apuntó que en esta línea se inserta la Ley Nº 20.212, que en su artículo 165, aumentó el mínimo del delito de homicidio al piso de cuatro años de penitenciaria. Reflexionó que uno de los motivos que explican las cifras escandalosamente altas de homicidios en Uruguay, es la proliferación de armas en manos de la población civil, en particular, las de tipo semiautomático que se transforman en forma artesanal en automáticas. Estas armas multiplican su letalidad, con capacidad de fuego de hasta cincuenta proyectiles en una sola descarga. Tal es el caso de la conducta desplegada por el imputado AA en el caso que aquí se ventila. Meditó que no puede justificarse en la actualidad una posición que ignora el alcance de la figura compleja del art. 312.6 del Código Penal, frente a la proliferación de ejecuciones en la modalidad de homicidios simultáneos. Se preguntó si se justifica castigar más severamente a quien atenta contra la vida en diferentes momentos que aquel que lo hace en uno único fruto de una sola decisión. Concluyó que en la sistemática del Código Penal, la solución es que el delito de homicidio es incompatible con la continuidad y la reiteración, al existir un régimen excepcional (los artículos 311.4 y 312.6). Citó a su favor la postura de Camaño Rosa, Langón, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno (con discordia del Sr. Ministro Dr. Luis Charles), así como también de la Sala de 2º Turno. Respecto al argumento del Tribunal sobre la imposibilidad de determinar cuál homicidio ocurrió primero y, en consecuencia, que no quede claro cuál es el anterior, expresó que necesariamente uno debió ocurrir antes que el otro. Para la Fiscalía, es irrelevante saber a ciencia cierta cuál de los ataques ocurrió primero, pues en ambos casos concurre la atenuante de la primariedad, pero la más gravosa por uso de arma de fuego (art. 141 Ley Nº 17.296). Finalmente, se cuestionó cómo se resolvería la responsabilidad ante un atentado terrorista con múltiples fallecidos. Para la Fiscalía, la respuesta estaría dada por el art. 312 numeral 6º del Código Penal. En definitiva, solicitó que se case la sentencia de segunda instancia y se condene al acusado por el delito de homicidio previsto en el artículo 312.6 del Código Penal y que se corrija la pena impuesta en los 24 años de penitenciaria solicitados por la Fiscalía al acusar. IV) Del recurso de casación se concedió traslado (fs. 390). La Defensa evacuó el recurso y presentó adhesión a la casación, pero el Tribunal, por decreto Nº 634/2024 del 31 de octubre de 2024, tuvo por no presentado el escrito por extemporáneo (fs. 407). Ante la queja por denegación de casación (fs. 411-412 vto.), por interlocutoria Nº 691/2024, del 27 de noviembre de 2024, el Tribunal concluyó que la queja se presentó en forma extemporánea y la rechazó de plano (fs. 416-417). V) El expediente fue recibido en la Corte el día 5 de diciembre de 2024 (nota de cargo fs. 421). Sorteado el control liminar de admisibilidad, la causa pasó en vista a la Fiscalía de Corte. Por dictamen que luce agregado a fs. 425-430 vto., del 5 de marzo de 2025, la Fiscal de Corte (S) aconsejó acoger el recurso de casación interpuesto. VI) Por decreto Nº 196, del 6 de marzo de 2025 (fs. 432), se ordenó el pase a estudio del expediente. Culminado el estudio de la causa por los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia, se acordó emitir el siguiente pronunciamiento en forma legal y oportuna. CONSIDERANDO : I) Antes de ingresar al análisis del recurso de casación interpuesto, corresponde tener presente que los Tribunales de mérito tuvieron por acreditada la plataforma fáctica de la Fiscalía, que fue resumida de la siguiente manera: “ - Previo a las 14:55 del 10.1.2022, BB, CC, DD y EE, y FF, hijo de la primera, se encontraban en la vereda de su domicilio (Emilio Carlos Tacconi Nº GG casi Lafayette. donde la primera calle hace una curva y pasa a denominarse como la última) a cinco metros de los demás integrantes de la familia. - Mientras conversaban y tomaban un refresco, apareció por calle Tacconi, procedente de calle Camoens, un auto blanco, con vidrios ahumados, en el que se desplazaba el acusado, quien iba sentado en el asiento delantero como acompañante del conductor, haciéndolo otra persona en el asiento trasero derecho. - Al pasar frente al lugar donde se encontraban los BBCCDDEE, se bajó la ventanilla delantera derecha y AA de dicho vehículo, sosteniendo con sus dos brazos un arma de fuego con repercutor, tipo metralleta, calibre 9 mm., efectuó una ráfaga de disparos hacia donde se ubicaban aquéllos, y siguió por Lafayette. - Antes de llegar al cruce con Camino Edison, siguiente esquina, el auto se detuvo y por la ventanilla trasera derecha, otro ocupante disparó contra la familia BBCCDDEE con un arma de fuego distinta (tipo tiro a tiro). Posteriormente siguió su marcha y al llegar a Camino Edison, giró a la izquierda fue perdido de vista. - Como consecuencia del tiroteo resultaron heridos EE y CC; EE fue trasladado al Sanatorio Casa de Galicia donde se constató su fallecimiento, mientras que CC fue trasladado a la Policlínica de Capitán Tula y logró recuperarse. - Al enterarse de la muerte de su hermano, DD se aprovisionó de armas de fuego, y acompañado de otras personas se trasladó en un automóvil de color verde, en primera instancia a la casa del imputado, después a la vivienda del adolescente HH, y posteriormente a la finca de la abuela y tíos del menor; en los dos últimos domicilios efectuó disparos con las armas de fuego que portaba, hasta que finalmente fue detenido y posteriormente se dispuso su formalización por esos hechos por parte del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 36º Turno. - Meses antes del hecho, DD había sido atacado a tiros en su domicilio y sobrevivió al ataque; por ese hecho fue condenado II mediante proceso abreviado, persona a quien DD identificó como ‘JJ’ y primo de AA ”. II) Sentado lo anterior, la Corte, en mayoría integrada por los Sres. Ministros Dres. Morales, Minvielle, Sosa Aguirre y la redactora, entiende que corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto, por las razones que se dirán. Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Pérez Brignani extenderá la discordia respectiva por entender que corresponde acoger el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía. III) El único agravio consiste en la solución del concurso de delitos de homicidios (infracción de los artículos 54, 311.4 y 312.6 del Código Penal). En pocas palabras, la Fiscalía se agravia por la decisión del Tribunal de calificar los hechos en la imputación de dos delitos de homicidio en reiteración real, fijando la pena en el grado en quince años de penitenciaria. En su recurso, la Fiscalía defiende la aplicación en el caso de la hipótesis prevista en el artículo 312 num. 6 del Código Penal, esto es, un delito de homicidio complejo por el concurso muy especialmente agravado. Recordemos que en primera instancia el sentenciante se decantó por la solución prevista en el artículo 311 num. 4, y fijó la pena en dieciséis años de penitenciaria. La Fiscalía se apoya extensamente en la opinión doctrinaria del Dr. William Corujo, a partir de la cita textual del artículo: “Acerca del concurso en el delito de homicidio y su prevalencia sobre la reiteración real. La original solución uruguaya”, publicado en la Revista de Derecho Penal Nº 13 del año 2002. La transcripción se extiende, sin solución de continuidad, de fs. 384 vto. a 387. Acto seguido, realizó consideraciones sobre el panorama actual de las cifras de homicidios, la proliferación de armas en manos de civiles, y la letalidad de las armas automáticas, como la que se utilizó para cometer los hechos delictivos que aquí se ventilan. En este grave contexto, la Fiscalía entiende que no puede justificarse la posición del Tribunal, que ignora el alcance de la figura compleja del art. 312.6 del Código Penal. Concluyó que, en la regulación del Código Penal, la solución es que el delito de homicidio es incompatible con la continuidad y la reiteración, siguiendo un régimen excepcional (los artículos 311.4 y 312.6). Sobre el argumento del Tribunal relativo a la imposibilidad de determinar qué delito ocurrió primero, expresó que necesariamente uno ocurrió antes que el otro, aunque sea por milésimas de segundo. Para la recurrente, no es relevante determinar cuál ataque ocurrió primero para convocar la agravante del artículo 312 num. 6. IV) La posibilidad de dirimir cuál de los dos delitos (el consumado o el tentado) fue el “ homicidio anterior ” en los términos del artículo 312 num. 6 del Código Penal es el punto central del agravio, en tanto según la posibilidad que se asuma, deberá aplicarse una u otra norma. Esto en tanto los firmantes consideran que le asiste razón al dictamen de la Fiscal de Corte (S) cuando a fs. 426 vto. señala que el recurrente no planteó un agravio en forma sobre la valoración de la prueba por parte del Tribunal. Esto quiere decir que la conclusión de la Sala relativa a que: “ en el caso no es posible dirimir que la muerte de uno de los hermanos sea anterior o posterior a la muerte tentada ”, se encuentra incontrovertida por el recurrente. En definitiva, de acuerdo con la secuencia de hechos que tuvo por probados el Tribunal nos encontramos ante un homicidio consumado y otro tentado que se cometieron en el mismo contexto de acción. Sentado lo anterior, el recurso a estudio se encuentra en el límite de la falta de fundamentación y solo con criterio amplio se puede considerar cumplidas las exigencias formales previstas en el art. 273 del CGP, aplicables por la remisión del art. 369 del CPP. V) En primer lugar, la Fiscalía apela a un argumento de autoridad al afirmar que la solución que defiende es la que acompaña “ la más prestigiosa doctrina nacional ” y “ la mayoritaria jurisprudencia de nuestros tribunales ”. Como explica Atienza, se trata de un argumento basado en la relación acto-persona, concretamente en el prestigio de esas personas o grupos, como medio de prueba a favor de una proposición. Se trata de un recurso legítimo y relevante en el ámbito de la argumentación jurídica (Atienza, Manuel, “ Las razones del derecho”, Palestra, Lima, Mayo 2016, pág. 104). Ahora bien. Una cosa es apoyarse en referencias de doctrina y antecedentes de jurisprudencia para reafirmar las conclusiones a favor o en contra de una posición (estrategia que sí se observa por ejemplo en el dictamen de la Fiscalía de Corte), y otra distinta es meramente remitirse o enumerar esas opiniones de autoridad. Más aún en un tema largamente debatido en doctrina y jurisprudencia, en donde no existe una mayoría determinante en las posiciones de los Tribunales como sostiene el recurrente; por el contrario, las posturas han oscilado a lo largo del tiempo y de las distintas integraciones de los Tribunales en un sentido y en el otro. A la vez, en doctrina existen también sólidas y fundadas posiciones a favor de la aplicación de la reiteración en casos como el presente, también defendidas por respetables juristas (Preza Restuccia, Dardo, “La enseñanza del derecho penal a partir de casos reales”, FCU, 2011, pág. 29 , convocando la opinión de Ofelia Grezzi en el mismo sentido; también Cairoli, Milton, “ Derecho Penal Uruguayo , Tomo III, FCU, 1998, en jurisprudencia, además de la postura del Tribunal aquí interviniente, se encuentra actualmente en mayoría la Sala de 3º Turno, con discordia del Sr. Ministro Dr. Gómez Ferreyra). Acto seguido, el recurrente transcribe el multicitado artículo del Dr. Corujo, sustentando la postura a favor del delito complejo en lugar de la reiteración real. Esta tarea insume prácticamente más de la mitad del escrito de casación. La mayoría de la Corte considera que la estrategia de simplemente copiar un artículo de doctrina prácticamente íntegro sin su adecuación a los hechos que se ventilan en el expediente no satisface las exigencias de fundamentación mínimas en etapa de casación. Luego de transcribir el artículo, el recurrente realiza consideraciones de tipo estadístico-sociológico sobre la cantidad de homicidios registrados por año, la proliferación de armas de fuego en la población civil y la letalidad de las armas automáticas, lo que a su juicio implica que la respuesta del sistema de justicia debe ser más severa. Sin desconocer esta realidad social, al tratarse de una cuestión de estricta aplicación del derecho largamente debatida desde hace décadas, en la que tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas, la sola descripción de este contexto social no implica una razón de peso para considerar fundado el recurso de casación. Bajo este panorama, el recurso se encuentra al límite de la falta de fundamentación y solo con criterio amplio puede considerarse que cumple con las formalidades exigibles en el grado. VI) Aun pasando por alto lo anterior, se entiende que la decisión del Tribunal de Apelaciones de 1º Turno en el caso fue acertada. Recordemos que está fuera de discusión que no es posible determinar cuál de los dos delitos de homicidio (el consumado o el tentado) fue anterior o posterior en el tiempo, conclusión de la Sala que se encuentra exiliada de la casación. Esta circunstancia no es irrelevante para convocar ya sea la agravante muy especial del art. 312 num. 6, ya sea la agravante especial del 311 num. 4, debido a que en ambas hipótesis se exige normativamente la configuración de un “ homicidio anterior ”. Para hipótesis como las del caso, esto es, delitos de homicidio que ocurren en el mismo y simultáneo contexto de acción, los firmantes entienden que el concurso se resuelve por el régimen de la reiteración real del artículo 54, tal como lo hizo la Sala. En sentencia Nº 287/2012 del TAP 2º Turno se destaca la postura en particular del redactor Sr. Ministro Dr. Daniel Tapié, que a su vez convoca la opinión del Sr. Ministro Dr. Eduardo Borges en el antecedente Nº 343/2000: “ siguiendo la vieja posición de PIÑEIRO CHAIN- no se da la citada agravante cuando se trata de conductas o acciones simultáneas sino que es necesario que un homicidio haya sido precedido en el tiempo por otra conducta de igual característica, porque como decía el citado autor, la razón de la agravante radica en que pueda reproducir el ‘raptus’ homicida y su consiguiente peligrosidad; por tanto, la comisión de los homicidios debe estar presidida por momentos psicológicos diferentes, todo lo cual se observa que no existió en la especie, donde sin solución de continuidad se procedió- en forma casi ciega- a matar a uno e intentar matar a otros dos... ”. La misma posición sostuvo la Sala Homóloga de 3º Turno en sentencia Nº 126/2008, con la integración de la Sra. Ministra Dra. Minvielle, convocando los antecedentes Nos. 91/2002 y 96/1990 del mismo Tribunal: “ Esta Sala en sentencia nro. 91 de 2002 redactada por el ex integrante de ésta Sala, actual Ministro del T.C.A., Dr. Ricardo Harriague Saccone (caso 219 de la revista de Dcho Penal nro. XV p. 469) en conceptuación aplicable íntegramente al caso de autos: Comparte asimismo la Sala, la exclusión del casus respecto de las hipótesis contempladas por los arts. 311 nral. 4 y 312 nral. 6 del Código Penal, habida cuenta que ambas muertes fueron el resultado de conductas dirigidas contra una y otra víctima en mínimo intervalo de tiempo, que la hicieron prácticamente simultáneas como bien acota el sentenciante de primer grado. La lógica de lo razonable indica, que las referencias normativas citadas encierran la ocurrencia de un homicidio anterior, distinto y alejado del obrar que se traduce a la vez en dos supresiones de vidas producto de un mismo hecho en un mismo contesto psicológico. La cita de Piñeyro Chain luce por demás precisa, puesto que razonablemente ‘...La gravedad de la responsabilidad penal se acentúa cuando ha surgido la posibilidad de repetir el raptus homicida, como significado de mayor peligrosidad. Se trata de actos voluntarios diferentes en el tiempo y en la decisión homicida, y no de dos muertes como resultado de un accionar simultáneo. Debe suponerse que el autor de una muerte anterior, ha sido penal y socialmente sancionado lo que debió surgir como un muro a su reacción; cuando ese ímpetu homicida vuelve a repetirse traduce una mayor peligrosidad que lesiona a la sociedad en cada uno de sus actos’ . Y, en sentencia muy anterior (nro. 96/90 caso 441 de la Revista de Dcho. Penal nro. 9) redactada por el Dr. Pereira Maneli ya ésta Sala sostenía, descartando en el caso concreto la agravante muy especial del art. 312 nral. 6 (o art. 311 nral. 4) en caso de delitos de homicidios simultáneos que ‘...el hiato cronológico que media entre los dos hechos infractores del sub examine, cede en su importancia ante la unidad contextual del rapto homicida, que no es otra cosa que una unión inescindible de la ‘intentio’ desfogada en una acción unitariamente generada en un estado volitivo emocional, bien que no pasional, según enseñanzas de Salvagno Campos (‘Homicidio’ T. I. 1952 p. 220)’.- Y, se agrega luego en dicha sentencia ‘...Idéntica tesitura fue adoptada por empinada jurisprudencia vernácula, que por ser íntegramente trasladable, trascribiremos fragmentariamente ‘...lo de homicidio anterior no tiene efecto cuando los actos de un doble homicidio se llevan a cabo, en un mismo contexto de acción. La ley exige dos acciones distintas, un homicidio que ha precedido en el tiempo a otro, dejando de lado a los cometidos simultáneamente o con una leve precedencia, aún de corte infinitesimal que serán juzgados, como homicidios en reiteración real de acuerdo al régimen del art. 54 del Código Penal (Sent. nro. 8 de 1.973 del T.AP. de 1er. turno)...’. Significa pues, que se configura la agravante especial del numeral 4 del art. 311 del Código Penal cuando existe conjunción jurídica de homicidios cronológicamente separados...” . Para Preza, cuando dos homicidios se cometen en una secuencia temporal inescindible, fusionados en el mismo acto, el concurso se resuelve por la reiteración real, artículo 54 del Código Penal. El autor argumenta que la agravante especial y muy especial de los arts. 311.4 y 312.6, son aplicables cuando el segundo homicidio responde a un impulso diferente y autónomo, separado temporalmente, respecto del primero. En definitiva, en casos como el presente, en el que los dos homicidios (el tentado y el consumado) se cometieron prácticamente en simultáneo y no es posible determinar cuál de los dos homicidios fue “el anterior ” como reclama el Código Penal, corresponde tipificar el concurso como dos homicidios los que concurren entre sí en régimen de reiteración real. La posición que sostiene el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno en la recurrida y en anteriores pronunciamientos es acertada. A modo de ejemplo: “ Es así que (RDP, Nº 10, c. 339) dijo ‘no es dable aceptar la anterioridad de una muerte sobre otra, siendo ambas producto de una conducta dirigida en mínimo de fracción de tiempo contra una y otra vida.- Desde luego, cuando ocurren dos resultados -muerte a raíz de un mismo incidente, como en el caso de autos- normalmente uno es anterior a otro; por lo mismo carecería de sentido lógico el mencionado inciso si al hablar del sujeto responsable de un anterior, se refiriese a quien en un mismo hecho, diese muerte a más de uno.- La única interpretación racional es, pues, que la referencia debe situarse en un anterior, distinto y alejado del obrar que se traduce a la vez en dos supresiones de vidas’ (Sentencia T.A. Penal No. 83/963-1; Sentencia T.A. Penal No. 194/969-1; Sentencia T.A. Penal No. 221/977-1; Sentencia T.A. Penal No. 120/98-18; Sentencia T.A. Penal No. 123/990-1).- Conforme la homóloga Sala de 3º Turno (RDP, Nº 9, c. 401)” (mencionadas por el TAP 1º Turno en sentencia Nº 225/2012) . En definitiva, por los fundamentos esgrimidos, la mayoría de la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENA. HONORARIOS FICTOS 5 BPC. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. SEÑOR MINISTRO DR. JHON PÉREZ BRIGNANI DISCORDE: por cuanto considero que corresponde acoger el recurso de casación articulado por el Ministerio Público y consecuentemente condenar al imputado como autor penalmente responsable de un delito complejo de homicidio a la pena de 24 años de penitenciaría, en base a los siguientes argumentos que acto seguido expondré. El quid de la cuestión litigiosa consiste en determinar, si la agravante edictada en el artículo 312 numeral 6º del Código Penal alcanzó a aquellos casos en los cuales los homicidios se cometen en forma simultánea o si por el contrario, corresponde aplicar el régimen general de concurso previsto en el artículo 54 del Código Penal. Particularmente, sin dejar de destacar que se trata de un punto hartamente discutido en doctrina y jurisprudencia, me inclinaré por entender que en casos como el de autos, en donde los homicidios se dan en forma simultánea corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 312 numeral 6º del CP y consecuentemente agravar la pena del imputado. En ese sentido, comparto la fundamentación vertida al respecto por parte de la Sala Penal de 2º Turno, la cual analizando la cuestión en profundidad expresó: “...Acerca del concurso en el delito de homicidio (arts. 311 Nº 4º y 312 Nº 6º del Código Penal) y su prevalencia sobre la reiteración real (art. 54 ejusdem): la original solución uruguaya. Su interpretación. El problema político de la cuestión. Antecedentes. Las normas jurídicas no nacen por generación espontánea, ni obedecen a la concepción pura de la abstracción, sino que responden a una realidad socio-político-cultural y económica en una sociedad dada en un momento histórico determinado: los artículos que pretendemos analizar no son la excepción. Desde el nacimiento de la República, desde la batalla de Carpintería con el advenimiento de las divisas, desde la Guerra Grande y su finalización sin vencidos ni vencedores y hasta 1904, Uruguay moviliza sus controversias a través de las tacuaras y de los fusiles, sino para dirimirlas al menos y decididamente para enfrentarlas: en el interregno de revoluciones y revueltas los ciudadanos permanecían armados y ello provocaba una importante cantidad de homicidios intencionales buena parte provocadas por el mismo responsable. Ese dato de la realidad, el gobierno de Latorre lo concreta en la ley que aumenta la pena para el reincidente específico del delito de homicidio, criterio que continuarán las posteriores administraciones, hasta materializarse en el artículo 321 del Código Penal de 1889, antecedente inmediato de nuestros actuales artículos 311 Nº 4 y 312 Nº 6 del Código Penal. Se trataba de una norma sin antecedentes en Derecho comparado y que es recién en 1922, que la legislación soviética en su artículo 142 apartado b) edicta, que el sujeto condenado anteriormente por homicidio doloso o lesiones personales gravísimas que ha cumplido la pena, cuando comete un nuevo homicidio, éste constituirá una forma agravada. En el Código de 1926 artículo 136 apartado b), tal agravante se aplica cuando el autor del homicidio actual, ha sido acusado en el pasado por el delito de homicidio o lesiones y ha cumplido la medida de defensa social impuesta por el Tribunal. Aquella realidad nacional que amerita la norma del artículo 321 encuentra hoy, en los albores del siglo XXI, una escalada de violencia suma, contabilizándose 250 procesamientos por homicidio doloso en 1998 y 1999 respectivamente, 245 en el año 2000, 235 en el año 2001 y 95 homicidios cometidos en la ciudad de Montevideo al 26 de agosto de 2002, constatándose en muchos de los casos a un mismo responsable de distintos delitos de homicidio. El artículo 321 del Código Penal de 1889 expresaba: ‘La reincidencia en el delito de homicidio será penada con veintiocho a treinta años de penitenciaría, cuando el último homicidio haya sido cometido con alguna circunstancia atenuante, y con la pena de muerte en el caso contrario’. En las Concordancias y Anotaciones de Vázquez Acevedo, señala que ‘la reincidencia es la agravante de mayor importancia, porque acusa la ineficacia de la pena ya aplicada, y la persistencia del delincuente en sus tendencias criminales. Por eso se ha creído deber castigar la reincidencia en el homicidio con una severidad especial’. Semejante argumento debe llamarnos la atención en tanto será utilizado por la corriente doctrinaria y jurisprudencia que combatimos como uno de sus argumentos para no aplicar el ‘concurso’ previsto en el artículo 312 Nº 6 del CP como veremos mas adelante. Tal explicación era y es coherente con la reincidencia, en tanto hace a su naturaleza; la condena por un delito de homicidio conlleva un proceso en forma legal, esto es, el factor tiempo desde el sometimiento a proceso hasta que la sentencia de condena queda ejecutoriada; se justifica el fundamento de la sanción en tanto a pesar del pasaje necesario del tiempo, y luego de condenado (fracaso de la pena), el individuo ataca nuevamente el bien jurídico vida (argumento del raptus homicida separado en el tiempo, en diverso contexto de acción, revelador de su mayor peligrosidad) pero deviene absolutamente contraria al texto legal actual en tanto éste abarca la hipótesis del concurso. B. Actual texto legal. Derecho comparado. El artículo 311 Nº 4 del CP expresa: ‘El hecho previsto en el artículo anterior (se refiere al artículo 310, Homicidio intencional) será castigado con diez a veinte años de penitenciaría en los siguientes casos: ‘Si el sujeto fuera responsable de un homicidio anterior ejecutado con circunstancias atenuantes’. El artículo 312 Nº 6 del Código Penal edicta: ‘La habitualidad, el concurso y la reincidencia en estos dos últimos casos cuando el homicidio anterior se hubiera ejecutado sin las circunstancias previstas en el numeral 4 del artículo precedente’. El codificador, Dr. Irureta Goyena, en carta enviada al Dr. Piñeiro Chain evacuando una consulta a éste respecto al tema que analizamos, vale decir, si se aplicaba el artículo 54 o el 312 Nº 6 cuando los homicidios se cometían en un mismo lapso de tiempo se lamentaba de la relativa lenidad con que el Código castigaba al homicidio intencional (y debemos recordar que el mínimo comienza siendo de dos años de penitenciaría para luego descender a veinte meses de prisión, convirtiéndolo en potencialmente excarcelable) y se consolaba expresando: ‘me parece siempre gravísima una muerte, pero acepto que en circunstancias preparadas por el diablo se puede derramar la sangre de un semejante sin ser hombre peligroso. Dos homicidios, supera los límites de lo que yo logro, con mi natural psicología, atenuar’. En Derecho Penal Comparado encontramos un aumento de la pena cuando opera una reincidencia específica, no sólo para el delito de homicidio pero también para él, en el Código Penal español en su artículo 10 numeral 18 (‘ser reincidente del delito de la misma especie’); como ocurría en el artículo 37 Nº 2 del Código Austríaco (‘haber cometido varias veces un delito de la misma especie’), o en el artículo 16 del Código brasileño numeral 3: ‘cuando el reo es reincidente de un delito de la misma naturaleza’. En materia de reiteración, encontramos el artículo 135 Nº 3 del Código Penal de Nicaragua, donde se expresa que agrava la pena el ‘asesinato múltiple en dos o más personas a la vez, o sucesivamente si los asesinatos obedecen a un mismo plan criminal’. El Código Penal de República Dominicana, en su artículo 304 señala que ‘el homicidio se castigará con la pena de treinta años de trabajos públicos cuando a su comisión preceda, acompañe o siga otro crimen’. El correspondiente a Haití edicta en el artículo 249 que el ‘homicidio importará la pena de muerte cuando fuese precedido acompañado o seguido de otro crimen o delito’. 2. El problema jurídico. C. Interpretación de la Ley Penal. La interpretación de la ley implica, el sometimiento del juez a un sistema de valores y de principios que hacen a la unidad sistemática y jerárquica. El Derecho Penal, en cada imperativo convertido en ley, tutela bienes jurídicos según complejo de preceptos preservados por las exigencias dominantes, que radican en la conciencia del pueblo en un momento determinado y que deciden protegerlo mediante la norma, delimitando un ámbito axiológico en el marco de la prohibición penal que condiciona todo el sistema teórico y la cadena argumental de razonamientos. Y toda actividad espiritual del intérprete debe estar polarizada hacia el valor que tutela, porque solamente en virtud de tal consideración los conceptos asumen una orientación realista, puesto que la ley penal se interpreta en función del objeto jurídico tutelado y atendiendo especialmente a la rama del Derecho al que pertenece la norma que se interpreta. La pregunta de rigor se impone con naturalidad: ¿cuál es el bien jurídico tutelado en la hipótesis del art. 312 Nº 6 (válida para el art. 311 Nº 4)? Evidentemente es la vida, tal como enseñara la Prof. Grezzi, a la que se le adiciona ‘el elemento psicológico de la agravante, mejor aun, la actitud espiritual de un autor, cantidad volitiva de cuya acción es la intensidad de su dolo, resulta del hecho de que su psiquismo gobierne pluralidad de eventos letales. Al recaer en idéntica figura delictiva, el autor revela una persistente voluntad de no conformarse a la obediencia de un precepto penal concreto; la respuesta es la obligación a sufrir una pena agravada especial’. D. Concurso. Para interpretar tan clara expresión debe acudirse, en primer término, a las reglas generales edictadas en los artículos 17 a 20 del Código Civil, particularmente en cuanto se expresa: ‘las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará a éstas su significado legal’; ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’; ‘el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonías’. Y bien. La expresión ‘concurso’ se inserta dentro de la estructura del Código Penal, con un claro e incuestionable objetivo: abarcar todas las situaciones en las que un ciudadano comete un homicidio en más de una oportunidad, lo que, aquí si, resulta fuera de toda controversia en tanto habla de reincidencia (hipótesis a la que se ciñe el CP de 1889 y de la que reniega el codificador de 1934 queriendo abarcar otras situaciones), habitualidad y concurso debido a las razones que explicita el Dr. Irureta y que referimos ut supra numeral literal B párrafo tercero. De rigor se impone el Título IV a efectos de encontrar la definición de habitualidad (artículos 48, 49 y 55), reincidencia (art. 48) y concurso, ya que en lo que respecta al concurso formal es de toda evidencia que no puede acogerse como concurso en los términos del art. 312 num. 6 CP, en tanto el delito continuado y, como veremos más adelante, era impensable para el legislador, quien ante una posibilidad teórica de tal situación, lo rechaza ubicándolo expresamente en el art. 311 Nº 4 o 312 Nº 6 CP. En puridad conceptual, el ‘concurso material de tipos’ se presenta cuando una o varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente, producen una pluralidad de lesiones encuadrables en diversos tipos legales o varias veces en el mismo tipo (esta sería la situación que ahora nos convoca), vale decir un concurso material homogéneo. Cuello Caln (Derecho Penal Tomo I pág. 572) expresa: ‘El concurso real existe cuando se han realizado uno o varios hechos encaminados a fines distintos que originan diversas infracciones independientes. Para su existencia es preciso: a) que un individuo sea autor de uno o varios hechos encaminados a la obtención de diversos fines delictuosos; b) que se produzcan diversas infracciones; c) que ninguno de los delitos haya sido penado anteriormente, pues en tal caso, no habría concurso de delitos sino reincidencia’. La Profesora Ofelia Grezzi en ‘Temas de Derecho Penal’ define al concurso como sin ánimo de reiteración real y para conocer el concepto de éste, se debe buscar en el art. 54 ‘pero sólo a esos efectos y que en lo que tiene relación con la pena a aplicarse se sustituye la acumulación por una pena nueva dentro de las pautas del art. 312 numeral 6’ (página 156). En idéntico sentido se expresa Antonio Camaño Rosa en ‘Delitos’ (Org. Taquigráfica Medina 1937 pág. 162) donde asevera, refiriéndose a la expresión ‘concurso’ del actual artículo 312 Nº 6 del CP: ‘no hay homicidio continuado sino concurrente que ahora funciona como agravante’. Sobre estos extremos nos extenderemos más adelante. De manera que a nuestro juicio, atendiendo el claro sentido que tiene la palabra ‘concurso’ en la economía del Código Penal, no puede ampararse debate sobre su significado, ni disquisiciones acerca de si corresponde o no un interregno entre el primer y los restantes homicidios ejecutados, ya que tales parámetros son extraños al concepto del art. 54 y decididamente lo violentan. Como se violenta la dogmática, en tanto se desconoce la existencia del concurso real simultáneo o el concurso real sucesivo, obviamente atrapados en la expresión concurso del artículo 312 Nº 6. Particularmente y a mayor abundancia, porque el concurso de delitos sirve para resolver desde la óptica política del control social, la cuestión de la multiplicidad de comportamientos delictivos frente a la pena y el codificador uruguayo lo resolvió diáfanamente, en los términos punitivos de los artículos 311 y 312 del Código Penal abarcando con la expresión técnica ‘concurso’ todas las hipótesis compatibles previstas en el Título IV (artículos 54 a 58). E. La posición del Dr. Irureta Goyena respecto a la aplicación del artículo 54, de los arts. 311 Nº 4, 312 Nº 6 y el delito continuado. Afortunadamente existen elocuentes pronunciamientos del codificador acerca del tema, que de inmediato transcribiremos. El primero de ellos es reproducido por la Profesora Grezzi en ‘Temas’ y por el Profesor Bayardo Bengoa en su Tratado ‘Derecho Penal Uruguayo’ donde el Dr. Irureta evacuaba una consulta del Dr. Piñeyro Chain: ‘El inciso 4 del art. 311 comprende tanto el caso de la reiteración como el de la reincidencia’. Concluyendo en que: ‘tratándose del homicidio, el régimen especial de los artículos 311 y 312 sustituye al general de la reiteración’ (ob. cit. pág. 59) concluyendo la Dra. Grezzi que si se excluye el delito continuado en el caso del homicidio se impone ‘la agravación, pero la del artículo 312 como caso de reiteración real’ (página 154). En la revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración (Tomo XLV, Mvdeo. 1947), el Dr. Irureta reafirmaba tales conceptos, manifestando: ‘Cuando yo enseñaba Derecho Penal en la Facultad, sostuve invariablemente que la figura jurídica de la continuación no se conciliaba con los delitos de excepcional gravedad -atrocitátem fascinoris habent- figurando entre estos y en primera línea el homicidio. Esta es también la doctrina acogida en el Código Penal (arts. 311 y 312 incisos 4 y 6 respectivamente). Psicológicamente se conciben varios homicidios, cometidos en el mismo momento o en diversos momentos bajo el impulso de una sola resolución criminal: penalmente no. A cada violación de la ley, a cada homicidio debe corresponder una resolución, o de lo contrario se subordina el desideratum de la defensa social a una razón de simple armonía de orden lógico y de unidad jurídica. Porque si tanto da represivamente que se hurten cien pesos de una sola vez como en tres veces, cuando media una resolución, ¿Por qué no ha de ocurrir lo mismo tratándose de homicidios? Si el problema fuera de mera lógica no habría nada que replicar, pero como fácilmente se comprende, el problema es de defensa de la sociedad por medio de la pena y por consiguiente de peligrosidad del delincuente, y tienen que mediar otros factores para su adecuada resolución. El mucamo que le sustrae al patrón cien pesos en tres oportunidades con la misma resolución, no resulta socialmente más temible que el que efectúa esa sustracción en una sola vez. El que resuelve efectuar tres muertes, en una o en tres veces, aun cuando la resolución tenga su origen en una sola fermentación volitiva se halla en distinto caso. Los hurtos se suman para formar un conglomerado jurídico de sustracciones, un hurto de mayor entidad; los homicidios no se adicionan; cada muerte resulta una muerte y la refusión que cabe, tratándose del apoderamiento de cosa ajena, no se concibe represivamente frente a la supresión de la vida humana. En los delitos leves, mala prohibita, el elemento subjetivo -la unidad de la voluntad- ‘se sobrepone a la pluralidad de los hechos; en los delitos graves, mala per se, la pluralidad de los hechos se sobrepone a la unidad de la voluntad’ concluyendo en que ‘cuando son varias las víctimas existe una unidad derivada de las condiciones intrínsecas de la neminem inculpate tutelae, extraña en absoluto a la estructura de la continuación en el delito’ (página 68). Tales conceptos son casi reiterativos de los vertidos en sus notas explicativas al artículo 58. ‘La reiteración se sobrepone a la continuidad’, pero pretender que cuando se está diciendo reiteración se está diciendo art. 54, que excluye al art. 311 y 312 Nº 4 y 6 CP, es adulterar lisa y llanamente el comentario; lo que escribía Irureta Goyena es que la reiteración sustituye a la continuidad, esto es, y en el caso de los artículos 311 y 312, la reiteración está sustituida por la expresión concurso en la medida que, como dijimos antes, la reiteración y el concurso son actitudes políticas que adopta un Código frente a la pena y en el caso el Código uruguayo adopta la decisión de castigarlo como especialmente agravado, si tiene circunstancias atenuantes y como muy especialmente agravado, si no las tiene (CP anotado y concordado por las Dras. Reta y Grezzi, pág. 225, FCU ed. 2001). Y bien. Se desprende con naturalidad que expresamente el codificador se plantea la hipótesis de varios homicidios en un mismo momento (simultáneos) y, al descartar el delito continuado (posición que jurídicamente es por supuesto discutible, pero que evade del artículo 54 y que sin embargo ha sido la sostenida por la jurisprudencia y que nosotros pretendemos rebatir) no concebía otra alternativa que el art. 312 Nº 6 a través del concurso, pero jamás del régimen general del art. 54 CP. Ello demuestra, desde nuestro humilde pero firme punto de vista, lo equívoco del manido argumento (para aplicar el art. 54) de la necesidad de distintos momentos psicológicos o diversos contextos de acción, porque ello revelaría la capacidad definitiva del agente para reproducir el raptus homicida y su consiguiente peligrosidad, y decimos erráticos por los argumentos ya expuestos: a) el texto legal es claro y ‘concurso’ refiere a la reiteración real, que en ningún momento necesita para configurarse ‘raptus’ en diversos contextos de acción (argumentos que eran lógicos en tanto fundamentos del artículo 321 del CP de 1889, porque se refería únicamente a la reincidencia y que se han terminado repitiendo para hipótesis naturalmente y sustancialmente distinta como lo es el concurso), ni auto de enjuiciamiento, ni menos aun sentencia dictada, precisamente el concurso se diferencia de la reincidencia en que ésta requiere la comisión de un nuevo delito luego de una condena por sentencia firme y del cumplimiento de la pena, mientras que el concurso exige que no medien esos requisitos, como gráficamente recuerda Zaffaroni en su última y siempre excelente obra, recordando a Tejedor ‘hay reiteración real cuando se encuentran reunidos en un mismo malhechor, dos o más crímenes no castigados todavía’; b) porque no se conoce jurisprudencia ni doctrina que niegue la reiteración real, cuando un ciudadano en un mismo contexto de acción, a través de resoluciones criminosas independientes, sustrae a una señora la cartera, de inmediato la billetera a un señor y un juguete a un niño, lo que evidencia lo antojadizo de no computar el concurso real simultáneo (o sucesivo) cuando se trata de homicidios invocando raptus y contextos de acción diversos que no exige la ley y que, en este caso, lo pena especialmente (arts. 311 Nº 4 y 312 Nº 6); c) el codificador de 1934 amplía la base pretendiendo abarcar todas las hipótesis en que se es responsable de más de un delito de homicidio intencional; d) porque resulta contrario al concepto de peligrosidad, sostener que tiene menor cantidad de ella quien da muerte a mil personas en un mismo momento, que quien ejecuta dos homicidios separados por dos años el primero del segundo.- Ahora bien. ¿Qué significa Homicidio anterior? Ni más ni menos que un delito de homicidio doloso cronológicamente anterior -en idéntico sentido el Dr. Camaño Rosa- (aunque, obviamente se ejecuten en un mismo momento) porque casi siempre puede determinarse qué fallecimiento ocurría primero y cual después; lo que resulta jurídicamente inaceptable es que pretenda vaciarse de contenido una norma (art. 312 Nº 6 en modalidad concurso) por la dificultad de hecho que supondría determinar cuál ocurría primero, y si es una cuestión de hecho se debe resolver la duda aplicando el principio in dubio pro reo, optando luego por el homicidio que tuviera circunstancias atenuantes como el homicidio anterior, frente al otro homicidio que no lo tuviera, de forma de hacer emigrar su conducta del artículo 312 Nº 6 al artículo 311 Nº 4 -favoris rei para el Derecho- (así, como ha ocurrido si el imputado da muerte a dos personas favoreciéndose, en uno de los casos con la provocación, y no resultando minorantes para el otro homicidio, si no puede determinarse cuál de las personas murió primero, se optará por el que reviste la circunstancia atenuante). ¿Qué significa responsable? En primer término, puntualizar que los artículos 311 Nº 4 y 312 Nº 6 constituyen una unidad político -jurídico y de ninguna manera puede aceptarse una discriminación entre ellos a los efectos de interpretar que ‘responsable’ es sólo a los efectos del artículo 311 y por ello requiere una sentencia de condena, no exigiéndose tal extremo para el concurso del artículo 312 Nº 6. Semejante interpretación es inadmisible a la luz del criterio interpretativo contextual y armónico así como a la claridad con que se expresa el codificador. En 1942, el Dr. Piñeyro Chain le formuló una consulta que comenzaba con la siguiente pregunta que, como se advertía, tendía a buscar una válvula de escape ante la claridad de la ley y a la luz de la dureza de su pena y no porque el texto fuera confuso: ¿Podría hacerse una distinción entre concurso de homicidio anterior y concurso de homicidio con un homicidio no separado por un lapso apreciable, aplicando a este caso la regla más benigna del concurso general de delitos?’ y respondía el Dr. Irureta que ‘tratándose del homicidio, el régimen especial de los artículos 311 y 312 sustituye al general de la reiteración’. ‘El inciso 4 del artículo 311 comprende tanto el caso de reiteración como el de reincidencia (y agregamos nosotros es obvio que si comprende a la reiteración como dice Irureta no se requiere ninguna sentencia de condena). Por eso, dice, si el sujeto fuera responsable por un homicidio anterior’ (citada por Bayardo en su Tratado Tomo VIII página 59), concluyendo el Dr. Bayardo que con respecto a este inciso 4 del art. 311, estas dos afirmaciones; en primer término que el mismo abarca tanto la reiteración como la reincidencia; en segundo término el régimen especial del inciso examinado es sustitutivo del general en materia de reiteraciones. No se trata de reclamar una sentencia de condena ejecutoriada porque entonces, asistiríamos a la reincidencia y no a la reiteración. El sentido de la expresión ‘responsable’ dice relación con quien es pasible de ser obligado al sufrir pena, lo opuesto a irresponsable en el sentido de inimputabilidad (art. 94 CP) o amparado por causa de justificación porque, como destacamos antes, la interpretación de las expresiones dentro de la sistemática del Código deben serlo dentro de su armonización lógica. Así, el término responsable lo encontramos con idéntico sentido al tiempo de analizar las causas de justificación (arts. 26, 27, 28 y 29 CP) o la determinación por la intención (art. 23 que obliga a remitirnos al art. 18 CP) o como agravante de conducta (art. 48 CP). Responsable, en síntesis, significa un estado del individuo resultante del concurso de requisitos comunes y propios de la culpabilidad y responsabilidad por el cual afírmase la capacidad del sujeto para asumir las consecuencias jurídico-penales que acarrea el hecho delictivo (Diccionario Jurídico Ramírez Gronda, Ed. 1922 pág. 268; Escriche, Joaquín: Diccionario Razonado, Temis 1998 pág. 607; Nicoliello: Diccionario Jurídico, 1995 pág. 160; Cabanellas: Diccionario Enciplopédico del Derecho Usual, Tomo VII pág. 200). Y porque ambos artículos constituyen la unidad aludida, es que en la ya citada consulta de Irureta en 1947 y al descartar el delito continuado -que de admitirse y como se sabe requiere de un designio abstracto, una resolución concreta y especial que precede al dolo total, puede cometerse en distintos momentos- decía que es la doctrina acogida por los artículos 311 y 312 incs. 4 y 6, de lo que se desprende que jamás pensé, ni en un artículo ni en otro, una sentencia de condena ejecutoriada que sólo dice a la reincidencia para aplicar las circunstancias atenuantes. En conclusión: el concurso del art. 311 Nº 4 y 312 Nº 6 comprende y sustituye al art. 54 CP, que en modo alguno puede aplicarse sin violar el claro texto legal y, como se expuso, el espíritu develado claramente por el codificador (Bayardo Bengoa: Derecho Penal Uruguayo, Tomo VIII Parte Especial Vol. V 2ª Ed. pág. 62: ‘Irureta Goyena, intuitivamente, pero de manera razonable decía que el régimen de la pluralidad de acciones, del art. 54, era sustituido por el régimen especial del art. 311 inc. 4’. ¿Qué significa homicidio anterior atenuado? También aquí se han levantado diversas vallas que deben superarse sin mayores inconvenientes. Se ha planteado la duda respecto a si la expresión ‘circunstancias atenuantes’, en plural, requería de múltiples minorantes para acudir al artículo 311 num. 4; es de toda evidencia que aquélla manifestación lo es porque el artículo que las contiene (46 CP) abarca un collage y no porque el delito de homicidio anterior requiera de varias atenuantes. Se ha expresado que cuando el homicidio anterior contiene agravantes, queda excluida la posibilidad de aplicar el artículo 311 num. 4; de ninguna manera, lo que importa es que existan atenuantes, independientemente de las agravantes, sin perjuicio de lo que se explicitará a continuación. Existen quienes sostienen que el sólo extremo de revestir una atenuante, ordena la ubicación de la conducta en el artículo 311 numeral 4; sabido es que para interpretar la norma debemos acudir a la economía integral del Código Penal, que reacciona contra toda aritmética penal, afiliándose a un criterio cualitativo, que por otra parte se abraza de la lógica. Imaginemos un ciudadano responsable de dos delitos de homicidio agravados por alevosía, premeditación y haberse cometido contra la persona del descendiente, y mitigado por embriaguez voluntaria y semiplena; pretender que esa conducta encaja dentro del artículo 311 Nº 4 es violentar la sistemática del Código y específicamente de los parámetros del artículo 86 del Código Penal. Del mismo modo resultaría contrario al compacto jurídico que viene de exponerse si no se ubicara dentro del homicidio anterior con atenuantes, el cometido por un ciudadano favorecido por la buena conducta anterior, presentación a la autoridad confesando el delito y provocación (producto de constatar el engaño de su concubina, encontrándola junto al amante en la vereda del domicilio de éste), agravado por el more uxorio (el Tribunal que integro lo califica dentro del artículo 311 Nº 4 del CP, en sentencia Nº 111 del 16 de abril de 2002, Dres. Corujo -r-, Preza, Gómez). ¿A título de dolo directo o también de dolo eventual? No se tratan de sub tipos de homicidios, sino de agravantes especiales y muy especiales, por lo que es pacífica la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y de los Tribunales de Apelaciones, en que pueden imputarse a cualquiera de los títulos referidos. ¿ Homicidios tentados o consumados ? Tal como sostiene el Dr. Bayardo, puede asistirse a una hipótesis de homicidio anterior consumado y un homicidio posterior tentado o bien a la inversa: un homicidio anterior tentado y un homicidio posterior consumado. En ambos supuestos, tendríamos un delito complejo de homicidio, especialmente agravado por la pluralidad con que se da, dentro de la figura que lo absorbe; nada obsta para que dentro de la referida fusión queden comprendidas las figuras básicas (homicidio consumado) y figuras amplificadas (tentativas), ya que el Código refiere a homicidios ‘ejecutado’ en técnica alusión a la tentativa. En conclusión: Las agravantes especiales del homicidio anterior en modalidad concurso, se aplican tanto para el artículo 311 Nº 4 como para el artículo 312 Nº 6 del Código Penal, se cometan en el mismo contexto de acción o en diverso contexto, en tanto son conceptos extraños por completo a la reiteración que es la modalidad impuesta por el Código, atento a la gravedad de la conducta de quien atenta en más de una oportunidad contra la vida humana, siendo revelador de una peligrosidad que justifica los guarismos mínimos severos, cuando se habla de anterior se hace referencia a cronológicamente anterior y si fuese imposible determinarlo, se resuelve como todas las cuestiones de hecho, esto es, bajo el imperio del principio in dubio pro reo, permitiendo emigrar la conducta hacia la esfera del artículo 311 Nº 4 (vale decir con circunstancias atenuantes); responsable significa capaz de sufrir las consecuencias jurídico penales del hecho ilícito cometido, ajeno a la sentencia de condena ejecutoriada, ya que ello dice relación con la reincidencia y no con la reiteración, en tanto que circunstancias atenuantes refieren a cualquiera de las previstas en la ley (si no existen atenuantes ni agravantes, se rige por el artículo 312 Nº 6) y constatándose agravantes y atenuantes en el homicidio anterior, se determinará el régimen del artículo 311 Nº 4 o el 312 Nº 6, según la calidad y cantidad de ellas (art. 86 CP), siendo imputables tanto los tentados como los consumados ora a título de dolo directo como de dolo eventual...’ (Cfme. Sentencia 40/2003 TAP 2º). Misma posición es sostenida por el TAP 4º con discordia del Dr. Charles. El Dr. Gómez Ferreyra adhiriendo a esta postura ha expresado que ‘la ley no exige ni distintos momentos psicológicos ni diversos contextos de acción sino únicamente la existencia de un homicidio anterior –cronológicamente anterior- aunque se ejecuten en el mismo momento, porque el legislador no distingue un lapso de tiempo específico, bastando que el homicidio anterior haya precedido en el tiempo a la última conducta de igual naturaleza. Por ello, compartiendo la tesis de la Sala Homóloga de 2º Turno sostiene que el codificador se planteó la hipótesis de varios homicidios en un mismo momento (simultáneos) y, al descartar el delito continuado, no concibió otra alternativa que el art. 312 numeral 6 del C.P a través del concurso, pero jamás del régimen general del art. 54 C.P. pues se regula específicamente un concurso (reiteración real) para homicidios intencionales. El TAP 4º en sentencia 189/2013 señaló que el codificador, con estas normas contenidas en los arts. 311 num.4 y 312 num.6, pretendió abarcar todas las hipótesis en que se es responsable de más de un delito de homicidio intencional. ‘Tal fue la opinión de IRURETA GOYENA ante una consulta formulada por el Dr. PIÑEYRO CHAIN respecto a la aplicación del art. 312 numeral 6 en cuanto a si podría distinguirse entre concurso de un homicidio anterior y concurso de un homicidio no separado por un lapso apreciable de tiempo, aplicando a este caso la regla más benigna del concurso general del delito. Respondió negativamente indicando que tratándose del homicidio, el régimen especial de los arts. 311 y 312 sustituye al general de la reiteración. Y concluye el Sr. Ministro GOMEZ FERREYRA: el concurso del art. 312 numeral 6 sustituye al art. 54 del C.Penal pues como decía IRURETA, citado por BAYARDO, ‘el régimen de la pluralidad de acciones del art. 54 es sustituido por el régimen especial del art, 311 inciso 4 (Derecho Penal Uruguayo Tomo VIII Vol.V pág.62). Tal sustitución es independiente de que los delitos de homicidio se cometan en el mismo o en diferente contexto de acción ¿Por qué? Porque el contexto de acción es un concepto extraño a la reiteración, modalidad concursal cuyo thelos es la gravedad de la conducta de quien atenta en más de una oportunidad contra la vida humana, siendo revelador de la peligrosidad que justifica los guarismos mínimos más severos (cf. Sent. 40/2003 del TAP 2º). El intervalo de tiempo que pudo haber operado entre uno y otro homicidio es irrelevante en tanto pierde de vista el criterio de gravedad de la conducta y su correlato de peligrosidad, en el entendido que la ley no exige contextos de acción diversa para adscribir el concurso real ” (Cfme. sentencia Nº 54/2022 TAP 3º Turno). En base a tales argumentaciones, entiendo que en el caso se dan dos homicidios, uno de ellos en grado de tentativa, cometidos por el imputado en forma simultánea. Ambos homicidios se encuentran atenuados por la primariedad absoluta de AA, sin embargo ambos fueron cometidos con un arma de fuego, lo que determina la aplicación de la agravante del artículo 141 de la Ley Nº 17.296. Cuando se dan este tipo de situaciones en las cuales los homicidios son atenuados y agravados a la vez, debe definirse si resulta de aplicación el artículo 311.4 del CP o el artículo 312.6 del CP. Siguiendo las enseñanzas de Bayardo Bengoa, considero que debe realizarse un análisis cualitativo y no cuantitativo de casos como el de autos. Al respecto, el mencionado autor explicitaba: “ nos referimos a los supuestos en los cuales en el homicidio anterior concurren atenuantes y agravantes, cuya situación debe examinarse bajo la óptica de dos puntos de vista diversos. Con un criterio cuantitativo, bastaría una sola circunstancia atenuante, en el homicidio anterior ejecutado, para que funcionara el artículo 4º, aunque además concurrieran agravantes diversas. Con un criterio cualitativo, las cosas serían diversas pues habría que estimar caso a caso, y dado que el criterio legal de individualización de la pena, impone –si concurren atenuantes y agravantes- estar a la calidad de las circunstancias que concurren en el hecho (argumento del artículo 86), es inevitable valorar dichas circunstancias. En definitiva, dado que estamos frente a un sistema de individualización de la pena que según el dogma del artículo 86 del CP, reacciona contra la aritmética penal y dosimetría legislativa, consideramos que este último criterio cualitativo es el más acorde a nuestro sistema positivo ” (Cfme. Bayardo Bengoa, “ Derecho Penal Uruguayo ”, Tomo VIII, Parte Especial, Vol. V, págs. 67-68). En definitiva, encuadrando tales consideraciones al caso concreto, estimo que la pena solicitada por la Fiscalía es ajustada a derecho y por tanto corresponde condenar al imputado a la pena de 24 años de penitenciaría bajo la imputación de un delito complejo de homicidio.