Sentencia Definitiva N° 11/2013

SENTENCIA Nº 11/2013 Montevideo 13 de marzo de 2013. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “SUAREZ ALVAREZ, MARIA y otros c/ A.S.S.E. (ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO) – ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”, Ficha 2-9171/2012. RESULTANDO: I.- A fs. 55 y vto. comparecen las actoras y dicen que son Licenciadas de Enfermería, desempeñando funciones en el Centro Hospitalario Pereira Rossell, cargo que ostentan y por el cual se les retribuye. No obstante ostentan una responsabilidad específica de Licenciada Supervisora, que implica mayores responsabilidades, siendo que dicha tarea es remunerada en forma superior cuando la misma se desempeña en la órbita de Comisión de Apoyo (UE no. 068 de ASSE). Refieren la finalidad de la Comisión de Apoyo, a las que le compete contratar personal a solicitud de ASSE, e invocan el Dcr. 185/2004. Señalan que dedujeron derecho de petición, entendiendo que les está vedada acción anulatoria ante el TCA. Invocan el instituto del enriquecimiento sin causa, y solicitan en definitiva, que se condene a la contraria al pago de la diferencias de remuneración con la que perciben las Licenciadas Supervisoras en Enfermería de Comisión de Apoyo, la que se liquidará por la vía del art. 378 CGP. II.- Por auto N° 803/2012 de fs. 62 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 66 y ss., señalando la representante de la demandada que el funcionario solo puede reclamar la retribución correspondiente a su cargo, así como que la asignación de tareas es discrecional de la Administración. Señala que la Comisión de Apoyo es persona jurídica distinta de su mandante, citando las normas legales que la regulan, y que se vincula contractualmente con sus dependientes en régimen de derecho privado, con lo cual alega ser ajena al enriquecimiento injusto alegado, entendiendo además que no se dan los supuestos que lo configuran. Por todo lo cual solicitan se rechace la demanda. III.- La audiencia preliminar se desarrolló según acta de fs. 75 a 76, y la complementaria según surge de las actas de fs. 222 a 224 vto., 229 a vto., 233, y 236 a 260 vto. CONSIDERANDO: I.- No existe controversia en autos en cuanto a que las actoras se desempeñan como Licenciadas en Enfermería –Nurses- en el Hospital Pereira Rossell. Estima la Sede que también está acreditado que las mismas se desempeñan como “Licenciada Supervisora en Enfermería”, como emerge de los documentos acompañados con la demanda que lucen de fs. 32 a 46, los que fueran expedidos por la Jefatura del Departamento de Enfermería del Hospital de la Mujer, y el de fs. 46 por la Jefe de Personal del Centro Hospitalario Pereira Rossell. Dichos documentos no fueron controvertidos por la demandada al contestar, con lo cual, ha de estarse a lo que emerge de los mismos. De los organigramas del Hospital de la Mujer Paulina Luisi, acompañados a fs. 85-86 por la demandada en cumplimiento de la intimación practicada en oportunidad de la audiencia preliminar, surgen ocho Sectores de Supervisión dependientes de los diversos Servicios allí consignados. Dichos Sectores de Supervisión se reiteran en el organigrama agregado a fs. 234, que es parcial del antes citado. Y bien analizada la contestación, la accionada no niega la existencia de dichos Sectores de Supervisión. Ello por más que la Comisión de Apoyo informe a fs. 78 que no existe “…existe licenciado supervisor de enfermería en el centro de materiales del Centro Hospitalario Pereira Rossell contratado por esta Comisión”. Porque no puede desconocerse que una cosa es la existencia presupuestal del cargo –a lo que parece aludir la defensa-, y otra bien distinta es la asignación de tareas de supervisión, que, obviamente, no corresponden a todas las nurses del instituto. La testigo Pintos –encargada de sueldos del Pereira Rossell, fs. 222-, refiere a dos funcionarias que se desempeñan en como “jefas o supervisoras” a las que se les abona una compensación por Nivel, agregando que el cargo presupuestal de las mismas es “igual que las actoras” –fs. 222 vto. En términos similares depone la testigo Varela –jefe de personal del citado nosocomio, a fs. 223-, en tanto señala que si bien el cargo no existe en el presupuesto, la tarea se la puede otorgar una resolución interna de los departamentos. El testigo Piriz –fs. 223 vto a 224 vto.- que se desempeña como Director Administrativo del Pereira Rossell, si bien manifiesta que no conoce a alguna de las actoras, preguntado sobre si conoce que se le haya asignado tareas de supervisión, manifiesta que sí. Entonces estima la decisora que no parece adecuado pretender como lo hace la demandada, que es discrecional la asignación de tareas, argumento válido para la asignación de tareas inherentes al cargo, el que se desconoce si se encuentra descripto atento al silencio de la demandada en este aspecto ante la intimación practicada a fs. 224 vto., pero no cuando se asignan tareas de supervisión lo que por sí, implica un plus sobre la tarea normal del cargo. A idéntica conclusión se llega en relación con el argumento referido al sueldo, esto es que el funcionario solo puede reclamar la retribución correspondiente a su cargo, aspecto que la sentenciante comparte, pero que no resulta válido cuando se encomiendan al funcionario tareas que extravasan las propias de su cargo, como sería el caso de la supervisión de un determinado Sector, que surge del organigrama correspondiente. Del cúmulo de probanzas aportadas al proceso, emerge la duda en cuanto a la prolijidad del manejo administrativo del Centro Hospitalario en lo que dice relación con el sublite, ya que si bien se sostiene al contestar que se abona correctamente a las actoras, tanto el Jefe de Personal como el Jefe del Departamento de Enfermería expiden constancias donde consta que las accionantes se desempeñan como Supervisoras, aunque a ciencia cierta, el Director Administrativo del Hospital, desconoce los actos administrativos y/o normas o reglamentación que habrían habilitado dicha asignación de tareas, aunque si conoce que alguna de las actoras tienen encomendadas tareas de supervisión, las que por otra parte emergen del organigrama agregado a fs. 85-86 por la demandada, de la cual el mismo es dependiente en definitiva. II.- Lo dicho en el sentido que se entiende acreditado el supuesto fáctico de la demanda -que las actoras se desempeñan como Supervisoras por así habérselo asignado sus superiores- nos lleva a considerar un aspecto referido al cambio de pretensión, que se estima aconteció si se compara lo solicitado en el escrito introductorio y por lo que aboga la actora en su alegato. Ello por cuanto las actoras solicitan “…se condene a ASSE a abonar a las comparecientes que desempeñan funciones de Licenciadas Supervisoras en el Centro Hospitalario Pereira Rossell las sumas que resulten de la diferencia de remuneración que perciben las Licenciadas Supervisoras de Comisión de Apoyo que se desempeñan en el mismo centro hospitalario…” –petitorio 4 a fs. 60 vto.-, y del relato fáctico de la demanda surge que las diferencias que reclaman las actoras, la hacen en comparación con la retribución que percibirían las presuntas Licenciadas Supervisoras de la Comisión de Apoyo. No obstante de la información brindada por ésta a fs. 78, surge que no existen Licenciadas Supervisoras contratadas por la misma, ni que perciban remuneración diferente, por ende. Pero de las declaraciones de las testigos Pintos y Varela –fs. 222 y ss.- surgió que las licenciadas Alamilla y Pereira, que no dependerían de la Comisión de Apoyo, reciben compensación por Nivel, y es de esas situaciones a las que hace caudal la actora en su alegato –fs. 253 vto. y 254 vto., y alegación oral en audiencia de fs. 260-. Entonces a esta decisora se le plantea si nos encontramos o no ante una modificación de la pretensión, extemporánea, conforme con el art. 121 CGP. Estima la sentenciante que estaríamos ante una modificación del elemento objetivo de la pretensión al que se define “…como el bien de la vida que se pretende, garantizado por la ley, cuya actuación se pide…estaremos ante un cambio del elemento objeto de la pretensión cuando en el transcurso del proceso se pida una “cosa” distinta de la pedida en la demanda; también cuando se la sustituya por otra…” –cfr. Codigo General del Proceso Comentado…, T. 3, p. 237-. Así tenemos que las actoras pedían en la demanda se les abonaran las diferencias de sueldo con las Licenciadas Supervisoras contratadas por la Comisión de Apoyo, cuando en su alegato claramente solicitan se le abone la diferencia con lo que perciben las funcionarias Alamilla y Piñeiro, que no serían contratadas por la Comisión de Apoyo sino por ASSE, como se infiere de la declaración de las testigos Pintos y Varela. Prestigiosa doctrina nacional es contraria a la solución de modificar la demanda una vez trabada la litis. Y en cita a la opinión de Chiovenda, señala que el mismo “…entiende que la rigurosa aplicación del principio de que la ley debe actuarse como si apareciese en el momento de la demanda llevaría a dos consecuencias: a) que el juez no debe tener en cuenta los hechos extintivos del derecho posteriores a la demanda y b) que tampoco debe tener en cuenta los hechos constitutivos del derecho y de la acción posteriores a la demanda. Agrega que en el derecho moderno, ese rigor ha desaparecido por el principio de economía en los juicios, y en consecuencia admite que el juez absuelva al demandado si el derecho se ha extinguido durante el pleito y que estime la demanda si el derecho se consolida durante el proceso.” En similar sentido cita el art. 163 inc. 6° del Código argentino que admite la consideración de hechos constitutivos, modificativos o extintivos ocurridos durante el proceso aún cuando no hubieran sido admitidos oportunamente como hechos nuevos –cfr. ob. cit., p. 243-. Lo dicho lleva a esta decisora a considerar, como se adelantara, si es admisible la modificación de la pretensión que se concretó en la etapa de los alegatos. Si bien no puede desconocerse la opinión de Chiovenda citada anteriormente y la solución del Código argentino, lo cierto es que el art. 121 CGP, es claro en establecer que la demanda puede ser cambiada antes de ser contestada, y se estima que pretender que la diferencia a tener en cuenta se compare no con el sueldo de la nurses supervisoras de la Comisión de Apoyo, sino con el sueldo que percibirían las nurses Alamilla y Piñeiro, evade el concepto de hecho nuevo, si no que importa, como se dijera, un cambio en el aspecto objetivo de la pretensión. No puede obviarse que se desconocen las tareas que cumplen dichas personas, a quienes aluden los testigos como encargadas de Departamentos, todo lo que debió ingresar en el objeto del proceso y de la prueba, de haberse planteado inicialmente en la pretensión. III.- En consecuencia, y no sin dudas, la proveyente se inclinará por no hacer lugar a la demanda, desde que no surge acreditada la existencia de nurses supervisoras de la Comisión de Apoyo, con las cuales pretenden las actoras igualar su remuneración, siendo que la igualación con el sueldo de las nurses Alamilla y Piñeiro, que se introdujo en el alegato, configura una modificación extemporánea de la demanda, conforme con el art. 121 CGP. La solución que se adelanta no impediría que si las accionantes entienden que así conviene a su derecho, plantearan nueva pretensión referida a la situación de las dos nurses antes referidas y la remuneración que las mismas percibirían. IV.- Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes, conforme con el art. 688 CC., no se impondrán especiales condenas procesales. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y lo establecido por los arts. 56, 197 y 198 C.G.P. FALLO: No haciendo lugar a la demanda promovida en autos, sin especiales condenas procesales. Ejecutoriada, oportunamente, archívese. H. F. $ 30.000 cada parte. Dra. Teresita Macció Ambrosoni Juez Letrado