Sentencia Definitiva N° 11/2013

Sentencia N° 11/2013 Montevideo, 6 de marzo de 2013 VISTOS: Los presentes autos caratulados: “MARTINEZ, GIMENA Y OTROS C/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL COBRO DE PESOS” 2-37535/2011, para sentencia definitiva de primera instancia se manifiesta RESULTANDO: I)Con fecha 26 de agosto de 2011 se presentaron los Dres. Gimena Martínez y Federico Muccinelli, entablando demanda de cobro de pesos contra el Ministerio de Defensa, en mérito a las siguientes consideraciones y fundamentos que se pasan a resumir. Expresaron en síntesis, que la Sra. Martínez ingresó al MDN como funcionaria el 1° de agosto de 2001 ostentando en ese momento y hasta la redistribución el cargo de Marinero de 1°, luego Soldado de 1° cargo que mantuvo hasta la fecha de su desvinculación a dicho Ministerio, el 30 de setiembre de 2010. Señaló que desde su ingreso y siendo estudiante de la carrera de abogacía desempeño funciones en el área de la Asesoría Letrada manteniendo en todo momento su cargo. Sin perjuicio de ello, con fecha 7 de noviembre de 2005 por Resolución Ministerial N° 53.148 que adjunta, comenzó a prestar funciones como procuradora. Luego por Resolución Ministerial N° 56.627 de fecha 14 de mayo de 2009, y al estar desarrollando tareas como abogada desde el año 2008, se le reconoció el título, facultándola para realizar tareas inherentes a su cargo. Destacó que previo al dictado de la última resolución citada se le otorgó poder general para pleitos para poder representar al demandado. Por lo que concluye que se desempeñó como abogada hasta su desvinculación el 30 de setiembre de 2010. Por su parte el Sr. Muccinelli ingresó al MDF el 1° de abril de 2002 ostentado el cargo de Soldado de 1, cargo que ocupó hasta el fin de su relación el 31 de enero de 2009. Siendo estudiante de la carrera de abogacía desde el momento de su ingreso cumplió funciones en la orbita de la Asesoría Letrada manteniendo siempre su cargo. Con fecha 8 de diciembre de 2004 comenzó a prestar funciones como Abogado luego de haber obtenido el título universitario con fecha 4 de octubre de 2004. Dichas tareas le fueron asignadas por Resolución N° 52.304, adjunta copia. A partir de ese momento prestó funciones como asesor jurídico en expedientes administrativos vinculados a recursos, peticiones, autorizaciones para no apelar, transar, etc y en los últimos años también representó al MDN en procesos jurisdiccionales en que fue demandado. Situación funcional que se mantuvo hasta su cese el 31 de enero de 2009. Destacaron que con fecha 5 de marzo de 1991 se aprobó por Dec 114/991 la Estructura Orgáncia Funcional de la Administración Superior del MDN. El art.2 establece que el Gabinete del Ministerio estará integrado entre otras reparticiones con Asesoría Letrada. El art.51 del Decreto establece las competencias de dicha repartición ministerial las que transcribe. Señalan la discordancia entre el cargo que siempre ostentaron de Marinero y Soldado pertenecientes al escalafón K y las tareas que efectivamente realizaban. Sin perjuicio de ello desde el 7 de noviembre de 2005 Martínez y 8 de diciembre de 2004 Muccinelli y hasta el cese de la relación funcional desempeñaron tareas como profesionales en la Asesoría Letrada con las tareas inherentes a la actividad de un abogado del Estado, pertenecientes al escalafón A. No percibieron la remuneración correspondiente, siempre se les pago acorde al cargo presupuestal que tenían como Marinero o Soldado. Destacan que en el caso la propia administración les ha reconocido en forma expresa las tareas por resoluciones ministeriales. Señalan que al ser civiles no tenían estado militar y se regían por el Estatuto del Funcionario, percibiendo una remuneración equiparada a un cargo militar sin perjuicio de continuar rigiéndose por el Estatuto del Funcionario en todo lo que no se oponga a la ley N° 14.157. A su vez el art.76 de dicha ley establece que el grado de equiparación deberá guardar relación con el cargo y responsabilidad del funcionario, siguiendo el orden de jerarquía militar. Por lo que afirman que históricamente los profesionales que se han desempeñado como abogados en la Asesoría Letrada del MDN han ocupado cargos civiles pertenecientes al Escalafón A Profesional Universitario y se les ha equiparado a grados militares acorde a dicho cargo y responsabilidad siendo en todos los casos equiparados a grados de Personal Superior, mínimo Teniente. Explican que con la entrada en vigencia en diciembre de 2007 de la ley N° 18.172 se derogaron los art. 75 y 76 de la ley 14.157 y se habilitó al MDN a realizar una reestructura orgánica y escalafonaria que habilitó a realizar la transformación de cargos incluidos en el escalafón K Personal Militar en cargos pertenecientes a los escalafones A,B,,C,D,E Y F según correspondiera. Luego se dictó el decreto reglamentario 490/2009. El mismo estableció que el personal que ostentaba el grado de Soldado del Escalafón K como ellos se transformaron al Grado 4 del Escalafón A. Destacan que aún hasta la fecha dicha estructura escalafonaria no se ha efectivizado, pero es evidente el reconocimiento que se hizo a través de dichos actos. Aclaran que no pretender por este juicio obtener un cargo ni tampoco una retribución patrimonial derivada de la aplicación de un acto administrativo. Que el objeto del presente accionamiento judicial es obtener la satisfacción mediante el pago del derecho de crédito por diferencias salariales generadas por realizar tareas superiores correspondientes a la función que ejercieron como procuradores y abogados de la Asesoría Letrada del MDN. Exponen los fundamentos jurídicos en que basan su reclamo, art.7, 8, 53,54 de la Constitución, Declaración Universal de Derechos del Hombre de la ONU, Convenios Internacionales de Trabajo, etc.. Citan prestigiosa doctrina que avala su postura. Citan también jurisprudencia que entienden resulta de aplicación al caso , entre ellas fallos de la SCJ. Establecen las bases que entienden son las que deben tomarse para liquidar sus créditos por vía incidental. Ofrecen prueba documental, por intimación, por informes. En definitiva, solicitan se condene al Estado MDN a pagar a Martínez la suma correspondiente a las diferencias salariales generadas entre agosto de 2007 y marzo de 2008 por el desempeño como procuradora y entre marzo de 2008 y 30 de setiembre de 2010 por el desempeño como abogada, más la diferencia en el aguinaldo. En el caso de Muccinelli se condene al pago de la diferencia salarial generada entre agosto de 2007 y el 31 de enero de 2010 por el desempeño de funciones como Abogado, más incidencia en el aguinaldo. En ambos casos debidamente reajustado, más intereses legales. II) Por providencia N°2885/2011 se dio traslado de la demanda (fs.29), lo que fue notificado con fecha 13 de setiembre de 2011 (fs.30). III) En tiempo y forma comparece el MDF contesta la demanda y opone excepción de caducidad (fs.109-117vto). En lo sustancial, aclaran, que no obstante exponer en su contestación las tareas que realizaron los actores y los períodos correspondientes, ello no implica aceptación a su reclamo, no implica reconocimiento a percibir las diferencias salariales que constituyen el objeto de este reclamo. En relación a la Sra. Martínez reconoce como cierto lo afirmado en cuanto a las tareas como Procurador y el período delimitado en la demanda. Controvierte la fecha en que comenzó a realizar tareas como Abogada, debiendo computarse las mismas desde la fecha de la Resolución N° 56.627 del 14 de mayo de 2009. En el caso del Sr. Muccinelli se allana en lo que tiene que ver con el desempeño de las tareas como Abogado desde su destino en la Asesoría Letrada habiendo sido facultado para ello mediante Resolución N° 52.304 de fecha 8 de diciembre de 2004. No obstante señala la especial situación de los actores. Destaca que eran contratados y no presupuestados y que siempre prestaron conformidad a seguir prestando funciones en la forma que lo hacían perteneciendo al Escalafón K Militar, manifestando su voluntad expresa todos los años en tal sentido. Explicaron que históricamente la forma de ingreso de personal administrativo y profesional al MDN, fue a través de dicho escalafón, salvo excepciones cuando se realizaron escasos concursos. Es por ello, que en forma anual firman contrato manifestando su voluntad de seguir perteneciendo a dicho escalafón, no siendo posible al MDN modificar su situación como en otros incisos. Destacan que lo que pretenden los actores, equiparación a un grado militar es imposible pues dichas normas art. 75,76 del D.L 14.157 fueron derogadas por la ley N°18.172. Para ello, se debía hacer una reestructura la que a la fecha no se ha hecho. Critican que se quieran comparar a profesionales de 16 y 23 años de trabajo en el MDN, siendo que las tareas que realizaban eran diferentes y por ende no pueden pretender ganar lo mismo que ellos. Considera el Estado, que no se ha enriquecido por el trabajo de los actores, ni que los actores sean “víctimas” de esta situación. Por el contrario, adquirieron conocimientos, experiencia, lo que les ayuda para su vida profesional, posibilitándolos para concursar a cargos del Escalafón A. Por lo que considera que el MDN contribuyó a su formación. Cita jurisprudencia que entiende le es favorable del TAC de 5° turno Sent.9 de fecha 11 de febrero de 2008. Controvierten las bases de liquidación que proponen para el eventual caso de obtener condena a su favor. Ofrece prueba documental, por informes. En definitiva, solicita el MDN que se desestime la demanda en todos sus términos. IV)Por providencia N°3616/2011 se dio traslado de la excepción de caducidad opuesta, lo que fue evacuado en tiempo y forma (fs.118, 1119-120). Por providencia N°4119 se convocó a las partes para audiencia preliminar para el día 16 de febrero de 2012. El día señalado se realizó la misma arrojando el resultado que se consignó en acta resumida de fs.124-130. Se dicto la sentencia interlocutoria N°273/2010 por la cual se desestimó la caducidad opuesta, las partes consintieron la resolución. Se delimitó el objeto del proceso y de la prueba, se diligencio la prueba admitida, alegaron con fecha 4 de febrero de 2013, convocándose a las partes para dictado de sentencia en el día de la fecha CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P) corresponde fallar en esta litis acorde se delimitó el objeto del proceso, lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO:”Consiste en determinar si procede amparar la demanda, y en su mérito condenar al Estado Ministerio de Defensa Nacional, al pago de las diferencias salariales por el incumplimiento que le imputan en el pago de sus salarios e incidencias, no habiéndoseles pagado acorde a las tareas que efectivamente realizaban como procuradores y luego como abogados en los períodos delimitados en la Asesoría Letrada del Ministerio demandado. En su defecto, desestimar la demanda en todos sus términos acogiendo la defensa sustancial esgrimida por el Estado, quien entiende en lo esencial que los actores carecen de fundamento legal para pretender el cobro de la diferencia salarial pretendida, pues para ello se requiere la inserción del rubro dentro del marco presupuestal estatutario. Se tiene presente que controvierte la liquidación presentada en la demanda”. II) ANALISIS DE LA SITUACION FACTICA El MDN al contestar la demanda en forma expresa manifestó que no desconoce las tareas que dicen los actores realizaron como procurador en el caso de la Sra. Martínez y abogada después, y en el caso del Sr. Municcelli como abogado. Tampoco desconoce los períodos en que afirmaron realizaban dichas tareas, con una puntualización en el caso de la Sra. Martínez que se analizará seguidamente. Tampoco desconoce el Estado la remuneración que dicen los actores percibían por los cargos que ostentaban de Marinero y Soldado en el caso de la Sra. Martínez y de Soldado en el caso del Sr. Municcelli, pertenecientes al escalafón K. En su mérito, se tiene por cierto que la Dra. Martínez ingresó al MDN como funcionaria el día 1° de agosto de 2001 ostentando el cargo de Marinero de 1° y luego de Soldado de 1° percibiendo las remuneraciones correspondientes a dichos cargos, hasta su desvinculación del Ministerio el día 30 de setiembre de 2010. No fue controvertido que desde su ingreso por ser estudiante de abogacía desempeñó funciones en la órbita de la Asesoría Letrada, pero siempre manteniendo su cargo y la retribución acorde al mismo. Con fecha 7 de noviembre de 2005 por Resolución Ministerial N° 53.148 la Sra. Martínez comenzó a realizar tareas como procuradora. Luego por resolución Ministerial N° 56.627 de fecha 14 de mayo de 2009, se le reconoció la facultad de realizar tareas como abogada. Es aquí donde nace la primera controversia con el demandado. La actora afirma que desde el año 2008 actuaba como abogada del MDN, e incluso le habían otorgado un poder general para pleitos para representar al accionado. El MDN no le reconoce tal período como abogada, sino únicamente a partir del dictado de la Resolución Ministerial de fecha 14 de mayo de 2009. Se agregó en autos copia del poder general para pleitos otorgado a su favor por el MDN con fecha 26 de febrero de 2009 (fs.5), es decir previo al dictado de la Resolución Ministerial (14.5.2009). Se agregó prueba documental –ver fs.6 y ss por la cual se acredita que aún antes de la Resolución Ministerial la actora realizaba tareas como abogada, incluso reconocidas por sus superiores ejemplo carta agregada a fs.6. Analizado el contenido de las Resoluciones Ministeriales agregadas en autos, surge sin hesitación un reconocimiento expreso de las tareas de procurador y abogada realizadas con anterioridad a su dictado. Se habla en las mismas en presente “…en la actualidad…”, no a partir de entonces y para el futuro. Por lo que al tenor de la Resolución Ministerial, teniendo presente la existencia del poder referido, otorgado con fecha anterior al dictado de la Resolución Ministerial, y prueba documental aludida, se tendrá por cierto el trabajo de abogada de la Sra. Martínez desde el año 2008. En el caso la carga de la prueba se invierte frente a la evidencia aportada por la actora y el reconocimiento expreso de las tareas como abogada. Pesaba sobre el MDN desacreditar dicho extremo y no lo logró. La Sra. Martínez reclama se le pague las diferencias salariales correspondientes generadas entre agosto de 2007 y marzo de 2008 por el desempeño de funciones como procuradora. Y desde abril de 2008 al 30 de setiembre de 2010 por el desempeño como abogada. En el caso del Dr. Muccinelli se tiene por cierto que ingresó como funcionario al MDN el 1° de abril de 2002 ostentando desde entonces y hasta su desvinculación del Ministerio el día 31 de enero de 2009 el cargo de Soldado de 1°, percibiendo siempre la remuneración correspondiente a dicho cargo. Al igual que la Sra. Martínez al ser estudiante de la carrera de abogacía desde su ingreso desempeñó funciones en la órbita de la Asesoría Letrada manteniéndose siempre como Soldado de 1°. Con fecha 8 de diciembre de 2004 comenzó a prestar funciones como abogado en la Asesoría Letrada. El título universitario lo obtuvo con fecha 4.10.04. Dichas funciones le fueron asignadas por Resolución Ministerial N° 52.304 (fs.4).. En relación a este actor, la demandada se allanó en los extremos referidos. El Dr. Muccinelli pide se condene al MDN al pago de las diferencias salariales generadas entre agosto de 2007 y el 31 de enero de 2009 por el desempeño como abogado. Se aclara en la demanda que se pide por cuatro años entendiendo que resulta de aplicación el art.39 de la ley N°11.925 operando la caducidad para determinados créditos exigibles con anterioridad a los cuatro años desde la presentación de la demanda. Ambos reclaman el pago de la incidencia en el aguinaldo, todo con su correspondiente reajuste e intereses legales. Al contestar la demanda el Estado opuso excepción de caducidad, la que fue desestimada por sentencia interlocutoria N°273/2012 (fs.125-127) entendiendo que en la especie resulta de aplicación el art.8 de la ley N° 16.226, fue consentida por las partes. En su mérito, en caso de condena se estará al período delimitado en la demanda. III) ANALISIS DE LA SITUACION JURIDICA RAZON DE LOS ACTORES AL DERECHO REIVINDICADO Para adecuar la situación fáctica de autos a la jurídica, debe aplicarse el “principio de la realidad”, que como se verá, no es más ni menos que aplicar nuestra norma jurídica de superior jerarquía, nuestra CONSTITUCION art. 7, 53, 54 entre otros, así como Tratados de Derecho Internacional ratificados por nuestro país. La “realidad” indica que los actores cumplían en los períodos objeto de reclamo, funciones como profesionales universitarios correspondientes al escalafón A, no obstante su retribución correspondía a la de otro escalafón militar K. Esta sentenciante se pregunta si en el caso de haber incurrido los actores en algún incumplimiento, falta a las tareas encomendadas por omisión, conducta negligente, etc, ¿la demandada no los podría juzgar en virtud de la responsabilidad que ella misma les otorgó, por no tener los actores el grado presupuestal o contractual acorde a sus funciones?, ¿ o se limitaría a juzgar la responsabilidad que les cabe a los mismos por su grado presupuestal o contractual, como funcionarios no técnicos, como Marinero o Soldados acorde a las tareas que implican al cargo por el cual se los retribuía?. Razonando por el absurdo se pretende aportar un fundamento más a la decisión que se adoptará. En casos similares al presente, se ha manifestado que el Estado no puede pretender exonerar su responsabilidad en su propia omisión, por un tema presupuestal o por no poder transformar cargos. Es el Estado el que tiene que dar el ejemplo en el cumplimiento de la Constitución, y no estar a lo que el funcionario público le solicite, por vía de petición, recursos administrativos, etc, esperando que actúe la justicia, beneficiándose hasta entonces de una conducta irregular que el propio Estado crea (argumento referido a fs.110vto). Tampoco es de recibo el argumento de la demandada cuando sostiene que los actores no tienen derecho al reclamo por haber consentido esta situación año a año al firmar los contratos y estar de acuerdo en pertenecer al escalafón K (fs.110). ¿Existía otra alternativa?. La respuesta negativa se impone, si es que pretendían conservar su puesto de trabajo. Lo actores lo dicen en forma expresa, no reclaman un cargo presupuestal, únicamente que se les pague la diferencia por las tareas que efectivamente cumplieron y le fueron reconocidas por Resoluciones Ministeriales. La equiparación que realizan en su demanda es a los solos efectos de saber con que sueldo se los debió retribuir, y en congruencia calcular la diferencia que se les debe. Si la reestructura se está llevando a cabo en forma reciente, cuando los actores ya no pertenecen al MDN no es una cuestión que se les pueda trasladar en su perjuicio, pues debió hacerse mucho antes. Tampoco es de recibo la defensa basada en que los que se beneficiaron fueron los actores al realizar tareas como abogados, pues adquirieron experiencia. Sobre el punto me limitaré a manifestar que comparto en un todo lo manifestado en su alegato por los actores a fs.204vto numeral 9. Tal postura es inconcebible. Fue el Estado quien en forma expresa en las Resoluciones Ministeriales admitió la NECESIDAD de contar con los actores para las tareas encomendadas y poder cumplir con el Servicio de la Asesoría Letrada. IV)Conocidas son las opiniones opuestas de nuestros Tribunales Especializados sobre el tema que nos ocupa, todas respetables. Por ser opinión altamente calificada me permito transcribir parte de un fallo de la Suprema Corte de Justicia, lo que se aplica para el caso de la Sra. Martínez a quien el demandado no le reconoce las tareas que efectivamente realizaba como abogada hasta que dictó la Resolución Ministerial N°53.148. “ …Si bien es cierto que no existió una resolución formal, escrita del organismo existía sí un cabal conocimiento de parte de sus jerarcas de la asunción de tareas en el escalafón técnico superior respecto de su cargo presupuestal, otorgándole la mencionada función. Dicha situación irregular originada en las necesidades del servicio no puede ser imputada- y mucho menos perjudicar al funcionario. Recientemente en sentencia Nº114/2006 sostuvo “ En cuanto a la inexistencia de resolución formal de designación, la Corte ha expresado con anterioridad que la Administración no puede ampararse en su propia omisión. Es incuestionable que la actividad que desarrolló por decisión de los superiores, situación originada en las necesidades del servicio por lo que de ningún modo la causa del perjuicio puede ser atribuida a los funcionarios”. La existencia de un acto formal de designación no puede desconocer la existencia del principio de equiparación salarial y en el subexamine no está en discusión el derecho al cargo, sino las diferencias de salarios por la realización de tareas superiores a la categoría presupuestal (v-Sent.N º220/05)….” (SENT. Nº130 17.12.2007 ADCU t. XXXVIII pag.850-852). Analizada la causa se advierte que se violó el art.54 y 8 de la Constitución, puesto que el derecho al trabajo reconocido en la Carta, no significa únicamente el derecho que todo ciudadano tiene a volcar su energía, fuerza física, intelectual en determinada actividad, sino a que se le remunere en forma “justa” acorde a las tareas o funciones que efectivamente cumple y que conllevan determinadas responsabilidades y obligaciones. A igual trabajo, igual remuneración, principio que ha sido en algunos países como por ejemplo Argentina consagrado a texto expreso en su Constitución, art.75 num.22 incorporado por la reforma de 1994. Los jueces, los legisladores, debemos atender las normas de raigambre constitucional. En su mérito, este fallo se impone además en aplicación de los art. 7 y 72 de la Constitución. Tenemos claro que por vía jurisdiccional no podemos asignar funciones, ni crear cargos, pero sí condenar al pago de las diferencias que se debieron percibir, y en tal sentido entiendo que estamos facultados a aplicar en forma directa la Constitución para resolver la cuestión. También es de aplicación directa en el caso el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales aprobado por la ONU el 16.12.1966 e incorporado al derecho positivo uruguayo por la ley Nº13.751 del 11.07.1969, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) aprobado por la Asamblea General de la OEA el 17.11.1988 e incorporado al derecho positivo uruguayo por ley Nº 16.519 de 22.07.1994. De no accederse a lo peticionado se estaría vulnerando el derecho de todo trabajador a una justa remuneración consagrada en el art. 54 referido. Ello en la medida que una retribución diferencial por idénticas funciones dejaría de ser justa. Nuestra Constitución no diferencia derecho de funcionario público o privado, habla de “trabajador”, y los dos lo son, los principios constitucionales invocados están por encima de la relación estatuaria que rige a los funcionarios públicos invocada en la defensa. Sayagués en su obra “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I pag. 344 nos enseña que los funcionarios tienen la obligación funcional de sustituir al superior en caso de vacancia o ausencia del cargo, lo que se impone por la necesidad de la continuidad de la prestación del servicio, pero destaca que la Administración no puede escudarse en su propia omisión, para desconocer los derechos de los funcionarios públicos en el caso concreto a la pretensión de los actores en el justo reclamo de las diferencias salariales. Es el Estado quien debe adecuar y regular cada situación y no esperar que el funcionario le reclame un pronunciamiento judicial. En tal sentido se expidió la SCJ en Sentencia Nº 549 de fecha 16 de julio de 2008 , por la cual se anuló la sentencia de un Tribunal de Apelaciones, y se confirmó el pronunciamiento de primer grado dictado por esta Sede, por entender que sus fundamentos se adecuan al caso en estudio. “… V) Asimismo no puede compartirse lo afirmado por la Sala cuando refiriendo al informe incorporado a fs. 177, consideró entre los fundamentos por los cuales desestimó la demanda el hecho de que el actor “ nunca realizó planteamiento administrativo ni peticiones sobre compensaciones salariales”. Por cuanto resulta contrario al principio de buena fe, aplicable también en el ámbito de las relaciones estatutarias como la que vincula al Estado con los funcionarios, así como el principio de razonabilidad, que se presume insito en el orden jurídico y orientador del actuar de los órganos de la administración- en el marco de un Estado democrático de derecho- que la administración que crea una situación irregular pretenda que sea el afectado por la misma quien le requiera adoptar las medidas tendientes a regularizarla. Vulnera principios generales del derecho y normas de rango superior pretender que existan funcionarios que durante lapsos extensos cumplan tareas diversas, superiores a las propias de su cargo sin que ello genere consecuencia alguna. En punto a la voluntariedad del actor para el desempeño de las tareas referidas y aún cuando no se haya acreditado que el mismo efectuó algún reclamo para que se le pagara la reclamación acorde a las tareas efectivas que cumplió, son aplicables las consideraciones expresadas por la SCJ en un caso similar “ …están en juego principios generales del derecho del rango constitucional indiscutibles asistiéndoles razón a los recurrentes en cuanto a que la administración no puede escudarse en su propia omisión, enriqueciéndose con la utilización de servicios calificados y de sus conocimientos, pero privando a los funcionarios que los prestaron del derecho a la justa remuneración ( art. 87, 54 de la Carta) “ (Cf. Sent Nº119/07). Y en consecuencia la demandada que asignó y facilitó el desempeño de las tareas referidas por parte los actores no puede lícitamente valerse de ello para evadir las consecuencias de su actitud, en perjuicio del actor ( teoría de los actos propios). En este punto ha destacado la Corporación que “…las exigencias normativas de regularización y provisión de cargos están dirigidas a la administración y la eventual irregularidad de tal situación no puede ser invocada por la propia demandada, conforme a los principios generales (1561 C.C) para enervar el derecho a la justa retribución. La desidia de la administración demandada en la regularización jurídica de la situación generada (omissis) no puede imputarse a estos ni –mucho menos- causarles perjuicio patrimonial”. (Sent Nº 150/07). La decisión impugnada incurrió en error de derecho, conculcando principios generales de derecho emergentes de las disposiciones contenidas en los art. 8 y 54 de la Constitución, normativa invocada por el recurrente en respaldo de su pretensión casatoria. VI)…..Dijo la SCJ “… sin perjuicio de la normativa referida cabe tener en cuenta el art. 1308 del C.C que el Tribunal considera inaplicable; ningún funcionario trabajador dependiente presta sus energías con fin de liberalidad por lo que tiene derecho al pago del beneficio obtenido. También son aplicables los principios de igualdad en materia de remuneración y de protección o protector consagrado en el art.53 de la Constitución, que ampara a los trabajadores subordinados con independencia de la naturaleza del empleador…”. (Cf Sent Nº 199/04 considerando II y V Sent. Nº 220/05). VII) Asiste razón entonces al recurrente en cuanto se agravió expresando que la atacada incurrió en errónea aplicación del art. 1308 del C.C, cuando afirmó que no era aplicable al caso de autos. No es posible esgrimir gratuidad respecto del cumplimiento de tareas de mayor complejidad y responsabilidad en el ámbito de la administración, porque de aceptarse lo expresado implicaría admitir un enriquecimiento injusto (ilícito) en beneficio de la administración, en perjuicio de los reclamantes…” CONCLUSION: corresponde amparar la demanda en mérito a la situación fáctica acreditada y al aspecto jurídico relevado. V) RECLAMO ECONOMICO. Los actores sostienen que para el cálculo de la diferencia salarial generada deberá tomarse como referencia el salario correspondiente a un cargo de procurador Escalafón B y de un Abogado perteneciente a Escalafón A con una equiparación a un Grado Militar de Alférez para el caso de Procurador y de Teniente para el caso de abogado (fs.24vto). Afirman que el parámetro que entiende debe hacerse es porque siendo los cargos y Escalafones que corresponde a la función efectivamente desempeñada por los actores, históricamente y actualmente los funcionarios civiles del Escalafón A y B procuradores y abogados de la Asesoría Letrada del MDN han sido equiparados como mínimo al grado militar de Alférez para el caso de procurador y de Teniente para el caso de Abogado. Por lo que la diferencia será lo debido y lo que entienden debe ser el objeto de la condena. En forma subsidiaria solicitan -para el caso de que se entienda que no es correcto lo anterior-, se calcule la diferencia en base al salario correspondiente al cargo de procurador y abogado Grado 4 perteneciente al Escalafón A y B salario al cual deberán adicionarse todas las compensaciones previstas en la ley 18.172. Ahora bien, en su demanda (fs.19vto) los actores reconocen que producto de la reestructura dada en el marco de la ley N° 18.172 -régimen vigente-, a los Soldados de 1° como es su caso si transforman su cargo en uno del Escalafón A les correspondería el Grado 4 con las retribuciones correspondientes. Opción a la cual se acogieron, pero que no se pudo cumplir, pues aún a la fecha se está implementando la reestructura y los actores ya no son funcionarios del MDN. A fs.14 se encuentra el formulario de opción del Sr.Municcelli. Se entiende justo que la situación se encuadre en el marco de la reestructura con la normativa vigente. Por ende se amparará la demanda en base a la liquidación planteada por los actores como subsidiaria (fs.25), ordenándose liquidar los importes por la vía incidental del art.378 del C.G.P. No se comprende bien lo informado por el MDF a fs.175. Pues no surge completa la información para el escalafón B. El presente fallo ampara la forma de liquidación solicitada por los actores en forma subsidiaria, en el entendido de que debe efectuarse la equiparación que corresponde a la reestructura Ley N°18.172. Se debe pagar la diferencia entre lo que efectivamente percibieron y lo que debieron percibir al salario correspondiente al cargo de procurador y abogado Grado 4, Escalafón A y B. Es decir, se debe hacer en vía incidental la liquidación de los actores como si desde la fecha de su reclamo en los períodos delimitados en la demanda y reconocidos en este fallo, se les hubiere pagado como procuradora y abogada a la Sra. Martínez y como abogado al Sr. Municcelli. A lo que resulte, se le debe descontar lo que percibieron efectivamente, de lo contrario existiría un enriquecimiento de su parte. Los importes deberán ser reajustados según DL 14.500 desde su exigibilidad, más intereses legales desde la presentación de la demanda. Igual cálculo debe hacerse sobre la diferencia percibida en el aguinaldo. No se comparte la postura del MDN de efectuar el cálculo en forma proporcional a las horas que realizaban, es decir teniendo en cuenta las efectivamente trabajadas, inferiores a 30hs semanales en determinado momento histórico. Se alega que las 30hs semanales se empezaron a cumplir recién a partir del decreto 319/2010. Antes, los actores como el resto de los profesionales del Estado trabajaban menos horas por semana. Es sabido que tal situación se daba en las diferentes reparticiones de la Administración Central, por autorización expresa de los respectivos jerarcas o su conocimiento fehaciente, por lo que ahora no se puede descontar lo percibido acorde a 30hs, teniendo en cuenta las horas de trabajo efectivo. El cálculo debe hacerse sobre las 30hs semanales. Se deberá descontar también los aportes legales. VI) La conducta de las partes no amerita sanción procesal en la especie (art.56 del C.G.P, 688 del C.C). Por todo lo expuesto, normativa invocada, doctrina y jurisprudencia citadas, art. 197, 198 del C.G.P. FALLO : AMPARASE LA DEMANDA Y EN SU MERITO CONDENASE AL –ESTADO- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AL PAGO DE LAS DIFERENCIAS SALARIALES RECLAMADAS CUYA DETERMINACION ECONOMICA SE DIFIERE A LA VIA INCIDENTAL ART.378 DEL C.G.P SOBRE LAS BASES ESTABLECIDAS EN EL CONSIDERANDO V), DICHOS IMPORTES DEBERAN SER REAJUSTADOS SEGÚN D.L 14.500 DESDE SU EXIGIBILIDAD, MAS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA. SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA. HONORARIOS FICTOS 5 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO