Texto de la sentencia
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO
SENTENCIA DEFINITIVA N° 257/2026
Montevideo, 5 de agosto de 2026 Ministro redactor Dra. Beatriz Venturini
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO -REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR HECHO” – IUE: 2-5913/2023 , venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 736-744 vto, contra la sentencia definitiva Nº 107/2025 del 11 de diciembre de 2025 fs. 711-731, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro Martínez de Las Heras.
RESULTANDO:
1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la demanda instaurada por los fundamentos expuestos. No se impuso especial sanción en el grado. Se establecieron los honorarios definitivos de los peritos actuantes, Dres. Heuer y Manikowski en el monto indicado en el numeral VI con descuento de los honorarios provisorios ya depositados y abonados en lo pertinente, librándose las correspondientes órdenes de pago en su oportunidad.
2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 736-744 vto. manifestó que le agravia que de la atenta lectura del expediente se desprende que se ha logrado acreditar la responsabilidad de los demandados (existencia de un hecho ilícito culpa médica, nexo causal y daños) y la existencia de los daños alegados en el libelo introductorio. Por lo tanto, la conclusión del proceso no puede ser otra que la condena a los demandados in solidum a resarcir los daños reclamados en su integridad.
Expresa que le agravia primero el no acogimiento de la responsabilidad de ASSE. El sentenciante estableció que la omisión de consignar en el “consentimiento informado” la posibilidad de resección de la vesícula, no implica que la información no haya sido brindada, y que pudo ser solo no consignada. Existen tres peritajes, realizados por los Dres. Alejandro Heuer, Rossana Manikowsi y Guillermo López; los que encontraron apartamientos a la lex artis y ausencia total de consentimiento informado. En la pericia se destacó que hubo un apartamiento de la lex artis , dado que no figura en el registro que el procedimiento incluía la colecistectomía y que se desconoce si fue informado en el consultorio todo lo que implicaba el procedimiento, repercutiendo el mismo en dolencias psicológicas y psiquiátricas. Tampoco surge que se haya informado la resección de la vesícula biliar, colecistectomía y que considera el suscribiente que correspondía que dicho dato surja de la hoja, como órgano a ser extraído y como parte de la cirugía o como eventualidad posible.
Sostiene que hay una omisión documental, porque si bien, la hoja de consentimiento fue firmada y mencionaba la resección del quiste hidático hepático y eventualidades como drenajes, siembra peritoneal o reintervención, no figuró específicamente la resección de la vesícula biliar o colecistectomía; y ello configura una violación al deber de informar, atento a que la Perito Dra. Manikowski determinó que, debido a que la colecistectomía implicaba la resección de un órgano además del quiste, correspondía registrar ello en la hoja de consentimiento genérico, más allá de cualquier información que pudo darse en consultorio, ergo, esta omisión respecto a un elemento integrante del procedimiento, es un elemento que existió como apartamiento de la lex artis en relación al consentimiento informado.
Señala que la colecistectomía no es un detalle menor, porque implica la extracción de un órgano. Si bien algunos médicos y peritos indicaron que puede ser considerada parte del tratamiento integral del quiste hidático, o que era la conducta adecuada debido la ubicación del quiste, la obligación legal de informar sobre la extracción de un órgano subsiste.
Además, expresa que la responsabilidad se configura por la privación de la autonomía, se incumplió el deber de informar, independientemente de si la acción médica estuvo justificada técnicamente. A ello se suma la vulneración del derecho de autodeterminación por ser informado, que tiene por fundamento el derecho constitucional a la libertad y a la autodeterminación. El médico, tiene la obligación de informar beneficios y riesgos. Al no haberse informado sobre la colecistectomía, se vulneró la dignidad y autonomía moral de la paciente, privándola del derecho a decidir sobre su propio cuerpo y salud.
Narra que lo ocurrido, le trajo consecuencias, generándole daños.
i.- Repercutió en su psiquis y vulneró sus derechos. Su malestar nace de la vulneración de su derecho, por no haber sido informada de que se le iba a resecar la vesícula. La actora refirió que sentía que le habían quitado la vesícula sin decirle, que se sentía vulnerada en sus derechos y había desarrollado múltiples enfermedades.
ii.- También le trajo complicaciones físicas, después de la cirugía, comenzó con dolores abdominales similares a los que tenía previamente y desarrolló además una pequeña eventración (falla de sutura del abordaje quirúrgico) que fue reparada con una malla.
iii.- Se violó su autonomía, en cuanto su derecho a ser informada, el que reconoce como fundamento el derecho constitucional a la libertad (artículo 7 de la Constitución) que se concreta en el derecho a la autodeterminación.
iv.- La omisión de informar sobre la resección de la vesícula biliar vulneró la dignidad y autonomía moral de la paciente, privándola del derecho a decidir sobre su propio cuerpo y salud.
v.- Existe, además, un deber de informar sobre los órganos. La Perito Dra. Rosana Manikowski confirmó que si bien, la colecistectomía (resección de la vesícula) puede considerarse parte del procedimiento por la ubicación del quiste, para la extracción de un órgano además del quiste, correspondía su registro en la hoja de consentimiento genérico, más allá de cualquier información verbal en el consultorio. La omisión de registrar la resección de la vesícula biliar es un elemento para afirmar que existió apartamiento de la lex artis respecto del consentimiento informado.
vi.- Existe jurisprudencia que ha sostenido que la privación de la posibilidad de optar entre aceptar o rehusar un tratamiento configura un daño extrapatrimonial (daño moral) incuestionable. El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Tercer Turno, condenó al pago del daño extrapatrimonial por falta de consentimiento informado, incluso compartiendo el Tribunal que no hubo culpa médica en los actos quirúrgicos.
vii. Sobre la posición de la defensa sobre la información, testigos de la defensa BB y CC, afirmaron que la extracción de la vesícula se explicó verbalmente en policlínica, ya que era parte de la técnica y no una simple eventualidad, por lo que no consideraron tan relevante consignarlo en la hoja de consentimiento.
Asimismo, relata que la perito médica legista Dra. Rosana Manikowski determinó que la omisión de registro de la posibilidad de la colecistectomía en la documentación constituyó un apartamiento de la lex artis en relación con el consentimiento informado. Sobre este punto señala:
i.- la omisión documental específica, en cuanto la hoja de consentimiento firmada por la Sra. AA mencionaba la resección del quiste y las eventualidades como “emplazamiento de drenajes, siembra peritoneal, reintervención”, pero no figuraba específicamente la resección de la vesícula biliar (colecistectomía).
ii.- el deber de informar sobre órganos: la Dra. Manikowski fue clara, dado que la colecistectomía implicaba la resección de un órgano, además del quiste, correspondía su registro en la hoja de consentimiento genérico, más allá de cualquier información verbal que se pudiera haber dado.
Iii.- falta de cumplimiento de la norma: preguntado por si el consentimiento informado cumplía con el Decreto N.º 274/2010 artículo 25, el perito Dr. Alejandro Heuer Miller respondió que era “el consentimiento informado que cumplía de rutina en el Hospital Maciel en su momento”. Sin embargo, la falta de registro de la extracción del órgano genera la falla en el cumplimiento de la norma.
Sobre los daños psicológicos específicos, señala que la Sra. AA sufrió daño moral directamente asociado a la falta de información.
i.- origen del malestar psiquiátrico: la perito Dra. Manikowski consignó que la repercusión psicológica y psiquiátrica importante que sufrió la actora se vinculó a la vulneración de su derecho por no haber sido informada de que se le iba a resecar la vesícula.
ii.- sentimiento de despojo: en consulta psiquiátrica, manifestó la actora que se sentía vulnerable en sus derechos.
Luego, procede a analizar el informe del Dr. Guillermo López el que expresó textualmente “Leída y analizada la Historia Clínica y habiendo entrevistado a la Sra. AA, se puede empezar a pensar que hubo errores inexcusables en la atención de la paciente, desde el momento de haberle diagnosticado Quiste Hidático Hepático en el año 2007”. El médico relevó una serie de errores inexcusables. Primero, el Dr. DD quien asistió a la actora desde 2007 a 2017 no le propuso ningún tratamiento médico de los que normalmente se realizan al constatarse la patología. El gastroenterólogo además incumplió la normativa, ya que no escribió la información en la historia clínica o la poca información que surge, aparece ilegible. El perito señala que la historia clínica es un instrumento básico del buen ejercicio sanitario, porque sin ella es imposible que el médico pueda tener con el paso del tiempo una visión completa y global del paciente. En el caso, la historia clínica registrada por el Dr. DD es pobre, incompleta, ilegible y solicita estudios y no los firma. Además, omitió asistir a la actora respecto a una enfermedad grave, violando la Ley 18.335 y la Ley 19.826 del Código de Ética Médica. Resalta que la actora fue diagnosticada en el año 2007 a los 49 años y recién fue intervenida a los 61 años en el 2020, siguiendo ella las directivas de su médico. Sostiene además que el Dr. DD venía tratando a la actora por una enfermedad que no tenía (enfermedad celíaca) en base a su diagnóstico presuntivo. Le realizan una ecografía de abdomen en la clínica de enfermedad celíaca, donde surge que no hay anomalías respecto a la vesícula biliar, indicando que no existía dilatación. En consulta con la Dra. EE, quien le indicó una nueva ecografía por la buena tolerancia en la ingesta de comida, volvió a constatar quiste hidático dando pase a cirugía con el Dr. FF, como debió hacerlo el Dr. DD. La actora concurrió al servicio de gastroenterología, al servicio de anestesia, de cardiología y a cirugía general, se presentó el caso al Ateneo de Coordinación el 02/09/2020, donde se le explicó el procedimiento quirúrgico propuesto. En ningún momento se hizo referencia a que debían sacarle la vesícula, ni las consecuencias que aparejaría ello. Transcribe el análisis del perito “El Dr. GG es quien operó, junto con la Dra. BB a la Sra. AA según descripción operatoria que consta en la HC, y no tomó el consentimiento informado”. El consentimiento informado es un elemento esencial de la lex artis ad hoc, condición necesaria para la licitud médico-quirúrgica, de ahí, su relación con la responsabilidad profesional del médico según Gamarra. Si el acto médico que no fue informado genera un daño, puede generar responsabilidad médica. El consentimiento informado es un derecho del paciente y no un seguro para el médico. El perito además señaló que la ausencia del consentimiento informado produjo que la paciente no pudiese decidir libremente acerca de las consecuencias de la intervención que a ella nunca se le explicó. La Sra. AA siempre fue libre de comer lo que deseaba, pues bien, perdió la vesícula biliar y, por tanto, dejó de comer lo que quiere porque solo puede comer lo que debe. Siendo portadora de Hidatidosis Hepática, tal vez la actora hubiese elegido ser intervenida o tal vez, no, si se le hubiese tomado el consentimiento informado por parte del cirujano. La actora sufrió un daño remanente que desconocía podía suceder, le fue impuesto en el uso de su libertad. Lo que figura firmado por la accionante, es lo que se denomina en la jerga como “seudo consentimiento”; se le entregó el 18/09 a las 08:09 y la operación inició a las 09:30. Además, el documento no fue firmado por ninguno de los cirujanos que integraban el equipo tratante, porque no había espacio y porque no estaba contemplada la firma del profesional. Concluye finalmente, que es llamativo que la Dirección Técnica del Hospital Maciel se mantenga al margen del contralor del cumplimiento debido de la correcta aplicación del consentimiento informado, de acuerdo con las Leyes 18.335 artículo 11, el Código de Ética Médica Ley 19.286 artículos 13 y 15.
Sobre la acreditación del nexo causal, explica que es el vínculo que une dos modificaciones de la realidad que se presentan sucesivamente en el tiempo, puesto que un antecedente es la causa (actuación culposa de los profesionales intervinientes) ha de producir necesariamente el efecto o consecuencia que es su resultado (daño sufrido por la actora) y en el campo de la responsabilidad médica tal resultado es la causa del evento dañoso. La imputabilidad médica es el puente entre el acto médico y la situación patológica o lesiva. El nexo causal se plasma en la actuación culposa de los profesionales de la Salud mencionados y la asistencia médica brindada por las Instituciones asistenciales. Concluye finalmente que el nexo causal y el hecho ilícito y el daño se ha acreditado con creces mediante la documental, testimonial y pericial que luce en autos.
3) La parte demandada evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 753-759 vto. manifestando primero, respecto al alcance del recurso y el estándar de revisión, que la apelación interpuesta no logra demostrar error en la valoración probatoria ni violación de las reglas de la sana crítica. Se limita a reiterar los conceptos ya vertidos en la demanda, expresando solo discrepancias con las conclusiones del fallo. Lo que la actora propone no es la corrección de un error manifiesto, sino la sustitución de una valoración razonable por otra más conveniente a su posición, lo cual no configura un agravio jurídicamente admisible. En segunda instancia, no corresponde una nueva apreciación libre de la prueba, como si se tratara de un primer examen del litigio. El Tribunal de Alzada controla la existencia de error de hecho o de derecho y no sustituye la valoración efectuada por el sentenciante cuando se encuentra debidamente fundada y justada a derecho.
Luego, señala respecto al cumplimiento del lex artis , que la apelación intenta reconstruir hechos desde una premisa distinta a la que resultó probada: sostiene que la colecistectomía fue un acto autónomo, independiente y no consentido. La prueba técnica es coincidente en afirmar que la extracción de la vesícula formó parte de la técnica quirúrgica habitual y necesaria para la correcta resección del quiste, dadas sus características anatómicas. La Dra. Manikowsi reconoció que, en este caso, era mayor el riesgo de dejar la vesícula que retirarla. El Dr. Heuer explicó que se trata de una práctica quirúrgica habitual y preventiva en estos abordajes. La apelación se construye sobre un supuesto fáctico que no fue acreditado. No demuestra que existiera alternativa técnica viable que permitiera conservar la vesícula. Pretende presentar la maniobra como si hubiera sido una complicación inesperada, cuando la prueba acreditó lo contrario. La apelante además pretende arribar a unas conclusiones, directamente reñidas con las pericias judiciales diligenciadas. Tanto el Dr. Heuer como la Dra. Manikowski -propuesta por la propia actora- coincidieron en que no existió apartamiento de la lex artis en la indicación quirúrgica ni en la técnica empleada. La indicación de cirugía en 2020 fue considerada correcta y preventiva por la localización del quiste hidático en el segmento I hepático y su proximidad a estructuras vasculares de alto riesgo. No existió demora negligente ni error diagnóstico. La parte actora intenta sustituir esas conclusiones técnicas -producidas bajo encargo jurisdiccional y control de las partes- por afirmaciones de parte y pretende elevar el informe del Dr. Guillermo López a la categoría de pericia cuando carece de tal naturaleza jurídica y no fue producido bajo los estándares de imparcialidad y contradicción propios del artículo 184 del Código General del Proceso. Además, la apelación incurre en una tergiversación manifiesta del dictamen de la Dra. Manikowski, insinuando que habría constatado apartamiento de la lex artis . A fs. 567 la perito expresó textualmente “no existen elementos que permiten establecer un apartamiento de la lex artis médica”.
También aboga por la inexistencia de mala praxis, ante la pregunta expresa de si existía alto riesgo de muerte previo a la operación, la perito Manikowski respondió negativamente, aclarando que se trataba de una cirugía indicada con finalidad preventiva para evitar complicaciones graves futuras, pero no de una situación de urgencia vital inmediata. La indicación médica entonces, fue preventiva y razonada, no producto de improvisación ni de manejo tardío; y ello fue confirmado por los Dres. Manikowski y Heuer. La cirugía se indicó cuando la clínica y la imagenología mostraron riesgo por ubicación y relaciones vasculares. Tampoco hubo “diagnóstico erróneo” respecto a la enfermedad celíaca. Existió estudio apropiado ante síntomas y elementos de sospecha, con método clínico y posterior descarte.
Sorbe el consentimiento informado, la crítica recursiva reduce el análisis a la literalidad del formulario, omitiendo que el consentimiento es un proceso que se desarrolla en consultas sucesivas y no se agota en un documento. La historia clínica registra que se explicó: procedimiento, riesgos y complicaciones posibles y la prueba testimonial fue conteste con esto. La sentencia consideró que el consentimiento fue suficiente y adecuado en el contexto del procedimiento indicado. La apelación no desvirtúa ese razonamiento, solo insiste en una visión formalista que desconoce la integralidad del proceso informativo. La Dra. BB explicó que el consentimiento es un proceso que se desarrolla en múltiples instancias previas. La Dra. CC declaró que el documento firmado es la culminación formal de un proceso previo realizado en policlínica, donde se explica el procedimiento.
Procede después a argüir respecto a la extracción de vesícula y lo sostenido por la contraria, en cuanto fue un “acto autónomo no consentido”, ajeno a la cirugía principal y por ello, antijuridico. La prueba producida en autos demuestra lo contrario: la extracción de la vesícula constituyó una maniobra técnicamente inescindible del abordaje destinado a resolver el quiste hidático localizado en el segmento I hepático, con relaciones vasculares de alto riesgo. No se trató de una complicación inesperada ni de un procedimiento independiente, sino de un componente integrado a la técnica quirúrgica adoptada en función de las características anatómicas del caso. El cirujano principal explicó en audiencia incluso, que la colecistectomía era “parte del procedimiento” y del “protocolo”, detallando razones técnicas concretas que justificaban su realización: la interposición anatómica de la vesícula respecto del campo operatorio del quiste; las modificaciones estructurales del hígado luego de la evacuación del mismo; y el riesgo de complicaciones futuras tales como litiasis, colecistitis o necesidad de reintervención en un territorio quirúrgico complejo y con adherencias. Estas explicaciones no fueron meras afirmaciones defensivas, sino desarrollos técnicos coherentes con la literatura quirúrgica y con la localización específica del quiste en el caso. La propia Dr. Manikowski -perito designada a instancia de la actora- afirmó que “era mayor el riesgo de dejar la vesícula que sacarla”, explicando que su extracción evitaba complicaciones posteriores relevantes, particularmente, en un escenario anatómico complejo como el descrito. Esta afirmación pericial reviste especial importancia porque proviene de quien es propuesta por la parte actora y coincide con lo declarado por el equipo quirúrgico. La Dra. Manikowski reconoció que la colecistectomía “podía estar” comprendida dentro de las eventualidades informadas y que no le consta si la paciente fue informada verbalmente, aclarando que ello no puede determinarse exclusivamente a partir de la historia clínica. Esta precisión resulta relevante porque impide convertir la ausencia de mención literal en el formulario en una afirmación categórica de inexistencia de información. La perito no sostiene que no se haya informado; simplemente señala que no puede asegurarlo a partir del documento. Con ello coincidió el Dr. Heuer. Ambas pericias judiciales -producidas bajo encargo jurisdiccional y con contralor de partes- convergen en la corrección técnica de la maniobra realizada. La coincidencia de las pericias no es un dato menor: ambas validan que la indicación quirúrgica fue adecuada, que la técnica empleada se ajustó a la lex artis y que la extracción de vesícula respondió a criterios médicos prudentes y preventivos, no a una decisión arbitraria ni improvisada.
Agrega sobre la ruptura del nexo causal, que los daños digestivos y psíquicos no son atribuibles al acto médico imputado. No probó la contraria la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre la conducta atribuida al servicio y el perjuicio reclamado. El daño digestivo es preexistente e inatribuible. La propia perito designada a instancia de la actora fue categórica al responder que la extracción de la vesícula no genera consecuencias permanentes; también señaló que los dolores postoperatorios eran similares a los previos y que la colecistectomía, como regla, no genera secuelas permanentes (a lo sumo adaptación transitoria). El Dr. Heuer señaló ausencia de signos objetivos de complicaciones por colecistectomía y que el organismo se adapta, destacando el carácter subjetivo no demostrable de síntomas como náuseas y dolor cólico. Sobre el daño psíquico, sostiene que también es preexistente o que es por causa ajena, ya que la historia clínica registra antecedentes y dinámica personal previo. Incluso registra repercusión emocional, la perito la vincula a una percepción subjetiva. Si el proceso informativo existió y la maniobra era parte necesaria de la técnica, esa reacción no puede imputarse como “falta de servicio” generadora de un daño indemnizable autónomo.
Sostiene sobre la inexistencia del daño, que, sobre los daños alegados, la apelante no logra rebatir el hecho probado de que la sintomatología digestiva y los padecimientos que hoy reclama ya existían antes de la cirugía; ello fue afirmado categóricamente por la Dra. Manikowski. No puede existir responsabilidad civil sin daño causado por el hecho médico.
Finalmente, expresa que el informe del Dr. Guillermo López no es “pericia” es asesor técnico de parte. Refuerza que los informes de parte no son pericias con sentencias de la Suprema Corte de Justicia y del Tribunal de Apelaciones Civil de 6° Turno.
4) Franqueada la alzada por Decreto Nº 335/2026 del 20 de febrero de 2026 (fs. 761), se asignó esta Sala (fs.766) y recibidos los autos en el Tribunal el 04 de marzo de 2026 (fs. 767), tras el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP.
CONSIDERANDO:
I). El Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes acordó confirmar la sentencia definitiva de primera instancia apelada, sin especial sanción procesal, en mérito a las siguientes consideraciones.
II). En efecto, se comparten los fundamentos enunciados en la atacada y, en general, los señalado por la parte demandada en la contestación de la apelación.
III). Se procede a continuación a analizar los agravios esgrimidos por la parte actora.
1) Se agravia por no admitirse la responsabilidad de ASSE, cuando no se cumplió con la lex artis al no informarse adecuadamente, esto es, mediante inclusión expresa en el formulario de consentimiento informado o en forma oral a la paciente, que se le extraería la vesícula biliar.
Al demandar la actora argumenta en el siguiente eje: la responsabilidad recae porque le fue extirpada la vesícula biliar en la operación por quiste hidático, sin que ella lo autorizara, ya que no se le hizo firmar al respecto consentimiento informado que estableciera este acto médico, y ello le provocó daños : pérdida de libertad para alimentarse (no pude comer lo que le gusta: grasas y frituras), y ello le causó depresión y cambios de personalidad que motivaron consultas psiquiátricas y psicológicas.
En el caso de autos, se realizaron dos pericias, ambas coinciden en cuanto a que los actos médicos realizados son conformes a la lex artis, por lo que, a criterio del Tribunal, coincidiendo con lo señalado en la atacada, no se configura culpa profesional que de mérito a la existencia de falta de servicio, en este ámbito de responsabilidad del Estado.
Pero, concretamente, en cuanto al consentimiento informado , solo la Dra. Manikowski considera en su dictamen pericial, que existió un apartamiento de la lex artis porque no se informó expresamente en el formulario de consentimiento informado, que se realizaría la colecistectomía (ver fs. 655), pero también admite, y ello es sumamente relevante, que se realizaron explicaciones verbales a la paciente sobre la cirugía, lo que no excluye que se le haya explicado todo, incluyendo la extirpación de la vesícula biliar.
También releva la Sala que, a la misma conclusión llega el perito Dr. Heuer, que sostiene que se le pudo haber informado el 2 de setiembre cuando se le explicó el procedimiento quirúrgico y sus riesgos y complicaciones (ver fs. 483).
Si bien es cierto que el formulario firmado de consentimiento informado no incluye expresamente este procedimiento, ni siquiera como posible, también es cierto que sí incluye las “eventualidades”, pudiendo ingresar en este concepto, más allá que la perito Dra. Manikowski considera prudente haber dejado expresamente señalado el tema en el documento de marras.
Como ya fue señalado ambos peritos coinciden en que el procedimiento operatorio fue el adecuado dadas las circunstancias, incluso la Perito Manikowski señala que el riesgo era mayor si se dejaba sin extirpar la vesícula.
Sobre la cuestión del consentimiento informado, una importante Sentencia del TAC de 6to. Turno Nro. 238/2011, marca el camino sobre como analizar el formulario de consentimiento informado al señalar: “En segundo lugar, corresponde precisar que el consentimiento informado carece de solemnidades, de acuerdo con las enseñanzas de Gamarra en su obra “Responsabilidad civil médica”, Vol. 1, pág. 166. Por lo tanto, ningún reproche formal resulta procedente respecto a la validez del documento firmado por la actora…El consentimiento informado en relación a la intervención quirúrgica efectuada en el año 2004 luce agregado a fs. 217. Las críticas que contra él se dirigen se centran en la falta de precisión y detalles respecto de los riesgos propios de la operación…No obstante las afirmaciones, tanto del Dr. Briozzo, como de la Dra. Manikowski, en el sentido de señalar que existe un uso y práctica continua y constante de utilización de formularios standard …, cabe destacar especialmente que en el documento firmado por la paciente se dejó constancia de que el Dr. D‘ A. le explicó y que ella comprendió, la naturaleza, objetivo, alcance y necesidad del procedimiento propuesto, así como la evolución previsible de la enfermedad en caso que no se practicara el mismo, así como los métodos alternativos posibles con sus ventajas e inconvenientes, las complicaciones más frecuentes y los riesgos (incluso riesgo de vida), no obstante lo cual la firmante aceptó el procedimiento propuesto. Más allá de que, a juicio de la Sala, no cabe ninguna otra exigencia para que un paciente se considere suficientemente informado respecto a todos los aspectos que involucra una intervención quirúrgica como la realizada a la actora, incluido los riesgos, de acuerdo con lo que normalmente acontece, una operación no se coordina de un día para el otro, sino que impone cierta programación y análisis previos, lo que implica el tránsito por distintas etapas y explicaciones respecto de cada una de ellas…”.
Asimismo, sobre la carga de la prueba del consentimiento informado la Prof. Nilza Salvo en Estudio Inédito del año 2018, afirma que “ La disyuntiva en materia de prueba radica en decidir si es el actor quien tiene la carga puesto que le incumbe acreditar el incumplimiento o si es el demandado en base a la teoría de las cargas probatorias dinámicas. - A estas alturas de la evolución de este tópico en el ámbito de la responsabilidad médica, estimo que no puede plantearse duda alguna en cuanto a que el que tiene la carga de probar es aquel que tiene la mejor disponibilidad de los medios probatorios. - A ello apuntan también los principios de buena fe y lealtad procesal que presiden nuestro actual proceso civil, consagrados en el art. 5 del CGP y en numerosas disposiciones de dicho cuerpo normativo. - Por lo demás, es de verse que la prueba de ausencia de información suficiente o de consentimiento es una prueba negativa de casi imposible producción, lo que determinaría el fracaso de toda demanda en la que se invocara el incumplimiento de la obligación de informar. ”.
Y volviendo al caso a estudio, la Sala coincide con la atacada en que, sin perjuicio del tenor literal del formulario firmado por la accionante, es razonable estimar que la misma recibió información sobre el riesgo concretamente padecido, y de la prueba producida, incluida la testimonial, se estima que la parte demandada cumplió con su carga probatoria sobre la información brindada a la paciente.
2) Pero, además, y aún si quedaran dudas sobre la regularidad del consentimiento informado, para que se genere responsabilidad debe existir un nexo causal entre el acto ilícito, y la ausencia de consentimiento informado lo es, y el daño concretamente invocado como su consecuencia para la víctima.
En este punto, y aun considerando la posibilidad de la presunción de nexo causal, se trata de una presunción relativa que admite prueba en contrario (arts. 1603 y 1604 C.C.), a cargo de la parte demandada, situación que para la Sala está lograda infolios.
La única pericia que se inclina por estimar la ausencia de consentimiento informado asimismo señala que las afecciones que alega la actora como causa de la extirpación de la vesícula ya existían antes del acto médico (Dra. Manicowsky, ver fs. 655). También lo señala la pericia del Dr. Heuer, quien refiere a cuáles eran los dolores previos a la colecistectomía, y agrega que luego de ella (la colecistectomía), por unas semanas deben evitase grasas y fritos para que el aparato digestivo se adapte, (ver fs. 483), y continúa indicando que posteriormente no había sintomatología respecto a esta colecistectomía, señalando que los síntomas son subjetivos o no demostrables, ya que los equipos médicos no atribuyen síntomas a este procedimiento. (ver fs. 484).
3). Finalmente, el Tribunal reitera lo afirmado en numerosos pronunciamientos sobre la desconsideración del informe de parte, del cual se hace caudal en el libelo de agravios, que solo significa una alegación de la parte y que puede quedar desvirtuado, como en el caso a estudio, por la verdadera prueba pericial y otros medios probatorios allegados a la causa.
Así en Sentencia Nro. 104/2018 recaída en autos caratulados: “HH C/ BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. DAÑOS Y PERJUICIOS.” - IUE: 2-14236/2016 se afirma: “ II). En efecto, los agravios de la parte actora apelante no son de recibo.
Liminarmente cabe señalar que el informe de parte realizado por la Dra. Rossana Manicowsky debe ser considerado como una alegación de la parte actora. Como ha sostenido la SCJ en reciente Sentencia 720/2018 de fecha …: “IV. III) Otro punto objeto de cuestionamiento por la actora atañe, en particular, a la valoración probatoria del informe contable elaborado por la Cra. G. Tampoco le asiste razón en su planteo. En efecto, la recurrente pierde puntualmente de vista que dicho informe no es prueba, sino un acto alegatorio de la parte, por lo que pretende endilgarle al Tribunal una infracción a reglas de valoración de la prueba que no es tal ya que dicho informe no se trata de prueba pericial, sino simplemente de la opinión de un profesional –muy respetable, por cierto- con la que está vinculada SANTA LUCÍA LTDA., pero que no sirve de base convictiva para mensurar la merma de utilidades de la empresa. Existe extendido consenso en que los informes de los asesores técnicos de las partes no constituyen prueba pericial, sino que deben ser considerados como actos de alegación. No son ni pueden sustituir a una pericia, que es la prueba idónea para acreditar extremos para los cuales un saber experto -normalmente ajeno al bagaje del Juez- resulta necesario para decidir el caso. Se coincide con doctrina y jurisprudencia en que el informe del asesor de una parte debe ser considerado como integrante de los actos de alegación del litigante que se asesora con un experto o consultor privado y ofrece su opinión al Tribunal (Cfme. CARDINAL, Fernando y KLETT, Selva: “El informe del asesor técnico de parte: su naturaleza jurídica y valoración” en AA. VV: “IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, Universidad, Montevideo, 1997, p.210/217)” (Cf. Sentencia No. 1.643/2017 y Sentencia SEF 0006-000037/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno). Como bien lo ha observado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno en sentencia redactada por la Dra. Alicia CASTRO:
“ Es rasgo distintivo de la pericia no sólo el carácter y valía técnica del perito sino especialmente su imparcialidad, su ajenidad a los intereses de ambas partes –que justifica la posibilidad de recusarlos- y, por tanto, la garantía de su confiabilidad para el decisor. Además, y como acertadamente señala Taruffo ‘también en el contexto de las pruebas periciales, las garantías del debido proceso deben quedar aseguradas’ lo que significa que las partes pueden participar en las actividades del perito y éste puede ser interrogado por ellas en el proceso, aspecto que normalmente no satisfacen los informes privados (TARUFFO, M. La prueba, Madrid, 2008 p.96)” (Sentencia No. 189/2011; para este punto véase en doctrina: SOBA BRACESCO, Ignacio: “La incursión en el conocimiento científico a través de la prueba pericial. Su impacto en la decisión judicial”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Nº 40, pág. 240 disponible on line en: http://www.icdp.org.co/revista/usuarios/ultimaEdicion.php y, del mismo autor: “Relación de causalidad y prueba pericial”, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2015, págs. 265 y ss.).” Véase, asimismo, la sentencia del Tribunal en su actual integración Nro. 60/2016 citando jurisprudencia anterior de la Sala, concretamente la Sentencia Nro. 9/2011, en que se afirma: “Si bien se comparte que la toma de muestra y análisis posterior, fueron producidos en forma unilateral por la demandada y sin control judicial, se trata de un tema de valoración de la prueba, dado que se trata de un informe técnico de parte, y como tal configura alegación, según doctrina y jurisprudencia mayoritaria (cfr. Cardinal-Klett- El informe del asesor técnico de la parte: su naturaleza jurídica y valoración. IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, ps. 209 a 217, en especial ésta última).
Respecto al punto resulta trasladable lo sostenido por la Sede en sentencia Nº 9/2011 en el sentido que: “El informe producido por encargo de la actora … en modo alguno equivale a la incorporación de un medio de prueba, no constituye un medio de prueba sino un acto de alegación, un complemento de la fundamentación jurídica desarrollada por el reclamante. Así se ha expresado por la doctrina que de la misma manera en que suelen solicitarse conceptos jurídicos a abogados y profesores sobre cuestiones que van a ser o son materia de litigios judiciales, es frecuente también que se recurra a expertos para que emitan su opinión técnica, científica o artística sobre hechos que exigen esos conocimientos especializados (Conf. Devis Echandia “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II, pág.356 y siguientes; Enrique Véscovi y colaboradores obra conjunta “Código General del Proceso Comentado, Anotado y Concordado” Tomo V, pág.361) y la jurisprudencia (sentencia Nº69/1994 de la Suprema Corte de Justicia),(T.A.T 3º Turno sentencia Nº80/2008 en R.U.D.P Nº1-2/2009, c.887, págs.480/481) (sentencias Nº86/2002, Nº147/2002, Nº17/2005 en R.U.D.P Nº2/2006, c.952, pág.408, Nº196/2006, entre otras de la Sala)…” En consecuencia, toda la argumentación de la actora apelante, tendiente a revalorizar su informe de parte no es de recibo y pierde sustento frente a las conclusiones del dictamen pericial realizado en autos por el Dr. Francescoli .”
IV). La correcta conducta procesal de las partes determina que no proceda efectuar sanciones procesales.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA:
CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS: $ 30.000.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Dra. Beatriz Venturini – Dra. Ana Rivas – Dr. Álvaro Messere
MINISTROS
Esc. Rosario Fernández
SECRETARIA
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.