Texto de la sentencia
Montevideo, primero de setiembre de dos mil veinticinco
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA – UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO POR HABERSE COMETIDO CON IMPULSO DE BRUTAL FEROCIDAD - CASACIÓN PENAL” e individualizados con la IUE: 2-38984/2022 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud de los recursos de casación interpuestos contra la sentencia definitiva de segunda instancia Nº 44/2024, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno.
RESULTANDO :
I.- Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 31/2024 del 18 de marzo de 2024, dictada por la Dra. Sandra Paola Mouzo Vázquez, a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal y Adolescentes de 1º Turno de Las Piedras, se falló: “Condénase al Sr. AA, con demás datos resultantes de autos como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado por haberse cometido con impulso de brutal ferocidad a la pena de dieciséis (16) años de penitenciaría, con descuento de la detención sufrida, y poniendo de su cargo las prestaciones legales accesorias previstas en los literales d) y e) del art. 105 del Código Penal, comunicándose.
Absuélvese al encausado respecto del delito de receptación de arma de fuego, por el que fue asimismo acusado.
Dispónese la confiscación del arma utilizada, remitiéndose la misma al S.M.A., oficiándose. (...)” (fs. 218/246 vto.).
II.- Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 44/2024, del 19 de setiembre de 2024, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno (Sres. Ministros Dres. Olivera Negrín (red.), Salazar Delgado y Gómez Ferreyra), se falló: “Confírmase la Sentencia No. 31 de 18 de marzo de 2024 salvo en cuanto en esta instancia:
a) se revoca el cómputo de la agravante muy especial del impulso de brutal ferocidad (nal. 1o art. 312 CP) y
b) se condena a AA a la pena de diez años de penitenciaría.
Oportunamente devuélvase a la Sede de origen” (fs. 369/385).
III.- El imputado compareció e interpuso, en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno (fs. 393/415 vto.). Fundó sus agravios en: i) que se incumplieron los arts. 257.1 y 257.2 del CGP y el principio “ tantum devolutum tantum apellatum ”; ii) la errónea valoración de la prueba entendiendo que existe absurdo evidente tanto en la determinación del delito de hurto que habría cometido la víctima del homicidio como en la determinación de la trayectoria del disparo; iii) la errónea aplicación del art. 26 del CP y la determinación de la legítima defensa alegada; iv) la errónea aplicación de la agravante de alevosía.
IV.- Por auto Nº 571/2024 el Tribunal confirió traslado del recurso deducido (fs. 416). Compareció la Fiscalía Departamental de Las Piedras de 2º Turno (fs. 420/438), quien evacuó el traslado y adhirió al recurso de casación. La adhesión se funda en una grosera y evidente valoración errónea de la prueba por cuanto no se computó por el Tribunal la agravante de impulso de brutal ferocidad. También se agravia por la absolución del imputado del delito de receptación. Por último, recurre fundándose en la determinación de la pena, pretendiendo una condena de 20 años de penitenciaría.
V.- Conferido el traslado correspondiente respecto a la adhesión a la casación, el mismo fue evacuado por el condenado (fs. 452/465 vto.), quien abogó por su rechazo.
VI.- El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno, por providencia Nº 763/2024 (fs. 467), tuvo por evacuados los traslados conferidos y ordenó franquear el recurso de casación interpuesto. Los autos fueron recibidos por esta Corporación el 31 de enero de 2025 (fs. 469).
VII.- Por decreto Nº 50/2025, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte, quien la evacuó bregando por el rechazo de los recursos interpuestos (fs. 472/486 vto.).
VIII.- Por decreto Nº 256/2025, del 13 de marzo de 2025, se tuvo por evacuada la vista conferida, se ordenó el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia, con citación de las partes.
Culminado el estudio, se acordó sentencia en forma legal y oportuna.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará los recursos de casación interpuestos en virtud de los fundamentos que a continuación se pasan a exponer.
II.- El caso planteado en el presente proceso.
Previo a analizar los recursos de casación interpuestos, corresponde relevar los hechos que se tuvieron por probados y los fundamentos de primera y segunda instancia.
La Sra. Jueza de primera instancia sostuvo en su sentencia que: “ a.- Se tiene por cierto, por no haber sido controvertido en juicio por la Defensa y además, por surgir acreditado del cúmulo probatorio allegado a la causa, que en la madrugada del día domingo 31 de julio de 2022, el Sr. AA efectuó un disparo con una escopeta marca Stevens, Calibre 16 GA, desde la planta alta de su domicilio sito en calle XX de Ciudad 18 de Mayo, hiriendo al Sr. BB, quien huyó del lugar, y fue encontrado sin vida a la mañana siguiente, en una cuneta situada a la vuelta por esta última calle; sin perjuicio de que además ello es conteste con la prueba diligenciada en juicio que se detalló supra. Cabe al efecto señalar que si bien la existencia de los hechos como fenómeno de la realidad y la participación del acusado no está negada, puesto que la Defensa no niega el homicidio, ni la participación de su defendido AA en el mismo, sino que se centraliza el contradictorio, en si existió la circunstancia eximente de la pena de la Legítima Defensa (art. 26 del Código Penal) que es alegada por la Defensa, así como, y en caso de corresponder, si se dan las circunstancias agravantes especial y muy especial, de la premeditación y la brutal ferocidad (arts. 311.2 y 312.1 del Código Penal).
Asimismo, resultó controvertida la acusación en cuanto atribuye al encausado, la autoría del delito de Receptación de arma de fuego previsto en el art. 350 Ter del Código Penal” .
Luego continúa diciendo que: “... la conducta que el encausado ha desarrollado, se encuadra en la actividad material correspondiente a UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO, POR SER COMETIDO CON IMPULSO DE BRUTAL FEROCIDAD, al haber ejecutado los actos consumativos del tipo penal previsto en los arts. 310 y 312 nral. 1 del Código Penal.
1.- En efecto, de la prueba rendida en juicio oral y público, ha quedado demostrado que el Sr. AA dio muerte a la víctima, Sr. BB, con un tiro de escopeta, sin que hubiera ningún motivo habilitante para ello, y sin que el mismo tuviera posibilidades de prevenir o evitar el ataque ” (fs. 241 vto.).
Además, sobre el delito de receptación imputado por Fiscalía, la Sra. Jueza de primera instancia entendió que: “... el arma tenía denuncia de hurto en SGSP 819238, de fecha 3 de febrero de 2006 a las 15:30 horas (fs. 100 a 102), llamándose el denunciante CC, quien denunció como hurtada, el arma utilizada y que fue descrita en autos. Así, desde el momento de la denuncia, y la ocurrencia los hechos de marras, transcurrieron más de dieciséis años, por lo cual, y en su caso, el delito de Hurto que sirve de base para la ilicitud, habría prescrito a los diez años (art. 117 nral. 1º Lit. b del Código Penal).
Debe tenerse además presente que la Receptación es un delito de referencia, ya que se requiere la comisión previa de otro delito; y en el caso, ya no hay delito porque el mismo prescribió. Y prescribió antes de que entrase a regir el art. 350 Ter del Código Penal. Sería carente de lógica que el delito previo haya prescrito, y en base al mismo, se siga persiguiendo una receptación que lo tiene como referencia ” (fs. 241 vto.).
Sobre la legítima defensa esgrimida por el imputado, la sentenciante entendió que: “ En el caso, no se probó y tampoco fue alegado por la Defensa, que BB ingresara al hogar del encausado o sus dependencias en la definición legal actual de las mismas que da el art. 26 del Código Penal. Lo único que se expresó y tampoco surge plenamente probado, sino alegado por la Defensa, es que el mismo se subió al nicho que protege el contador de OSE contra el muro de la verja de la que era la vivienda del encausado. Así, ante varias oportunidades en que se le pregunta a la Sra. DD en la Pista # 11 de la audiencia de fecha 09/02/2024 (minuto 3:30 y siguientes), ella declara: ‘Que se para sobre el nicho de OSE y enseguida al muro. El muro es re bajito y subiéndose al nicho peor’, de todas maneras, siempre habla de que ‘le dio la impresión’ que salía o entraba de su casa. Es más, aún si BB hubiese estado parado en el nicho, como lo refiere la testigo, aún así está en el exterior del jardín de la finca. Ni siquiera se alegó en ningún caso, que BB haya traspasado la verja allí existente (independientemente de su altura, la que fue muy debatida en autos), por lo cual y pese al esfuerzo de la Defensa por poner a BB en situación de estar sobre la verja, aún cuando ello hubiese ocurrido, lo cual no resultó como se dijo, plenamente probado, no es de aplicación el art. 26 multicitado, ya que no se adecua el caso a sus previsiones.
Si comparamos los medios utilizados, frente al ataque alegado (y no probado) de estar agarrado o incluso sobre la verja y pretender aparentemente ingresar al jardín con perros de la finca, nunca puede considerarse racional, suficiente y adecuado, el pegar un tiro con potencialidad letal, como el reseñado por los peritos, y como a la postre lo fue.
(...) debe decirse que teniendo la Defensa una teoría del caso diferente a la de la Fiscalía, nada hizo por probar la misma, incumpliendo las previsiones de los arts. 64 lit. D, 140.2 y 144 lit. B) del C.P.P.; sin perjuicio de lo cual y como acaba de expresarse, aún cuando se hubiera probado que BB estaba ‘agarrado’ de la reja, el ataque perpetrado con un tiro de escopeta letal, resulta aún en esas circunstancias desproporcionado ” (fs. 243).
En cuanto a la agravante de premeditación pretendida por Fiscalía, se entendió que: “... en el caso, y pese a que la Fiscalía alude en sus alegaciones que el Sr. AA ‘reconoció a la víctima por la voz y la manera de vestir’, y que existía un ‘desprecio a la persona’, que la víctima ‘molestaba’, que ‘perturbaba’ las vidas del imputado y su esposa, y que ‘con esa premisa, el imputado decidió cuando lo viera merodeando, que lo iba a matar’, nada de eso surgió probado. Así, de la propia declaración de la esposa del encausado, Sra. DD (Pista # 11, audiencia 09/02/2024), surge que esa madrugada, ella despertó a su marido, quien hasta ese momento dormía tranquilamente en su habitación, expresando la misma en la Pista # 12 que no pudieron reconocer a la persona que se veía en las cámaras, la que además estaba encapuchada; como así también la declaración de los vecinos EE (Pista #19 audiencia 09/02/2024 al inicio), FF (Pista # 28 de la misma fecha también al inicio), GG (Pista # 21 audiencia 20/02/2024) y HH (Pista # 22 audiencia 20/02/2024), quienes son todos coincidentes en que los sucesos se dieron de manera ‘muy rápida’, y que lo que escucharon fue el ladrido de los perros, la detonación y el posterior lamento o insulto, transcurriendo muy poco tiempo en esa secuencia. No refieren nunca a haber oído voces o diálogos previos al disparo. Asimismo, la testigo EE en la Pista #12 de la audiencia del día 09/02/2024, y refirió que tenía buen vínculo con el encausado y su esposa, y que nunca se acercaron para preguntarle si había problemática entre la víctima y su abuela, la Sra. KK, lo cual asimismo es corroborado por el testigo FF en Pista # 29 de esa fecha, declarando que nunca el Sr. AA y su esposa la Sra. DD se acercaron a plantear algún problema con BB, y por último, ello también es confirmado por la abuela del occiso, Sra. KK en Pista # 33. En suma, todos en su declaración, van en sentido contrario a la teoría fiscal de existencia de problemas o animadversión del encausado hacia BB.
Por todo lo cual, no corresponde aplicar al caso, la agravante especial de la premeditación del art. 311 nral.2. No hubo preordenación de medios, ni una reflexión previa, de elaboración psicológica más o menos compleja, en realidad a lo que se asiste en autos, como ya se expresó, es a una situación violatoria de la Ley 19.247, en la que AA tenía en su poder, un arma no registrada como suya, cargada y guardada en su casa ” (fs. 244 y 244 vto.).
Por último, en cuanto al agravante de brutal ferocidad, sostuvo que: “ Resulta claro a juicio de esta sentenciante, que asistimos en autos a una notable desproporción entre el motivo desencadenante (ver a una persona en la vía pública con efectos que él consideró provenientes de un hurto y/o contra la verja, y actuar en lo que consideró defensa propia y de terceros) y la acción de pegar un tiro con un arma de caza, de calibre 16, esto es con tiroletal a menos de 40 metros, y matar a quien resultó ser la víctima, BB.
Por más que pudiese haber un motivo, el mismo resulta abyecto por ser totalmente desproporcionado con el designio criminal ” (fs. 244 vto. y 245).
Habiéndose apelado en tiempo y forma, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno dictó la sentencia ahora recurrida. En ella los Sres. Ministros firmantes sostuvieron en relación con la legítima defensa alegada por el imputado que: “... el Tribunal considera que no se probó que la víctima ingresara ‘al hogar del encausado o a sus dependencias’ (art.26 CP en su actual redacción), tomando al jardín del domicilio de AA como una de éstas últimas. Aún cuando se admita que se encontraba BB trepado al enrejado no se considera que ello ingrese dentro del concepto de agresión ilegítima que prevé el multicitado art. 26 del C.P.
Es más, ubicándose en la hipótesis de que hubiera existido una agresión ilegítima de parte de BB, la legítima defensa también se desvanece en tanto tampoco se constató racionalidad del medio empleado para ‘repeler o impedir el daño (lit. b) del art. 26 de C.P. ” (fs. 373 vto.).
Sobre el dolo directo atribuido, la Sala comparte con la A Quo , en tanto: “... se debe tener especialmente presente que AA se trataba de una persona que acostumbraba cazar y por consiguiente conocía el poder letal de un disparo de la escopeta que manipulaba, sin interesar la parte del cuerpo elegida para el mismo, (...).
(...) Coadyuva a esta imputación a título de dolo directo la distancia a que se efectuó el disparo que HERNANDORENA ubica en los veinte metros y que el mismo se produjo en forma ‘prácticamente perpendicular al cuerpo del fallecido’ (pista 17 de audiencia de 20 de febrero de 2024)” (fs. 375 vto. y 378).
En cuanto a la agravante de impulso de brutal ferocidad imputada, la Sala entendió que: “ En autos entiende este Tribunal que no puede prosperar siquiera la insinuación de un móvil irrisorio cuando claramente el agente actuó animado por la intención de proteger sus pertenencias e incluso evitar un lo que él consideraba un eventual ‘nuevo’ ingreso de BB a dependencias de su casa ” (fs. 379). Luego de relatar el momento en que el encausado es despertado por su esposa y le es dicho que los están robando, la Sala entiende que: “... es claro que existió una motivación para el agente, porque no puede perderse de vista que ésta debe analizarse desde el ángulo del actor, no desde un tercero imparcial, de acuerdo a criterios estándares. AA tuvo un motivo para actuar al que él le atribuía subjetivamente importancia y es también de este punto de vista que aquél debe examinarse. Así es claro que el accionar del encausado, sin que ello implique justificación alguna, estuvo motivado desde su subjetividad de forma plausible, no desproporcionada con el alcance que viene de exponerse ” (fs. 379) por lo que proceden a revocar la agravante muy especial de impulso de brutal ferocidad.
Sobre la alevosía relevada en primera instancia, el Tribunal comparte el criterio de primera instancia, justificándolo en que: “ La forma en que se verificó el hecho puso de relieve ‘un puro ataque’ (Cf. CAMAÑO ROSA en Estudios Penales y Procesales Vol.1 pág.286), debiéndose tener presente que en horas de la madrugada se le efectuó el disparo a la víctima, que no portaba ostensiblemente armas, cuando se encontraba en la vía pública y desconocía la posición del ofensor que lo tenía en la mira desde una planta superior al nivel de la calle.
(...) ... el análisis armónico de todas las resultancias del proceso permiten sostener hábilmente que la víctima no estaba en condiciones de defenderse de la concreta agresión de AA; se encontraba desapercibido en el episodio, esto es física y moralmente desprevenido ante el violento y sorpresivo ataque de parte del acusado. Los caracteres más salientes de la agresión alevosa cuales son el actuar sobre seguro y la indefensión de la víctima, a criterio del Tribunal, se materializaron en el ataque del victimario todo lo que respalda la convocatoria de la cuestionada agravante ” (fs. 380).
Comparten asimismo la agravante por uso de arma de fuego, en tanto se configura objetivamente con la constatación del uso de dicha arma.
Por su parte, en cuanto a la premeditación pretendida por Fiscalía, el Tribunal comparte con la primera instancia que no se configura. En ese sentido, señalan que: “... entiende este Tribunal que no se probó un espacio temporal en que el acusado preordenara su postrer accionar. El simple hecho de tener un arma en su domicilio no puede verificar una actividad de ideación que requiere la premeditación. Ello queda corroborado con la deposición de la testigo DD quien comenzó diciendo que estaban durmiendo y se despertaron con el ladrido de los perros para luego aseverar categóricamente que no pudieron reconocer a la persona que se veía en las cámaras dado que estaba encapuchada. Sumado a ello se encuentra que todos los vecinos fueron contestes en señalar que los hechos se precipitaron rápidamente. En este contexto mal se puede invocar persistencia de la actividad criminal entre el momento resolutivo y el ejecutivo.
Así pues, es fundamental para el descarte de la precitada agravante, el tiempo que trascurrió entre que la señora de AA lo despierta, éste toma el arma, sale al balcón de su casa y realiza el disparo, todo en menos de un minuto, según lo que manifiesta DD: ‘menos de un minuto seguro porque fue todo muy rápido’ (pistas 11 a 17 audiencia de 9 de febrero de 2024) ” (fs. 382).
Sobre el delito de receptación, la Sala sostuvo que: “En el caso de autos quedó debidamente acreditado que el arma utilizada por AA en la emergencia era producto de un hurto denunciado en febrero de 2006.
(...) habían trascurrido al año 2022 – fecha en que ocurrió el reato de autos - más de dieciséis años de que se había cometido el delito base, por lo que había operado la prescripción a su respecto extinguiéndolo a la luz de las previsiones del art. 117 CP.
Para este Tribunal la extinción del delito base inexorablemente impacta sobre este delito previsto en el art. 350 bis. CP que se pretende reprochar” (fs. 382 vto. y 383).
Por último, sobre la pena dispuesta en primera instancia y sobre la cual las dos partes se agravian, el Tribunal va por su abatimiento entendiendo que: “ El análisis de la cuestión de autos a la luz de las consideraciones que vienen de realizarse, lleva a este Tribunal a considerar que la pena impuesta en el grado anterior admite un abatimiento.
En este sentido debe tenerse presente que, más allá del grado de lesividad del bien jurídico tutelado, la revocación de una agravante muy especial sumado a las minorantes que se relevan, impone una adecuación a la baja de la sanción a recaer en la especie.
Por todo ello el Tribunal estima que una pena de diez años de penitenciaría contempla las pautas legales para la individualización de la misma establecidas en los arts. 50, 53, 80 y 86 del C. Penal y ella se impondrá en esta instancia ” (fs. 384 vto.).
III.- Recursos de casación interpuestos por la Defensa y la Fiscalía.
Contra la sentencia definitiva de segunda instancia que viene de relatarse, se agravia el imputado en su recurso de casación (fs. 393). Del recurso se desprenden cinco agravios, todos vinculados a la pretendida legítima defensa, los que se detallan a continuación.
En primer lugar, se agravia por vulneración al principio “tantum devolutum tantum apellatum” entendiendo que la primera instancia dio por probado el hurto cometido, previamente al suceso, por la víctima, y que Fiscalía no se agravió sobre ello en su apelación. Pero, que aun así, el Tribunal lo modificó en perjuicio de la parte apelante.
En segundo lugar, sostiene que existe una valoración de la prueba que merece la calificación de absurdo evidente, en relación con la prueba del hurto cometido por el Sr. BB la noche del hecho.
Como tercer agravio, expresa que también existió absurdo evidente al momento de valorar la trayectoria del disparo que dio muerte a BB.
En cuarto lugar, se agravia por lo que entiende una incorrecta aplicación del art. 26 del Código Penal, en tanto sostiene que hay una errónea interpretación del Tribunal de la expresión “ agresión ilegítima previa ”, así como las presunciones legalmente previstas.
Por último, como quinto agravio considera que existió una errónea aplicación de la agravante de alevosía en tanto el Tribunal no tuvo en cuenta la conducta de la víctima.
Pretende, en primer lugar, que se disponga la absolución del encausado por configurarse legítima defensa como causal de justificación. En subsidio, en caso de mantenerse la condena por homicidio, se revoque la agravante por alevosía, y por último, que se aplique la atenuante de legítima defensa incompleta.
Evacuado el traslado del recurso por Fiscalía (fs. 420), aboga por la inadmisibilidad del recurso por no satisfacer el requisito de motivación técnica suficiente y tener un fin dilatorio. Promueve la adhesión a la casación, entendiendo que un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal los llevó a tener por no configurada la agravante de brutal ferocidad, así como al desestimar el delito de receptación. Como tercer agravio en adhesión plantean la errónea determinación del quantum de la pena. Posteriormente contestan los agravios de la Defensa.
Conferida vista a la Fiscalía de Corte, la Sra. Fiscal de Corte Subrogante comparece a fs. 472 y concluye por desestimar el recurso, así como la adhesión al mismo.
Analiza los agravios, sobre la violación al principio “ tantum devolutum tantum apellatum ” considera que debe desestimarse, ya que la Fiscalía sí apeló sobre la cuestión del hurto previo en su recurso de fs. 320 a 345.
En cuanto a los agravios por la valoración de la prueba referida a la legítima defensa alegada, sostiene que se ha reunido en autos plena prueba respecto a la responsabilidad penal del imputado, y que no puede sostenerse que haya existido un error absurdo o evidente en la valoración de la prueba en segunda instancia.
Sobre el animus necandi , entiende también que no es de recibo el agravio en tanto debe valorarse el tipo de arma, el potencial letal que tiene, y que el imputado conoce su funcionamiento y potencial, a pesar de la dirección del disparo.
En lo que refiere al cómputo de la alevosía, la entiende justificada atento a los hechos probados en autos.
Posteriormente, analiza los agravios de la adhesión a la casación. Concretamente, sobre el cómputo de la brutal ferocidad comparte con la Sala que debe desestimarse, en tanto no se dan los presupuestos para su aplicación. En lo que refiere a la tipificación del delito de receptación, coincide con el Tribunal que no se da el elemento subjetivo que constituye el conocimiento del origen ilícito del arma, y en segundo lugar se comparte que ha operado la prescripción del hurto base, y por lo tanto el de receptación.
Por último, sobre el monto de la pena, entiende que deben desestimarse tanto los agravios de la Defensa como los de la Fiscalía, ya que no se trata de una pena ilegal.
IV.- Primer agravio de la Defensa: vulneración a la limitación de la apelación a los agravios presentados.
En la sentencia de primera instancia se dio por probado que la víctima BB estaba cometiendo un hurto en la cocina de su abuela, la Sra. KK, vecina del imputado. Sobre el punto, la sentencia de primera instancia sostuvo que: “... la Defensa, señala que AA actuó en defensa (...) de derechos de terceros, haciendo un denodado esfuerzo por probar que BB estaba cometiendo un hurto de la cocina de su abuela (Sra. KK), lo cual a la luz de las declaraciones vertidas y demás probanzas incorporadas, puede darse por probado, atento a que dicho extremo surge denunciado en el SGSP 15279612” (fs. 243).
Luego, la sentencia de segunda instancia sostuvo que: “... la defensa de terceros resulta sumamente cuestionada ya que sería el retiro de una cocina que se encontraba en el fondo de la vivienda de KK - abuela de BB, y vecina de AA – donde éste se estaba domiciliando en este momento y respecto de la cual aquella no realizó denuncia alguna” (fs. 373 vto.).
La Defensa se agravia porque entiende que la segunda instancia modificó un hecho dado por probado -el hurto en el domicilio de KK- en perjuicio del imputado, sin mediar agravio de la Fiscalía al respecto.
La Corporación considera que este agravio merece un claro rechazo.
En primer lugar, expresan las Sras. Ministras Dras. Minvielle, Morales y la redactora que para el análisis del agravio esgrimido debe considerarse el art. 121 del CPP en cuanto dispone que: “ En segunda instancia y en casación, si solo recurrió la parte del imputado no se podrá modificar la sentencia en perjuicio de este ”. A su vez, el art. 257 del CGP dispone que: “ 257.1 El Tribunal que conoce del recurso de apelación no podrá modificar en perjuicio de la parte apelante el contenido de la resolución impugnada, salvo que la contraria también hubiere recurrido en forma principal o adhesiva.
257.2 El Tribunal no podrá decidir sobre puntos no propuestos al tribunal de primera instancia... ”.
De la simple lectura de las normas citadas ya se desprende la solución contraria al agravio. La Fiscalía también apeló en forma adhesiva, por lo que la regla general del art. 257.1 del CGP y el art. 121 del CPP prevén expresamente esa excepción. En autos no recurrió únicamente el imputado, por lo que ese simple hecho ya impide el éxito del agravio.
A su vez, el art. 257.2 del CGP tampoco es aplicable, ya que el hurto a la Sra. KK estaba incluido dentro de los puntos propuestos a la Sede de primera instancia, y al Tribunal de segunda instancia en los agravios de la propia Defensa.
El imputado se agravió en su apelación por la valoración que en la instancia se hizo sobre la racionalidad de la acción defensiva que a su criterio constituye la legítima defensa. Acción defensiva que la compone por la Defensa frente al ingreso a su jardín, y por la defensa de derecho de terceros frente al hurto de la Sra. KK (fs. 271).
La Fiscalía, al evacuar el traslado de la apelación y adherir a la misma, a fs. 323 cuestiona que en el acto se haya pretendido la defensa de derechos de terceros, y a fs. 329 analiza la agresión ilegítima del hurto de la víctima a su abuela.
Por lo tanto, y si bien es cierto que el hurto en sí no fue motivo de agravio explícito, debe necesariamente considerarse incluido en los agravios sobre la configuración o no de la legítima defensa. El hurto, en la teoría del caso de la Defensa, constituye una de las dos agresiones ilegítimas que habilitarían la Defensa del imputado, por lo que se constituye en una cuestión conexa o accesoria al agravio y puede por lo tanto ser analizada.
En ese sentido se ha pronunciado nuestra doctrina procesalista, con el apoyo de fundadas opiniones de autores extranjeros.
Así, por ejemplo, señala Perera: “ Si bien la expresión de agravios es una crítica razonada y concreta, que supone una toma de posición contra la sentencia, a menudo los escritos de apelación no contienen referencias específicas sobre determinadas cuestiones que de todos modos deben ser implícitamente consideradas.
Si se aplicara rígidamente la regla ‘tantum devolutum...’ solamente se podría conocer y resolver sobre los puntos o cuestiones mencionadas en la expresión de agravios. Los no incluidos resultarían ajenos a la continencia del recurso.
Sin embargo, es razonable que respecto de aquellos puntos que son dependientes o están en una relación tal de conexión con los que han sido específicamente indicados en el medio impugnativo, sean considerados dentro del agravio y pueden ser conocidos en la Alzada.
Según MORELLO, el problema de las ‘cuestiones implícitas’ puede estudiarse con referencia a la pretensión de la parte o al fallo del juez. Para decirlo con sus palabras: ‘Una cuestión se considera implícita cuando está involucrada y forma parte necesaria, subordinada o integrativamente de la pretensión propuesta’... Distinto es el pronunciamiento que sin decidir expresamente el punto en cuestión, ha de considerarse por la forma o sentido que se ha actuado la pretensión, como que se le ha juzgado implícitamente.
Nos interesa concretamente el primer supuesto mencionado, es decir, determinar si determinadas cuestiones no mencionadas en la expresión de agravios, pueden ser objeto de conocimiento por el ‘ad quem’ y puede ser consideradas en la alzada.
La doctrina especializada reconoce los poderes del ‘ad quem’, para conocer de los puntos (implícitos) que constituyen un presupuesto de aquellos (explícitamente) propuestos o relacionados en forma muy íntima o dependientes. También lo admite la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia [refiere a la sentencia Nº 139/1991] .
El problema consiste en determinar cuando existe esa relación de dependencia o conexidad. Siguiendo a LEONE, -consideraciones vertidas para el proceso penal pero trasladables al sector civil- si un punto puede ser resuelto en forma autónoma e inde-pendiente de los demás, la apelación que versa sobre otras cuestiones no incluye a las anteriores.
En cambio, si algunos puntos integrantes del pronunciamiento de primera instancia, están vinculadas en tal forma, que haga imposible su valoración autónoma, el agravio expresado solo respecto de uno de ellos incluye a los demás.
Así, según nuestro entender, si una sentencia rescinde un contrato por incumplimiento y condena al pago de la multa, la apelación exclusiva respecto del primer extremo, cubre la segunda cuestión. Igualmente, el agravio expresado contra la sentencia alegando por ejemplo ausencia de culpa en la condena por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual (‘an debeatur’) o la falta de título para la prestación alimentaria, lleva implícita la petición de que se rebaje el monto fijado (‘quantum debeatur’) porque este es dependiente de aquel. (...) De acuerdo a lo expuesto, no es acertada una interpretación excesivamente rígida en lo atinente a la necesidad de formular los agravios en forma expresa. Respecto de la ‘expresión de agravios’ es menester realizar una interpretación de la misma. De igual modo se procede con la demanda y con cualquier petición deducida en el proceso.
Si de esa interpretación surge la conexidad o interdependencia de ciertas cuestiones, aunque no se hayan ‘expresamente’ deducido, deben ser consideradas como integrantes de la impugnación ” (Cfme. Perera, Jorge Carlos, “ Apelación y Segunda Instancia” , Ed. Amalio M. Fernández, Montevideo, 1994, págs. 146/149).
En la misma dirección se pronuncia Vescovi, en cuanto sostiene: “(...) así como la demanda debe ser interpretada por el Juzgador (...) también lo debe ser esta expresión de agravios. Por lo demás, debe considerarse que están incluidas en ella, no solo las cuestiones planteadas, claramente, sino también, muy a menudo, pretensiones implícitas y sobre todo conexas con las deducidas. Así sucede cuando la cuestión (omitida) constituye un presupuesto de la cuestión deducida o íntimamente relacionada con ella por razones de conexidad o interdependencia o derivada de aquella.
Propiciamos así un criterio amplio, dentro de la limitación mencionada (tantum devolutum) y consideramos criticable que el propio Tribunal de alzada se autolimite sus poderes revisivos -que constituyen en definitiva una garantía para el justiciable, como dijimos y en algunos países de rango constitucional- y no entienda que dentro de la expresión de agravios deben considerarse contenidas (aunque fuera implícitamente) cuestiones o puntos vinculados con los expresados por las partes. La propia tendencia al aumento de los poderes del Juzgador y a su colaboración con las partes imponer el Derecho y la Justicia, militan en favor de este criterio amplio ” (Vescovi, Enrique, “ Derecho Procesal” , Tomo VI (2ª Parte) - Recursos, Ed. Idea, Montevideo, 1998, pág. 129; en igual sentido, véase Landoni, Ángel y colaboradores, “ Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, comentado, con doctrina y jurisprudencia” , Vol. II-B, Editorial Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2012, pág. 945).
En segundo lugar, para la Corporación el agravio tampoco puede prosperar, pues parte de una frase que utilizó la Sala que no tuvo incidencia en la decisión. En otras palabras, no resultó ser un argumento determinante del fallo. A juicio de los Sres. Ministros Dres. Sosa y Pérez este argumento determina la desestimatoria del agravio sin necesidad de otro desarrollo.
Veamos.
El Tribunal se limitó a señalar que: “... la defensa de terceros resulta sumamente cuestionada ya que sería el retiro de una cocina que se encontraba en el fondo de la vivienda de KK - abuela de BB y vecina de AA - donde éste se estaba domiciliando en ese momento y respecto de la cual aquella no realizó denuncia alguna” (fs. 373 vto.). Ahora bien, no puede perderse de vista que, si bien la Sala mencionó tal aspecto, el mismo no fue determinante del fallo. Por cuanto la no convocatoria de la legítima defensa se dio a partir del siguiente razonamiento:
1) no se logró acreditar que el supuesto agresor luego de subirse en el “ nicho ” que protege el contador de OSE y que está ubicado en el exterior de la finca del imputado, procurara ingresar a ella trepando por el enrejado.
2) Sin perjuicio de lo anterior, y aun considerando la defensa de terceros, el Tribunal entendió que no se probó que la víctima ingresara “ al hogar del encausado o a sus dependencias ” (art. 26 CP en su actual redacción), tomando al jardín del domicilio de AA como una de éstas últimas.
Incluso, aun cuando se admita que se encontraba BB trepado al enrejado, no se considera que ello ingrese dentro del concepto de agresión ilegítima que prevé el multicitado art. 26 del CP.
3) Y, para el caso hipotético de que se diera por bueno que haya existido una agresión ilegítima de parte de BB, la legítima defensa también se desvanece en tanto no se constató racionalidad del medio empleado para “ repeler o impedir el daño ”.
En definitiva, el Tribunal concluyó que no se configuró legítima defensa fundado en que no existió agresión ilegítima y, aun de tenerse por acreditada aquélla, de todas maneras, no existió racionalidad del medio empleado. La segunda instancia sostiene que aun: “... en la hipótesis de que hubiera existido una agresión ilegitima de parte de BB, la legítima defensa también se desvanece en tanto tampoco se constató racionalidad del medio empleado para ‘repeler o impedir el daño...” (fs. 373 vto.).
Como ha señalado la Corte en sentencia Nº 1.139/2019 al referirse al artículo 270 CGP: “ Por imperio de esta disposición, quien recurre en casación está gravado con la carga de dirigir su crítica contra aquellos errores de derecho que hayan determinado el fallo de segunda instancia. Va de suyo, entonces, que ante el incumplimiento de esa carga deben rechazarse, por improcedentes, aquellas críticas o agravios que no refieran a las razones jurídicas que determinaron el fallo ”.
Por lo expresado, corresponde desestimar el agravio.
V.- Segundo agravio de la Defensa: la errónea valoración de la prueba sobre el hurto de la cocina de la Sra. KK.
La Defensa se agravia por una violación a la regla del art. 143 del CPP, en tanto entiende que constituye un absurdo evidente la exclusión valorativa de la plena prueba del delito de hurto cometido por el Sr. BB.
Al agraviarse por la errónea valoración de la prueba, el imputado refiere a los testimonios producidos en el proceso que, según entiende, dan por probado el hurto.
Sin embargo, el recurrente no justifica su agravio en casación. Se limita a detallar los medios de prueba producidos que le son favorables y hacer su valoración de éstos, sin mencionar ninguna norma que haya sido incumplida en la valoración, ni identificar la arbitrariedad cometida por el Tribunal.
Es posición ya conocida de los Sres. Ministros Dres. Pérez, Morales, Minvielle y la redactora, que la mera disconformidad con la valoración probatoria no es agravio suficiente en casación, debiendo alegarse y acreditarse un supuesto de absurdo evidente.
En el caso de autos, los agravios expuestos en el recurso de casación buscan atacar la valoración probatoria realizada por la Sala. Sin embargo, la crítica no es más que una manifestación de disconformidad al respecto, sin denunciarse en ningún sentido, ni mucho menos fundarse, la existencia de un supuesto de absurdo evidente en el razonamiento del Órgano de alzada.
Cabe recordar que la mayoría de este Colegiado ya mencionada, han considerado que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP, es el mismo que rige para las causas civiles. Ello determina que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta (véase sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 137/2021, entre muchas otras).
En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del CGP lo siguiente: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” (Cfme. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 399/2016, 593/2017 y 647/2018 entre otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más si requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
Por otro lado, como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad deba ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
En el presente caso, el recurrente no funda la existencia de una valoración arbitraria de la prueba por parte del Tribunal. En ningún momento logra articular un planteo concreto tendiente a demostrar irracionalidad o arbitrariedad en el razonamiento de la Sala.
El principal defecto argumentativo del recurrente en este punto radica en determinar cuál era el hecho a probar. Una vez más, como en las instancias anteriores, el recurrente pone el foco en determinar la existencia del hurto de BB a KK. Pierde de vista que el supuesto hurto únicamente es relevante en este proceso en la medida que constituya una agresión ilegítima a derechos de terceros que justifique racionalmente la legítima defensa.
Veamos. La sentencia recurrida, a fs. 373 y 373 vto., desarrolla la motivación que lo lleva a sostener que el supuesto hurto de la cocina no constituye una agresión ilegítima que habilite la defensa legítima. Así, en primer lugar, analiza la falta de certeza del imputado y de su esposa, la testigo DD, sobre si la cocina era producto de un hurto a su domicilio, y como DD señaló en primer lugar que la cocina era suya, lo que en todo caso se trataría de una Defensa de un derecho propio, y no de terceros. Sobre el hurto a KK concretamente, el Tribunal en ningún momento sostiene que no ocurrió, sino que: “... la defensa de terceros resulta sumamente cuestionada...” (fs. 373 vto.).
El impugnante construye su agravio en base a una única palabra utilizada por el Tribunal, cuando se refiere al “ retiro ” de la cocina de la casa de KK. Sin embargo, no dimensiona que ese retiro del objeto es relevante únicamente en cuanto sirva para constituir la legítima defensa, siendo indiferente la calificación jurídica de hurto que tanto pretende. Lo que debió probarse en autos, y correctamente analiza el Tribunal sin errores groseros o absurdos, es si ese retiro o sustracción de la cocina pudieron constituir una agresión ilegítima que sirva de motivación para la legítima defensa alegada. Luego, los hurtos anteriores, la calidad de víctima o denunciante de KK, o las consideraciones de vecinos y familiares sobre si consideran que pudo o no haberse hurtado la cocina, nada cambian las consideraciones jurídicas que en estos autos se puedan extraer de ese hecho. Eso es lo que correctamente cuestiona el Tribunal, ya que en ningún momento se determina que el hurto no existió, ni que existió.
De la lectura del agravio y de la sentencia impugnada, por lo tanto, no surge el absurdo o error evidente; pero aún peor es que el recurrente siquiera menciona explícitamente cuál sería. Lo que ofrece la impugnante es, básicamente, una valoración alternativa de la prueba que surge por partir de un hecho a probar distinto, irrelevante e insuficiente para hacer atendible el agravio en casación.
Con este panorama, es claro que el agravio no puede prosperar, en tanto el planteo de la recurrente no satisface las exigencias formales en la materia (arts. 270 y 273 del CGP, aplicables por la remisión dispuesta por el art. 369 del CPP).
En suma, el recurrente no ha cumplido a cabalidad con la primera condición necesaria para el progreso del agravio, en tanto no alegó, en la forma debida, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente.
Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa defiende una interpretación menos restrictiva de la causal de error en la apreciación de la prueba como motivo de casación.
El Sr. Ministro Dr. Sosa argumenta que las reglas de la sana crítica y la experiencia son pautas legales expresamente consagradas en la norma procesal, cuya infracción puede alegarse en el recurso de casación. Para el referido Sr. Ministro, la valoración probatoria realizada por el Tribunal de alzada no debería excluirse del control casatorio en principio.
Desde su perspectiva, la infracción a las reglas legales de la sana crítica previstas en la norma procesal constituye causal de casación, sin que sea necesario tener que llegar al extremo del absurdo evidente o la arbitrariedad manifiesta.
Y bien, a su entender, el agravio no puede prosperar, pues parte de una lectura errónea de la sentencia. La Sala, al analizar la legítima defensa nunca se refirió a que el delito de hurto de cocina no fue probado. Es más, para la Sala, y tal como se señaló, no se configuró una agresión ilegítima ni mucho menos existió racionalidad del medio empleado. Y, justamente fue por ambos planteos que se desestimó lo expuesto por la Defensa.
El recurrente parte de un supuesto equivocado. Así, señala que existió error en la valoración de la prueba, pues a su juicio la Sala no concluyó que existió hurto. Y, justamente, si se repasa la sentencia, la Sala nunca se pronunció sobre tal aspecto. Simplemente dijo, en el mismo párrafo que el agravio anterior que se retiró una cocina que se encontraba en el fondo de la vivienda de KK, que era la abuela del occiso y vecina del imputado, lugar donde éste se encontraba domiciliado en ese momento y que la mujer no realizó denuncia. Así, no se constata equivocación de la Sala, por cuanto: i) la cocina efectivamente se retiró, ii) era propiedad de la abuela de BB; iii) el occiso luego que salió de la cárcel se domicilió desde ese evento y hasta su muerte en dicho domicilio y; iv) la Sra. KK no efectuó denuncia. Todo lo anterior no implica que la Sala haya concluido que no existió hurto. Además, tal como se dijo, la causa de justificación no fue convocada por la Sala por otros argumentos que brindó. Léase la propiedad de la cocina y si efectivamente se cometió un hurto no fueron dos elementos concluyentes en el razonamiento de la Sala para condenar a AA.
VI.- Tercer agravio de la Defensa: la errónea valoración de la prueba sobre la agresión ilegítima a su hogar y sus habitantes.
La Defensa se agravia en tanto entiende que el Tribunal no realizó una valoración integral de todos los medios probatorios diligenciados sobre que la víctima pretendía ingresar al domicilio del imputado. Concretamente, sostiene que el Tribunal cuestionó la credibilidad de la testigo DD, esposa del imputado, mientras que su testimonio es el único que coincide con lo expresado por el Perito balístico en cuanto a que el disparo fue casi perpendicular a la víctima, sin explicar tampoco por qué se aparta la Sala del informe pericial. Sostiene por lo tanto que la sentencia contradice y se aparta absurdamente de las conclusiones científicas de la pericia balística, sin motivarlo.
En este agravio el recurrente menciona el absurdo evidente que a su entender cometió el Tribunal. Sostiene que la Sala se apartó del Informe Pericial Balístico producido sin una debida motivación. Por lo que, alegado el error o absurdo, debe determinarse si el mismo efectivamente existió.
Una vez más, la Defensa equivoca su foco sobre qué hechos deben probarse. A fs. 373 la Sala entiende acreditado que la víctima se subió al nicho de OSE ubicado en el exterior de la finca del imputado contra la reja (fs. 159). Pero lo que el Tribunal correctamente determina es que no se logró acreditar lo alegado por la Defensa en cuanto a que procuró ingresar a la finca trepando por la reja: “Por tanto en coincidencia con la recurrida, el Tribunal considera que no se probó que la víctima ingresara ‘al hogar del encausado o a sus dependencias’ (art.26 CP en su actual redacción), tomando al jardín del domicilio de AA como una de éstas últimas. Aún cuando se admita que se encontraba BB trepado al enrejado no se considera que ello ingrese dentro del concepto de agresión ilegítima que prevé el multicitado art. 26 del C.P.” (fs. 373 vto.). Es decir, la Sala sostiene que de considerarse probado que la víctima estaba trepada al enrejado, ello no configura una agresión ilegítima.
La Defensa construye su agravio con base en el ángulo de ingreso de la bala, como forma de dar credibilidad a la declaración de la esposa del imputado. Sin embargo, tanto si estaba ingresando a través de la reja, como si estaba sobre el nicho de OSE sin ingresar, el ángulo perpendicular de ingreso de la bala coincide. La Defensa nunca alegó en este proceso que la víctima cruzó la reja e ingresó a la finca. Por lo que difícilmente puede probarse la intención del ahora fallecido a través del ángulo de ingreso de la bala, cuando en uno u otro caso la ubicación sería la misma.
Las conclusiones del Tribunal se encuentran correctamente motivadas en las pericias y testimonios de Viano, RR y Hernandorena (fs. 375 a 378). De hecho, el agravio se centra en que no se consideró que el disparo se produjo en forma prácticamente perpendicular al cuerpo del fallecido, lo que, sin embargo, es textualmente citado por el Tribunal a fs. 378: “ Coadyuva a esta imputación a título de dolo directo la distancia a que se efectuó el disparo que HERNANDORENA ubica en los veinte metros y que el mismo se produjo en forma ‘prácticamente perpendicular al cuerpo del fallecido’ (pista 17 de audiencia de 20 de febrero de 2024)”.
Por lo tanto, una vez más, estamos frente a una valoración alternativa de la prueba que realiza la Defensa. Concretamente extrae conclusiones distintas, pero arbitrarias, de la declaración de DD y del Informe Pericial de Hernandorena. La valoración que propone la Defensa es eso, una valoración distinta, pero que de ninguna forma evidencia la arbitrariedad o el absurdo en el razonamiento de la Sala. Por el contrario, el razonamiento que se pretende impugnar resulta motivado en el cúmulo de pruebas de autos, y estructurado de forma lógica y coherente.
Por lo tanto, conforme la postura ya reseñada, para los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Pérez, Morales y la redactora también se desestimará este agravio.
El Sr. Ministro Dr. Sosa también sostiene que el agravio no tiene fundamentos. Considera que el agravio de la Defensa se limita a que la Sala se equivoca al concluir que: “...el hecho de que BB estuviera intentando atravesar la reja de acceso al hogar en medio de la noche... no surge acreditado” . Y acto seguido, dice la Defensa: “Se basa, únicamente, en la declaración de la Sra. DD, esposa del encausado, quien a su criterio no aporta certeza, en tanto su declaración está perlada de ‘me parece’, ‘podría ser’, ‘creo’.
Este reproche del Tribunal, directo a la credibilidad del testigo y la certeza de su testimonio, que tampoco surge del contrainterrogatorio de Fiscalía, nos agravia porque implica una errónea valoración de la prueba testimonial diligenciada... contraria a las conclusiones científicas del perito.
... el testimonio de la Sra. DD es el único que se condice con lo informado por el perito balístico Hernandorena, en cuanto a que el disparo fue prácticamente perpendicular al agente” .
Y, finalmente concluyó: “...La única explicación posible para que el disparo fuera prácticamente perpendicular, es que el sujeto hubiera elevado considerablemente la altura de su cuerpo con relación a la vía pública, y eso sólo lo podía lograr si estaba traspasando la reja de acceso al hogar por arriba...”.
Ahora bien, para el Sr. Ministro Dr. Sosa, una vez más, el recurrente atacó un argumento que no hace variar la conclusión de la Sala, pues si se repasa lo dicho por ésta, se concluye que, teniendo por probado el hecho en cuestión, para el Tribunal la solución no varía. Así, dijo:
“Por tanto, en coincidencia con la recurrida, el Tribunal considera que no se probó que la víctima ingresara ‘al hogar del encausado o a sus dependencias’ (art.26 CP en su actual redacción), tomando al jardín del domicilio de AA como una de éstas últimas. Aún cuando se admita que se encontraba BB trepado al enrejado no se considera que ello ingrese dentro del concepto de agresión ilegítima que prevé el multicitado art. 26 del C.P.” .
VII.- Cuarto agravio de la Defensa: errónea aplicación del art. 26 del CP.
Al plantear este agravio, el recurrente vuelve sobre el argumento de la valoración de las agresiones ilegítimas, tanto a derechos de terceros por el hurto a KK, como por el de la agresión a su finca, a partir de su ingreso. Habiéndose analizado ambos aspectos, basta con expresar que no se acreditó por parte de la Defensa la agresión ilegítima consistente en el hurto a un tercero o el ingreso al domicilio requerida por el art. 26 del CP.
Teniendo en consideración la plataforma fáctica que se tuvo por acreditada en autos, y subsumiendo tales hechos en la normativa que regula el punto, surge probado que hubo un exceso en el actuar del imputado AA.
Como ha expresado esta Corporación en mayoría en sentencia Nº 1.123/2024: “El instituto de la legítima defensa ha sido definido como ‘ la reacción razonablemente necesaria para repeler la agresión ilegítima o impedir el daño emergente de la misma, faltando, en quien se defiende, provocación suficiente’ (BAYARDO BENGOA, Fernando, ‘ Derecho Penal Uruguayo’ , T. I, pág. 252).
De la definición citada surge el requerimiento de tres elementos, que deben verificarse acumulativamente, para la configuración de la legítima defensa: a) una agresión ilegítima, b) la necesidad racional del medio empleado en la defensa, y c) la falta de previa provocación suficiente de quien se defiende (CAIROLI, Milton, ‘ Curso de Derecho Penal Uruguayo’ , T. I, pág. 157).
(...) De ese modo, si la legítima defensa es una causa de justificación, y quien se defiende de una agresión antijurídica actual, obra conforme a Derecho, es claro, que -a partir de los hechos tenidos por acreditados- LL no ajustó su conducta a la regla en cuestión (JESCHECK, HANSHEINRICH, ‘ Tratado de Derecho Penal’ , Parte General, Volumen Primero Bosch, Casa Editorial SA, Barcelona, 1996, pág. 461).
(...) SILVA FORNÉ destaca, en ocasión de analizar la agresión como presupuesto para la existencia de la defensa, que ‘Para que pueda existir una situación de defensa, es necesario que previamente se haya producido una agresión. Por ende, la agresión es el presupuesto de cualquier defensa; faltando ésta, no se tratará de defensa, sino de ataque’ . Y agrega el referido autor: ‘ ¿Cuándo nos encontramos frente a una agresión, elemento imprescindible para que pueda haber defensa? Se entiende que la agresión implica acometimiento, el amago o empleo de la fuerza material para causar un mal que comprometa o ponga en peligro la persona o los derechos de alguno; comienza con la inminencia del ataque y dura hasta que el peligro del acometimiento termina... Sintetizando, la agresión empieza cuando comienza el peligro, dura mientras subsiste el peligro y termina cuando cesa el peligro’ (SILVA FORNÉ, Diego, ‘ La legítima defensa tras la sanción de la Ley Nº 19.889’ , Revista de Derecho Penal, Nº 28)”.
Aplicando los conceptos antes expuestos cabe concluir que en el supuesto de autos no existió una agresión ilegítima por parte de la víctima.
Corresponde recordar que la supuesta agresión ilegítima invocada por el recurrente surge a raíz del hurto de una cocina, que tanto AA como su esposa pensaron que era de su propiedad. Al ver las cámaras, pensaron que estaban ingresando a su domicilio, cuando la realidad demostró que el Sr. BB estaba sustrayendo una cocina de la casa de su abuela, vecina del imputado. Si bien creyeron en su momento que existía una agresión ilegítima respecto al patrimonio del imputado, la realidad demostró otra cosa. Y no se configura una agresión ilegítima respecto de terceros, ya que el actuar del imputado no se motivó en la Defensa de su vecina, sino respecto a creer que lo estaban robando a él, es decir, proteger su casa y no en defender a un tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, el agravio de la Defensa sobre la no consideración de la subida de la víctima a la reja como una agresión ilegítima pierde sentido cuando se vuelve a una lectura atenta de la sentencia impugnada. A fs. 373 vto., en un pasaje que ya fue mencionado ut supra , la Sala claramente determina que aun si se considera la existencia de una acción ilegítima como puede ser el trepar la reja, la legítima defensa no puede prosperar por no haberse constatado la racionalidad del medio empleado para repeler o impedir el daño. Por lo que, el único punto que merece análisis en relación con este agravio es el de la racionalidad del medio empleado por el imputado.
Sobre este punto, el recurrente se agravia entendiendo que: “...AA no estaba en condiciones de recurrir a nadie en ese momento, ya que debía adoptar medidas defensivas inmediatas para salvaguardar su hogar” (fs. 408). Considera además que AA hizo un esfuerzo para dirigir su disparo hacia una parte inferior del cuerpo de BB, y que no apuntó de forma deliberada a la arteria ilíaca.
Son hechos no controvertidos que AA, ante el aviso de su esposa de que había alguien intentando robarlos, tomó su escopeta y desde la terraza disparó a BB de forma casi inmediata. También resulta probado que el disparo se dio desde un segundo piso, con mejor visión, y una supremacía física y de menor riesgo que la víctima.
Esas consideraciones, sumado al poder letal y al mecanismo de daño que genera el arma utilizada, donde los proyectiles generan lo que los peritos llamaron una “ rosa de dispersión ”, letal hasta los 40 mts, hace que la respuesta sea desproporcionada. Si el disparo fue apuntando a una arteria o a un músculo pierde relevancia cuando se advierte las características del arma utilizada, sus proyectiles, y el poder letal que tiene. Máxime cuando no existió un disparo de advertencia al aire o cualquier otro tipo de progresividad en la respuesta.
En ese sentido, sobre la racionalidad de la Defensa, véase, entre muchas otras, la sentencia Nº 1.123/2024 de esta Suprema Corte de Justicia cuando la mayoría sostuvo que: “ Por eso, enseña JESCHECK que ‘la acción defensiva sólo está justificada si resulta necesaria’ (ob. cit., pág. 467). En ese plano, la necesariedad debe juzgarse según la totalidad de circunstancias en las que tiene lugar la agresión, así como la de la propia defensa. En este último sentido, deben contemplarse las circunstancias desde la perspectiva de un tercero prudente..., colocado en la situación del agredido. Justamente, dice el autor citado que ‘la acción defensiva no puede ir más allá de lo necesario para repeler con eficacia la agresión’; ‘del hecho de que la legítima defensa carece de carácter punitivo y únicamente sirve a la protección de intereses amenazados se desprende el principio de la mínima lesión del agresor’; ‘según el mismo, el que se defiende debe elegir, de entre los medios de que dispone para una defensa eficaz, el menos dañoso y peligroso, sin que por ello debe llegar a rehuir a la agresión’ (ob. cit., pág. 468)” .
Por último, cabe destacar que por parte del recurrente se fundamenta el agravio en relación con la existencia de agresiones ilegítimas, pero salvado ese obstáculo no se argumenta en debida forma sobre el error del Tribunal que entiende que existió al determinar la falta de racionalidad en el medio empleado como respuesta.
VIII.- Quinto agravio de la Defensa: alevosía.
El recurrente también recurre fundado en el relevamiento de la agravante de alevosía. Entiende que no se puede valorar y proteger jurídicamente la conducta de quien en la noche intentaba ingresar a un hogar, y que AA actuó en respuesta a una agresión.
La Suprema Corte de Justicia coincide con la sentencia recurrida y con la Fiscalía de Corte en cuanto a que es correcta la aplicación de la alevosía en autos. Es determinante la consideración del Tribunal en cuanto a que: “La forma en que se verificó el hecho puso de relieve ‘un puro ataque’ (Cf. CAMAÑO ROSA en Estudios Penales y Procesales Vol.1 pág.286), debiéndose tener presente que en horas de la madrugada se le efectuó el disparo a la víctima, que no portaba ostensiblemente armas, cuando se encontraba en la vía pública y desconocía la posición del ofensor que lo tenía en la mira desde una planta superior al nivel de la calle.
Tampoco es un detalle menor que pueda obviarse las partes del cuerpo de BB en donde impactaron los proyectiles tal como ya se relacionó más arriba [nalga y parte trasera izquierda] .
Asimismo debe tenerse presente el poder de daño del arma utilizada en la emergencia por AA – como lo consignó el Perito VIANO en declaraciones a que ya se hizo referencia precedentemente - y que éste conocía al utilizarla para la caza.
Así pues el análisis armónico de todas las resultancias del proceso permiten sostener hábilmente que la víctima no estaba en condiciones de defenderse de la concreta agresión de AA; se encontraba desapercibido en el episodio, esto es física y moralmente desprevenido ante el violento y sorpresivo ataque de parte del acusado” (fs. 380).
Como sostiene la doctrina penal, la alevosía se verifica cuando el imputado actúa “sobre seguro” , lo cual supone que la conducta delictiva se desarrolla cuando la víctima se encuentra en condiciones inadecuadas para prevenir el ataque o defenderse de la agresión. El hecho de actuar “sobre seguro” implica seguridad para el agente al momento de perpetrar el reato, desechando todo riesgo o peligro de carácter personal, por la imposibilidad de respuesta que presenta la víctima por su concreta situación de hecho (Cfme. BAYARDO BENGOA, F., “Derecho Penal Uruguayo” , Tomo II, Ed. 1963, págs. 277 y 278; CAIROLI, M., “El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales” , Tomo III, 3ª Edición, 2003, pág. 209).
Como ha expresado la Corte en sentencia Nº 110/2005: “Se considera que existe alevosía (nal. 1o. del art. 47 del C.P.) cuando la víctima se encuentra en condiciones inadecuadas de cualquier naturaleza que fueran, para prevenir el ataque o defenderse de la agresión. La Corte ha sostenido antes de ahora que actualmente la alevosía debe ser determinada por las condiciones inadecuadas en que se encuentre la víctima para repeler un ataque de que es objeto. El concepto actual se corresponde más con el sobreseguro que con la traición, porque supone una seguridad en la perpetración del ilícito, desechando todo riesgo o peligro de carácter personal para quien lo comete, pues la víctima está desprevenida (v. sent. No. 176/2003)” .
También en reciente sentencia Nº 29/2021, esta Corporación expresó:
“En referencia a esta agravante ya Creus nos expresaba: ‘ es necesario que la víctima se encuentre en situación de indefensión que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente (...) el autor debe querer ‘obrar sobre seguro’, esto es, obrar sin el riesgo que pueda implicar la reacción de la víctima o de terceros dirigida a oponerse a su acción’ (Cfme. CREUS, C. ‘Derecho Penal. Parte Especial’, T. I, 2ª Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 28).
Por su parte, al analizar nuestro Código, Cairoli afirmaba: ‘ el sobreseguro, que es el significado más acorde con la actual noción de alevosía, supone una seguridad en la perpetración del ilícito, desechando todo riesgo o peligro de carácter personal para quien lo comete, puesto que la víctima se encuentra absolutamente desprevenida’ (Cfme. CAIROLI, M. ‘Derecho Penal Uruguayo’, T. I, V. 1 y 2, 2ª Ed., Ed. La ley Uruguay, Montevideo, 2018, pág. 934).
En palabras de Langón: ‘ IRURETA GOYENA sostenía que la alevosía en sustancia, ‘es obrar sobre seguro’, lo que depende de que la víctima se halle unas veces físicamente y otras moralmente, desprevenida para la defensa. Decía el codificador que las circunstancias morales alejan de la víctima las ideas de prever el ataque o la agresión, como cuando se simula la amistad, se oculta el odio, se acomete por la espalda, se tiende una emboscada (actitudes que a veces se engloban en expresiones tales como engaño, sorpresa o traición). Las circunstancias que físicamente se aprovechan, o ponen a la víctima en situación de imposibilidad de utilizar sus miembros, son por ejemplo atacarla cuando duerme, en situación de desmayo o pérdida de conciencia, o cuando se encuentra en estado de ebriedad. La opción por el punto de vista del agredido supone que ‘existe alevosía cuando la víctima se halla en condiciones inadecuadas de cualquier naturaleza que fueren, para prevenir el ataque o defenderse de la agresión’. El agredido en suma no está en condiciones de defenderse como, además de las situaciones vistas, en los casos en que se trate de un infante, o un niño de corta edad, o por el contrario de un anciano, de una persona ciega o paralítica o que se encuentre inerme frente a una poderosa arma esgrimida por el autor. Etimológicamente la palabra alevosía significa hacer traición, y siempre se vinculó a la historia del delito de homicidio. Algunos lo denominan homicidio proditorio (o traicionero), voz que viene del viejo derecho romano, referido a los delitos de perduellio o traición a la patria. La traición es aquí vinculada a la relación víctima-victimario, y supone una actuación desleal y pérfida, cobarde, despreciable, que busca además del aseguramiento de su faena, la impunidad de su conducta, y la salvaguarda de su propia integridad física, asegurándose contra toda posibilidad de defensa de su víctima. Para que se pueda computar la alevosía, en los delitos en que corresponde hacerlo (que son sustancialmente las lesiones y el homicidio), deben darse los elementos objetivos que exige la figura (condiciones de indefensión de la víctima), y subjetivamente que dicen relación, con el conocimiento que de aquella situación de indefensión debe tener el autor’ (LANGÓN, M. ‘Código Penal Uruguayo y leyes complementarias comentados’, Universidad de Montevideo, 2016, págs. 146-147)”.
En el caso, como correctamente releva la Sala, la víctima, aun cuando estuviera perpetrando una agresión ilegítima, no estaba en posición de defenderse del ataque. Así, la víctima se encontraba desprevenida, incluso el disparo fue realizado por la espalda cuando el Sr. BB se retiraba. El imputado le disparó desde lo alto, en un segundo piso, de tal forma que contaba con mayor visión. Y en lugar de elegir otra conducta, como ocultarse y llamar a la Policía, gritarle a la víctima o en todo caso efectuar un disparo al aire, optó por disparar directo contra el Sr. BB.
En definitiva, la víctima no se encontraba en condiciones de defenderse, en tanto el imputado actuó sobre seguro, configurándose la circunstancia agravante de la alevosía. Dadas las circunstancias de la agresión, la víctima se encontraba en condiciones inadecuadas para prevenir el ataque o defenderse de la agresión.
IX.- Primer agravio de la Fiscalía: la brutal ferocidad.
La Fiscalía adhiere al recurso de casación, agraviándose por cuanto el Tribunal desestimó la agravante del impulso de brutal ferocidad. Entiende la Fiscalía que existió una errónea valoración de la prueba que califica como evidente y grosera, que llevó a desestimar la agravante.
Una vez más resulta aplicable lo ya dicho al analizar los agravios previos en cuanto a la consideración de la valoración de la prueba en etapa de casación. La Fiscalía se limita a valorar en forma alternativa la prueba, atribuyendo a AA una motivación nimia, valorando la vida de BB en comparación con la cocina que habría sido hurtada. Pero en ningún momento denuncia cuál es el error evidente y grosero, más allá de la mera discrepancia con el Tribunal.
Sin embargo, debe admitirse el análisis del agravio y desestimarlo por no compartirse el fundamento de la Fiscalía, en tanto a diferencia de lo alegado por la recurrente, se trata de una cuestión de derecho.
Así lo ha sostenido esta Corte: “ El hecho de actuar con ‘brutal ferocidad’, es un hecho determinado valorativamente. Y un enunciado concerniente a un hecho determinado valorativamente (como: ‘razones importantes’ o ‘brutal ferocidad’), tiene dos componentes.
Por un lado la afirmación sobre la existencia de las razones y, por otro, el juicio de valor de la razón (Cfme. Wróblewski, J.: ‘Sentido y hecho en el Derecho’, Grijley, Lima, 2013, págs. 263 a 281; en igual sentido Taruffo, M.: ‘La prueba’, Marcial Pons. Madrid, 2008, págs. 18/19 en jurisprudencia véase la Sentencia de la Corporación Nº 287/2018).
En base a esta clasificación, podemos calificar al hecho de haber obrado ‘con impulso de brutal ferocidad’ (art. 311 numeral 1º del C.P.), como un hecho determinado valorativamente. Por ende, conforme a esta categorización, corresponde convenir que se trata de una quaestio iuris y no de una quaestio facti.
Como ha señalado la Corte en anteriores ocasiones: ‘(...) el encuadre normativo de la plataforma fáctica, o sea, su calificación, puede ser revisada, porque una cosa son los hechos y, otra, es la determinación de su categorización jurídica. La calificación constituye quaestio iuris y puede ser motivo de corrección’ (Cfme. Sentencias Nos. 1.219/2019 y 773/2012, entre otras).
Y bien, desde esa óptica, la Corporación considera que los motivos que surgen probados en autos no encuadran en la categoría legal de ‘impulso de brutal ferocidad’, por lo que es ajustada a derecho la decisión del Tribunal de no tipificar la agravante específica prevista en el numeral 1º del artículo 312 del Código Penal ” (sentencia Nº 91/2021 de la Suprema Corte de Justicia).
Como correctamente entiende la Sala, AA estuvo motivado por el aviso que le dio su esposa DD. Ese fue el desencadenante que lo motivó a tomar el arma e ir directamente a disparar. No puede perderse de vista que el imputado fue despertado bruscamente. Su esposa señaló que observó por las cámaras que un sujeto se llevaba una cocina y que los estarían robando. Al dejar la cocina detrás del camión, el sujeto volvió. En ese escenario es que actuó el imputado. Así, bruscamente debió proteger sus pertenencias.
Lo anterior, echa por tierra la existencia de motivos fútiles, absurdos o irracionales, sin necesidad de constatar en ese entonces si la cocina que llevaba la víctima consigo era o no propiedad del imputado.
Sobre la brutal ferocidad, la Corte se explayó en sentencia Nº 287/2018, en la que se señaló, con cita de profusa doctrina nacional y extranjera:
“ Como enseñan los comentaristas del Código, el cómputo de la agravante procede cuando el motivo por el que se comete el homicidio es fútil, nimio, abyecto, ilógico, absurdo o irracional; la esencia de la agravante es la desproporción entre el motivo y el hecho del homicidio (Cfme. GONZÁLEZ, José Luis: ‘El delito de homicidio’, FCU, Montevideo, 2014, pág. 92/93; CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo: ‘El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales’, T. III, FCU, Montevideo, 2004, pág. 59).
Al decir de BAYARDO BENGOA: ‘En el Código vigente, IRURETA GOYENA acogió las críticas más recibidas sobre el particular...’. ‘Al punto que el inciso 1º del art. 312 usa la expresión, ‘con impulso de brutal ferocidad’, por virtud del cual, el supuesto legal ha pasado a ser contentivo de todos los casos que debía alcanzar; a saber, los homicidios que obedecen a móviles fútiles, frívolos, ilógicos, irracionales, absurdos, abyectos, entre otros que implican -como señala SALVAGNO CAMPOS- ‘la desproporción’ ‘por grande que ella sea, entre el motivo y la acción de matar’’ (Cfme. BAYARDO BENGOA, Fernando: ‘Derecho Penal Uruguayo’, T. VIII, Ed. JVS, año 1970, pág. 71; IRURETA GOYENA, José: ‘Conferencias Orales’, ‘La Ley Uruguay’, Montevideo, 2012, págs. 457).
Por su parte, señala José Luis GONZÁLEZ que en la regulación vigente ‘la brutal ferocidad pasó a considerarse aquella conducta desproporcionada entre el motivo y el homicidio’.
‘Esa desproporción incluye motivos nimios, o abyectos, entendiendo... como digno de mayor desprecio. Como dice CAMAÑO ROSA ‘son los que inspiran horror, repugnancia u otra repulsión profunda’’.
‘Los ‘motivos fútiles’ son aquellos estímulos lejanos, insignificantes, desproporcionados con relación al delito cometido; por ejemplo, quien da muerte a un hombre para probar la puntería, quien mata al pariente de un enemigo para que éste sufra (‘vendetta trasversale’), o el conductor que da muerte al inspector de tránsito por querer cobrarle una multa, etc.
En buen romance, los motivos para cometer el homicidio son nimios, irrisorios, irrelevantes.
Se castiga la mayor cantidad política del delito, por cuanto su autor obró con absoluto desprecio de la vida humana de un semejante.
No debe confundirse esta circunstancia agravatoria de la conducta con la forma de cometerlo, que también puede ser brutal, sanguinaria, monstruosa, etc.’ (Cfme. GONZALEZ, José Luis: ‘El delito...’; cit, págs. 92/93; en sentido similar se ha expresado la Suprema Corte de Justicia este Colegiado: sentencias Nos. 61/2009, 117/2009 y 459/2009; las dos primeras publicadas y comentadas por Milton CAIROLI en ‘Máximos Precedentes - Suprema Corte de Justicia – Derecho Penal’, Ed. ‘La Ley Uruguay’, año 2016, págs. 307/323).
Por su parte, la doctrina argentina ha postulado igual enfoque.
En efecto, analizando la agravante de ‘impulso de perversidad brutal’ (similar a la agravante doméstica), Jorge BUOMPADRE señala que ‘... lo que importa en esta agravante es, especialmente, su aspecto subjetivo, que se caracteriza, o por la falta de motivos o por la existencia de un motivo mínimo.
El impulso perverso se tipifica cuando el mal causado carece de motivo determinante, o cuando la causa que ha llevado al agente a delinquir es desmesuradamente desproporcionada con el daño producido. La venganza transversal, por su parte, configura un móvil abyecto y, por lo tanto, está comprendida en la agravante.
La jurisprudencia de nuestros tribunales tiene resuelto que ‘no solo se puede apreciar la presencia del impulso de perversidad brutal cuando no existe móvil, o cuando la futilidad del móvil es tal que bajo ningún concepto justifique el ímpetu homicida, sino también cuando es perverso el móvil que lleva a la acción, o más bien, la perversidad brutal está ínsita en la determinación que lleva a matar’. Por su parte, la Suprema Corte de Buenos Aires dijo que ‘obra con perversidad brutal quien mata sin causa, sin que medie un interés o una pasión, al solo impulso del instinto; la existencia de un motivo fútil y lejano en el tiempo, carece de eficacia excusante’9’ (Cfme. BUONPADRE, Mario: ‘Derecho Penal, Parte Especial’, Tomo I, Ed. Mario A. Viera, Buenos Aires, 2000, pág. 140).
En esta misma línea argumental -nuevamente en la doctrina argentina-, Sebastián SOLER apunta que la agravante en análisis: ‘...ocurrirá tanto cuando no exista motivo alguno como cuando el motivo que aparece como desencadenante sea de tal modo lejano, fútil, indirecto o malvado, que sólo puede llevar al crimen a un perverso. Así, nuestra ley comprenderá no solamente casos como los recordados del que quiere probar la puntería o los de venganza transversal...’.
‘No ha de confundirse, sin embargo, el homicidio cometido por impulso de perversidad brutal con la simple ejecución torpe, cruel o brutal, porque ‘no es lo mismo la brutalidad en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación’ (Cfme. SOLER, Sebastián: ‘Derecho Penal Argentino’, Tomo III, Ed. TEA, Buenos Aires, 1951, págs. 44/45)” .
En definitiva, visto desde la óptica del agresor, y aun cuando no se configuran los requisitos legales para su aplicación, la motivación era la defensa legítima de sus bienes, su familia y su finca. La ejecución de la defensa fue desproporcionada, pero la determinación no merece la nota de brutal ferocidad.
X.- Segundo agravio de la Fiscalía: el delito de receptación.
Se agravia también la Fiscalía por no haberse hecho lugar a la imputación del delito de receptación pretendido, en tanto el arma utilizada por AA había sido denunciada como hurtada el 3 de febrero de 2006.
El Tribunal desestima la imputación. Entiende que la extinción por prescripción del delito base de hurto impacta en la receptación, no pudiendo imputarse. Y no se demuestra que AA tuviera conocimiento o la mera sospecha de la procedencia ilícita de la escopeta.
Se comparte lo decidido en la impugnada.
En primer término, no se configura el elemento subjetivo del delito, en tanto no se demuestra el conocimiento por parte de AA del origen del arma. Resulta probado en autos que la obtuvo de su padre, quien a su vez la obtuvo de otro familiar que la habría comprado en una feria. En ese sentido, Langón sostuvo que: “hay implícito un requisito subjetivo del tipo, y la conducta debe realizarse con intención de aprovechamiento (...) Desde el punto de vista subjetivo es obvio que para configurar el tipo se requiere por parte del actor, conocimiento pleno de la procedencia ilícita del dinero o efectos receptados” (Langón, M., “ Código Penal Uruguayo y leyes complementarias comentados ”, Ed. UM, pág. 936).
En segundo término, se comparte que, habiendo operado la prescripción del delito de hurto, no es posible perseguir penalmente la receptación. En ese sentido, se comparte con el Tribunal y con la Fiscalía de Corte que, si bien la receptación es un delito autónomo, es inescindible del hurto que lo precede, y prescrito el primero no es posible perseguir el segundo. Sostener lo pretendido por Fiscalía implicaría el absurdo de no ser punible el hurto base del delito de receptación, pero si la adquisición del bien hurtado.
XI.- Agravio de la Defensa y Fiscalía: la determinación de la pena.
Finalmente, tanto la Defensa como la Fiscalía se agravian por la determinación del quantum de la pena.
Conforme lo desarrollado anteriormente, se desestimaron los agravios que podrían tener efecto sobre la pena dispuesta por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno, esto es, la alevosía, la brutal ferocidad, la receptación, y la legítima defensa. Aparte de esos planteos, los agravios relativos al monto de la pena carecen de fundamentación, más allá de la diferencia de criterio que pueda tener la Defensa y la Fiscalía. Lo que determina su rechazo, por incumplimiento de las exigencias previstas en el art. 273 del CGP. La mera diferencia en la determinación de la pena, no es alegación suficiente sobre el error de derecho en este caso concreto.
Tal como ha expresado la Corporación sobre la suficiencia de la argumentación: “La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación (Cf. DE LA RÚA, Fernando: ‘El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P. DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223). El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: ‘Recurso de Casación’, ADVOCATUS, 1ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 232. Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye (cfm. sentencias nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, por citar solo algunas)” (cfme. sentencia Nº 1.410/2019 de la Suprema Corte de Justicia entre otras).
No puede perderse de vista que un mínimo de formalidad exige que quien interpone un recurso de casación a los efectos de que el Órgano máximo de la jerarquía judicial analice, como último remedio previo a la ejecutoriedad de una sentencia que le resulta injusta, un desarrollo mínimo y no una mera transcripción de doctrina sin ensamblarla al caso concreto. En palabras de Hitters: “(...) la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (cfme. Hitters, J.C., “ Técnica de los recursos ordinarios ”, Ed. LEP, La Plata, 2000, pág. 441).
Por otra parte, cabe señalar que la Corte ha dicho en reiteradas oportunidades, que la individualización de la pena es de resorte discrecional de los Órganos de mérito, por lo que solo puede ser revisada en casación en supuestos de pena ilegal, o de arbitrariedad o vulneración del límite de la razonabilidad en la determinación, supuestos que en el caso claramente no se verifican.
Así, en sentencia Nº 382/2021, se sostuvo: “En relación a la determinación de la cuantía de la pena, la Corporación tiene jurisprudencia de larga data en torno a la discrecionalidad que posee el órgano de mérito a los efectos de tal determinación. Así, se ha expresado reiteradamente que los agravios relativos a la cuantificación de la pena solo resultan atendibles en hipótesis donde la sanción aplicada se encuentra por fuera de los parámetros establecidos para el delito en cuestión (Cfme. Sentencias Nos. 53/1990, 54/1992, 86/1992, 254/2015, 636/2016 y 224/2020, entre otras) ”.
Más recientemente, la Corte ha distinguido correctamente discrecionalidad de arbitrariedad. En ese sentido, se ha señalado que las decisiones que implican cierto margen de libertad de acción del Juez no resultan revisables en casación mientras se mantenga en el margen de discrecionalidad, esto es, mientras se actúe mediante razones suficientes. La Corte puede y debe actuar en casación, cuando en el ejercicio de esa libertad el Juez actúa con arbitrariedad. En ese sentido se expidió este Colegiado, por ejemplo, en la sentencia Nº 260/2020, en relación con la facultad del Juez de diferir la liquidación de la sentencia al procedimiento previsto en el art. 378 del CGP. También lo hizo, en igual sentido, en la sentencia Nº 91/2021, respecto a la determinación del monto de la pena de penitenciaría impuesta a un encausado (véase también, en esta misma línea, las sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 61/2021 y 83/2021).
En otras palabras, no todo lo que es resorte decisorio del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación. Cuando la determinación de la pena por parte del Tribunal de mérito resulte arbitraria o vulneratoria del límite de la razonabilidad, ello podrá ser censurado en casación, puesto que la discrecionalidad no debe confundirse con la arbitrariedad.
En el caso en análisis, no se advierte arbitrariedad en la determinación de la pena, cuya determinación fue adecuadamente fundada por la Sala (véase fs. 383 vto. a 384 vto.).
A su vez, la pena aplicada se encuentra dentro de los márgenes legales y no resulta desproporcional, desajustada ni vulneratoria del límite de razonabilidad, de modo que justifique su corrección en casación.
Por todo ello, corresponde desestimar el último agravio, y con ello el recurso de casación de la Defensa y la adhesión de la Fiscalía.
XII.- La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368 y 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia;
FALLA :
DESESTÍMANSE LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.
NOTIFÍQUESE A LA SEÑORA FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (S).
ENVÍESE COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA –A TRAVÉS DE LA CASILLA DE CORREO INSTITUCIONAL- AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE TERCER TURNO A LOS EFECTOS DE QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LO RESUELTO DADO QUE EL EXPEDIENTE SE DEVOLVERÁ DIRECTAMENTE AL “ A QUO ”.
ATENTO A QUE EL ENCAUSADO NO SE ENCUENTRA CUMPLIENDO MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA, DEBERÁ REQUERIRSE AL A QUO QUE, PREVIO CONTRALOR DE LA OFICINA ACTUARIA RESPECTO DE LAS MEDIDAS CUMPLIDAS, LIBRE LA CORRESPONDIENTE ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO A AA, A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE.
COMÉTESE A LA SRA. JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA QUE, EN FORMA CONCOMITANTE Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP, PROCEDA A NOTIFICAR A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO.
FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.